CSJ - AP5271-2016(48647)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala i9 Casaciéi Pa aal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP5271-2016 Radicación No. 48647 (Aprobado Acta No. 256) Bogotá, D.C., agosto diecisiete (17) de dos m il dieciséis (2016). VISTOS P r o c e de la Seda a p r o n u n c i a r se sobre la impugnación de c o m p e t e n c ia p r e s e n t a da ed inicio de la a u d i e n c ia de formulación de acusación p or el a b o g a do defensor de A L B E R TO A P A R I C IO Á V I LA S Á N C H EZ y Á L V A RO E N R I Q UE B U R G OS D EL T O R O, eirguyendo q ue el J u z g a do 4° P e n al d el C i r c u i to de Bogotá carece de c o m p e t e n c ia p or el factor t e r r i t o r i al p a ra a d e l a n t ar la e t a pa de j u z g a m i e n to de s us Definición de competencia No. 48647 ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otro/ / r e p r e s e n t a d o s, a q u i e n es se l es i m p u ta l os delitos de p r e v a r i c a to p or acción, p e c u l a do p or apropiación a favor de terceros a g r a v a do p or la cuantía, falsedad m a t e r i al en

d o c u m e n to público a g r a v a do p or el u s o, falsedad en d o c u m e n to p r i v a do y falsedad ideológica en d o c u m e n to público. Así m i s m o, se l es e n r o s t ra la c i r c u n s t a n c ia de m a y or p u n i b i l i d a d, p r e v i s ta en el n u m e r al 10 d el artículo 58 del Código P e n a l. HECHOS F u e r on r e l a t a d os l os h e c h os objeto de investigación en el escrito de acusación así: En el juzgado Civil del Circuito de LoricaCórdoba el abogado ÁLVARO BURGOS DEL TORO presentó cuatro demandas ejecutivas laborales contra LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, procesos que se tramitaron bajo los radicados 23417-20-31-001-2010-00071,23-417-20-31-001-2010-00088, 234173103001201100028, 23-417-20-31-03-001-2011-00035, con el fin de que se le reconociera y pagara a 108 docentes una pensión vitalicia de jubilación, para lo cual presentó como titulo ejecutivo 108 resoluciones como tramitadas por él y expedidas por los secretarios de Educación Municipal de Lorica — Córdoba ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ELIZABETH BURGOS DEL TORO, entre otros.

(...) Conforme a los elementos materiales probatorios allegados e información legalmente recogida se conoció con probabilidad de verdad que las 129 resoluciones presentadas como título ejecutivo en los cinco procesos citados y que aparecen como tramitadas por ÁLVARO BURGOS DEL TORO, ninguna cumplió los requisitos exigidos por el art, 56 de la Ley 962 de 2005 ni por el Decreto 2831 de 2005, pues ninguna tuvo el trámite legal, ni la aprobación por parte de la Fiduprevisora S.A., para el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación a cargo de la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme al oficio 2 Definición de competencia No. 48647 ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otro 101040202 del 14 de octubre de 2014 y la información suministrada por su gerente operativa NATHALIE MOLINA VILLARREAL; sin embargo, los Secretarios de Educación Municipal de LoricaCórdoba, ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ELIZABETH BURGOS DEL TORO, entre otros, sin que existiera petición de los docentes o apoderados, ni el visto bueno u hoja de revisión de aprobado por parte de la Fiduprevisora S.A., en los años 2007, 2008 y 2009 firmaron 129 resoluciones, mediante las cuales reconocieron y ordenaron pagar a 129 docentes pensiones vitalicias de jubilación por diferentes valores, resoluciones estas que supuestamente fueron tramitadas en la oficina de prestaciones sociales del

Magisterio de Santa Cruz de Lorica por el abogado ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO, a quien aparece notificándosele personalmente por las notificadoras CAROLA VARGAS GÓMEZ y TULIA URUETA; sin embargo, CAROLA VARGAS GÓMEZ, quien aparece notificando las resoluciones utilizadas en el proceso ejecutivo laboral 23-417-20-31-001-2010-00071, fue enfática en manifestar que esas resoluciones no fueron elaboradas en la oficina del área de bienestar social, sino que fueron llevadas directamente por el Secretario de Educación ALBERTO APARICIO ÁVILA y por el abogado ÁLVARO BURGOS DEL TORO para que las notificara al citado BURGOS TORO, conforme al requerimiento del Secretario de Educación Municipal, pese a que ese no era el formato utilizado por la Fiduprevisora, ni el procedimiento para elaborarlas, y que una vez notificadas se las llevaron. Con base en esas resoluciones irregulares expedidas por los Secretarios de Educación Municipal y las demandas ejecutivas laborales presentadas por los abogados ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO... el Juzgado Civil del Circuito de LoricaCórdoba ... libró mandamiento de pago por la vía ejecutiva laboral contra FIDUPREVISORA S.A., y contra el inexistente FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICACÓRDOBAy al mismo tiempo contrariando la normatividad... embargó los dineros del Ministerio de Educación Nacional que se encontraban en la

cuenta corriente No. 3140257-1 del banco BBVA... BANCO POPULAR cuenta corriente No. 11008000170-4... además, ordenó el embargo [de la s u ma de dinero] que la Fiduprevisora S.A... tenía o llegare a tener depositado en la cuentas de ahorro o corrientes en los bancos BBVA... BANCAFE... BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, AV VILLAS, COLMENA, MEGABANCO, CITY BANK, SUADMERIS, DAVIVIENDA, COLOMBIA y BOGOTÁ. Y con esa ñnalidad el secretario del 3 Definición de competencia No. 48647

ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otro

Juzgado. EDWIN DE JESÚS SALGADO GUERRERO, ofició a las distintas entidades bancarias de la ciudad de Bogotá D.C., vara que se embargaran los dineros que tuvieran o llegaren a tener depositados ""EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL" y los dineros que tuvieran o llegaren a tener depositados "LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A."-. (Subrayas fuera del texto principal.)^ ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 4 de o c t u b re de 2 0 1 5, a n te el J u z g a do 37 P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n t r ol de Garantías de Bogotá se c e l e b r a r on l as a u d i e n c i as c o n c e n t r a d as de legalización de c a p t u r a, formulación de imputación y s o l i c i t ud de

imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to p r i v a t i va de la l i b e r t ad c o n t ra A L B E R TO A P A R I C IO Á V I LA S Á N C H EZ y de Á L V A RO E N R I Q UE B U R G OS D EL T O RO -entre otros-, a q u i e n es la Fiscalía les a t r i b u ye la comisión de los delitos de prevaricato p or acción, p e c u l a do p or apropiación a favor de terceros a g r a v a do p or la cuantía, falsedad m a t e r i al en d o c u m e n to público a g r a v a do p or el u s o, falsedad en d o c u m e n to p r i v a do y falsedad ideológica en d o c u m e n to público. El p a s a do 4 de febrero, la Fiscalía radicó el escrito de acusación en el C e n t ro de Servicios J u d i c i a l es de esta c i u d ad c a p i t al en c o n t ra de Á V I LA S Á N C H EZ y B U R G OS D EL T O R O, en los m i s m os términos de la imputación. 1 Folio 161. 4 Definición de competencia No. 48647 ALBERTO APARICIO AVILA SÁNCHEZ y otro El 8 de febrero del año en c u r s o, se generó la r u p t u ra procesal^ de la investigación q ue p or l os h e c h os a n t es reseñados se a d e l a n t a ba de m a n e ra

c o n j u n ta c on el número de r a d i c a do 1100160007172 0 1 3 0 0 0 1 4; c o r r e s p o n d i e n d o, p or asignación, el código IIOOI6OOOOOO20I6OO1753 a l as a v e r i g u a c i o n es q ue se a d e l a n t an c o n t ra los n o m b r a d o s. R e p a r t i do el a s u n to al J u z g a do 4° P e n al del C i r c u i to c on F u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de e s ta c i u d a d, su t i t u l ar convocó a la celebración de a u d i e n c ia de Formulación de acusación el 4 de agosto de 2 0 1 6, o p o r t u n i d ad en la c u al la d e f e n sa de los a c u s a d os impugnó la c o m p e t e n c ia de aquel, a r g u y e n do q ue los h e c h os objeto de j u z g a m i e n to o c u r r i e r on en S a n ta C r uz de L o r i ca y Montería, m u n i c i p i os d el d e p a r t a m e n to de Córdoba, razón p or la q ue c o n f o r me lo prevé el artículo 43 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y lo tiene d i s c e r n i do la j u r i s p r u d e n c ia de e s ta S a l a, corresponde

a d e l a n t ar el j u z g a m i e n to de s us r e p r e s e n t a d os al J u ez del l u g ar d o n de se cometió el delito. Al respecto, la Fiscalía precisó q ue si b i en a l g u n os h e c h os se c o m e t i e r on en las m e n c i o n a d as localidades q ue h a c en p a r te d el D i s t r i to judiciad de Montería, éstos se c o n s u m a r on en Bogotá c u a n do se o b t u v i e r on los r e c u r s os del M i n i s t e r io de Educación N a c i o n a l, razón p or la c u al estimó q ue ese d e s p a c ho e ra el c o m p e t e n te p a ra c o n o c er del a s u n t o. 2 Como consecuencia de la aceptación de cargos del imputado LUIS CARLOS SAMPAYO MEJiA, tal como se hace constar en el informe secretarial del 8 de febrero de 2016, obrante a folio 191. 3 Folio 191 5 Definición de competencia No. 48647 ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otro Así las cosas, el J u ez ordenó r e m i t ir las diligencias a e s ta Corporación p a ra d i r i m ir el conflicto, c o n f o r me lo previsto en el artículo 54 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

CONSIDERACIONES A t e n d i e n do lo d i s p u e s to en los artículos 3 2, n u m e r al 4°, y 54 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c o r r e s p o n de a la S a la de Casación P e n al definir cuál es la a u t o r i d ad q ue debe c o n o c er d el j u z g a m i e n to c u a n do se i m p u g na la c o m p e t e n c ia del J u ez a n te el c u al se presentó la acusación y se e s t i ma q ue el c o m p e t e n te es un f u n c i o n a r io de diferente D i s t r i to J u d i c i a l, t al c o mo s u c e de en este a s u n to (Bogotá- Montería). En el p r o c e so p r o m o v i do c o n t ra A L B E R TO A P A R I C IO Á V I LA S Á N C H E Z, la Fiscalía le a t r i b u ye a éste la participación, a m o do de a u t o r, d e t e r m i n a d or y coautor, en la realización de v a r i os delitos, en concreto, «peculado por apropiación agravado en favor de terceros en mayor cuantía y prevaricato por acción, falsedad material en documento público agravada por el uso»". P or su parte, el delegado del e n te a c u s a d or le imputó a Á L V A RO E N R I Q UE B U R G OS D EL T O RO las c o n d u c t as p u n i b l es

de prevaricato por acción, peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía y falsedad ideológica en documento público, en calidad de d e t e r m i n a d o r; y los ilícitos de falsedad en documento privado y falsedad material en Folio 191 6 Definición de competencia No. 4 8 6 4 7^ ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otfW documento público, agravados por el uso, en calidad de coautor. Evidente es que estamos ante uno de los supuestos de hecho previstos en el inciso 2° del artículo 50 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, por cuanto una pluralidad de conductas punibles están siendo objeto de investigación y juzgamiento en una única actuación, por existir entre ellos conexidad sustancial y procesal, atendiendo lo señalado en los numerales 3° y 4" del artículo 51 ibídem. En esas condiciones, y como lo ha sostenido insistentemente la Sala^, la regla para la asignación de la competencia no es la invocada por el abogado defensor de los acusados ÁVILA SÁNCHEZ y BURGOS DEL TORO, es decir, la establecida en el artículo 43 de la codificación en cita, sino la contemplada en el canon 52 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, aplicable a aquéllos eventos en que bajo una misma cuerda se investigan varios delitos conexos. El tenor literal de dicha norma es como sigue: Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del

fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal de circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquel. 5 Entre otras, CSJ AP, 18 may. 2016, rad. 48.114; CSJ AP, 18 may. 2016, rad. 47.757. 7 Definición de competencia No. 48647 ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otro/ En el a s u n to en e s t u d io no se d i s c u te q ue la c o m p e t e n c ia p a ra a d e l a n t ar el trámite, d a da la n a t u r a l e za de l os ilícitos investigados r a d i ca en los J u e c es Penales del C i r c u i t o, t o da v ez q ue el c o n o c i m i e n to de l os tipos penales p or l os q ue se p r o c e de no está a s i g n a do en la l ey adjetiva p e n al a un f u n c i o n a r io de o t ra jerarquía. P or t a n t o, p a ra resolver el i n c i d e n te p r o m o v i do p or la defensa se h a ce necesario d e t e r m i n ar cuál es el l u g ar d o n de

se cometió el delito más grave, conclusión a la q ue se a r r i ba luego de c o n t r a s t ar l os e x t r e m os s a n c i o n a t o r i os establecidos en la legislación p e n al s u s t a n t i va p a ra c a da u no de ellos, p u es la m a g n i t ud de la sanción i r r o g a da d e n o ta la valoración efectuada p or el legislador al respecto. En e se o r d e n, se tiene q ue el p u n i b le de falsedad en d o c u m e n to p r i v a do c o n t e m p la u na p e na de prisión de 16 a 1 08 m e s e s; el t i po p e n al de falsedad m a t e r i al en d o c u m e n to público, i n c r e m e n t a da la sanción p or el u s o, está castigado c on privación de la l i b e r t ad de 72 a 1 62 m e s e s; el ilícito de falsead ideológica en d o c u m e n to público, a g r a v a do p or el u s o, prevé u na p e na de prisión de 96 a 2 16 meses; p a ra la c o n d u c ta típica de prevaricato p or acción se c o n s a g ra u na sanción de 48 a 1 44 m e s es p r i v a t i va de la l i b e r t ad y el p u n i b le de p e c u l a do p or apropiación a favor de terceros, en los términos en q ue l es f ue i m p u t a do a ALBERTO APARICIO

ÁVILA SÁNCHEZ y ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO

(agravado p or la cuantía), c o n s a g ra u na p e na de prisión de 96 a 4 05 m e s e s. 8 Definición de competencia No. 48647 ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otro D el cotejo efectuado se d e s p r e n de c on c l a r i d ad q ue la c o n d u c ta más grave, es el p e c u l a do p or apropiación a favor de terceros a g r a v a do p or la cuantía, de s u e r te q ue la c o m p e t e n c ia deberá a s i g n a r se al J u ez d el l u g ar d o n de e sa infracción se h a ya c o m e t i d o. A h o ra b i e n, t al c o mo se consignó en el escrito de acusación, la apropiación de l os r e c u r s os públicos p e r t e n e c i e n t es a l as e n t i d a d es d e m a n d a d as y p e r j u d i c a d as habría o c u r r i do en Bogotá, t o da v ez q ue en e se acto de postulación se precisó: «Con base en esas resoluciones irregulares expedidas por los Secretarios de Educación Municipal y las demandas ejecutivas laborales presentadas por los abogados ALVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO... ei Juzgado Civil del Circuito de LoricaCórdoba ... libró mandamiento

de pago por la vía ejecutiva laboral contra FIDUPREVISORA S.A., y contra el inexistente FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICACÓRDOBAy al mismo tiempo contrariando la normatividad... embargó los dineros del Ministerio de Educación Nacional que se encontraban en la cuenta corriente No. 3140257-1 del banco BBVA... BANCO POPULAR cuenta corriente No. 11008000170-4... además, ordenó el embargo [de la s u ma de dinero] que la Fiduprevisora S.A... tenía o llegare a tener depositado en la cuentas de ahorro o corrientes en los bancos

BBVA... BANCAFE... BANCO AGRARIO DE COLOMBIA,

AV VILLAS, COLMENA, MEGABANCO, CITY BANK, SUADMERIS, DAVIVIENDA, COLOMBIA y BOGOTÁ. Y con esa ñnalidad el secretario del Juzgado, EDWIN DE JESÚS SALGADO GUERRERO, ofíció a las distintas entidades bancarias de la ciudad de Bogotá D.C., para que se embargaran los dineros que tuvieran o llegaren a tener depositados "EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL" y los dineros que tuvieran o llegaren a tener depositados "LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A."» ^ (Subrayas fuera del texto principal.) 6 Folio 161. 9 Dennición de competencia No. 48647 ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otra Luego, e n t o n c e s, c o n f o r me al s u p u e s to fáctico

reseñado en el escrito de acusación, n i n g u na i n c e r t i d u m b re se p r e s e n ta respecto a q ue el J u z g a do 4 P e n al del C i r c u i to c on F u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de Bogotá es el l l a m a do a a d e l a n t ar el j u z g a m i e n to de ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO, a d o n de se devolverá la actuación de i n m e d i a t o.

En mérito de lo e x p u e s t o, LA S A LA DE CASACIÓN P E N AL DE LA C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A,

RESUELVE

1. DECLARAR q ue la c o m p e t e n c ia p a ra a d e l a n t ar el j u z g a m i e n to de ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y ÁLVARO ENRIQUE BURGOS DEL TORO, c o r r e s p o n de al J u z g a do 4° P e n al d el C i r c u i to de Bogotá, a d o n de serán d e v u e l t as i n m e d i a t a m e n te las diligencias.

2. COMUNICAR, lo decidido a las p a r t es e i n t e r v i n i e n t es en este trámite j u d i c i a l.

C o n t ra e s ta decisión no procede ningún r e c u r so Comuniqúese y cúmplase Definición de competencia No. 48647

ALBERTO APARICIO ÁVILA SÁNCHEZ y otra

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