CSJ - AP5273-2016(47855)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5273-2016 Radicación n." 47855 (Aprobado Acta n .^ 243) Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos m il dieciséis (2016) ASUNTO Se p r o n u n c ia la Corte sobre el recurso de apelación i n t e r p u e s to en c o n t ra de la decisión por m e d io de la c u al u na S a la de J u s t i c ia y P az d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, negó la solicitud de n u l i d ad presentada por el defensor de M I G U EL ÁNGEL M E L C H OR MEJÍA MÚNERA, en el trámite de exclusión d el postulado d el proceso de j u s t i c ia transicional. Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera

ANTECEDENTES

1. D e n t ro del radicado 1 1 0 0 1 6 0 0 0 2 5 3 2 0 0 8 8 3 6 1 2, u na Sala de C o n o c i m i e n to de J u s t i c ia y Paz del T r i b u n al Superior de Bogotá, profirió el 4 de septiembre de 2 0 1 2, a u to de legalización de cargos f o r m u l a d os en c o n t ra de M I G U EL

ÁNGEL M E L C H OR MEJÍA MÜNERA y otros, por encontrar r e u n i d os los requisitos de elegibilidad previstos por la Ley 9 75 de 2 0 0 5. En el m i s mo p r o n u n c i a m i e n t o, negó la legalización de los cargos por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, decisión contra la c u al la Fiscalía, l os representantes de las víctimas y el defensor del postulado i n t e r p u s i e r on el recurso de apelación.

2. En proveído de segunda i n s t a n c ia (CSJ A P 2 7 4 72 0 1 4. 21 m a y. 2 0 1 4. Radicado 39960), esta Sala resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el m e n c i o n a do auto, decidiendo, entre otros, a n u l ar parcialmente lo actuado, a partir, inclusive, de la audiencia de legalización de cargos, únicamente respecto de M E J iA MÚNERA, por c u a n to éste se vedió de los grupos p a r a m i l i t a r es p a ra escudar y favorecer su exclusiva dedicación al narcotráfico, razón por la c u a l, las ilicitudes atribuidas y aceptadas no p u e d en quedar cobijadas por el proceso de j u s t i c ia transicional.

3. U na vez regresó el expediente al T r i b u n al de p r i m e ra instancia, u na Fiscalía de la U n i d ad de J u s t i c ia y Paz radicó

el 11 de j u l io de 2 0 14 solicitud de exclusión del postulado M I G U EL ÁNGEL M E L C H OR MEJÍA MÚNERA, del proceso de Segunda Instancia Justicia y Paz n." 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera j u s t i c ia y paz, por e n c o n t r ar configurado el i n c u m p l i m i e n to de los requisitos de elegibilidad.

4. La audiencia de exclusión d el p o s t u l a do MEJÍA MÚNERA d el trámite t rans i cio nal, se ha adelantado en diferentes sesiones (21 de agosto de 2 0 1 4; 18 de febrero, 13 de j u l i o, 8, 2 2, 23 de octubre y 11 de diciembre de 2 0 1 5; 17 y 18 de m a r zo de 2 0 1 6) al cabo de las cuales ya la Sala de C o n o c i m i e n to «hizo lectura del fallo, decretándose la suspensión de la Audiencia para la lectura de la parte resolutiva los días 8 y 9 de octubre de2105h»

5. El 26 de agosto de 2 0 1 5, el abogado defensor radicó ante un m a g i s t r a do de garantías de J u s t i c ia y P az d el T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Bogotá, solicitud de a u d i e n c ia p r e l i m i n a r, c on el f in de que se a d e l a n t a ra "un

incidente de nulidad". 6En audiencia celebrada el 28 de septiembre siguiente, el m a g i s t r a do de garantías d i s p u so la remisión de la actuación a la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, c on el fin de que se definiera el competente p a ra t r a m i t ar la solicitud, razón p or la c u al esta Corporación determinó que la n u l i d ad debía ser r e s u e l ta a i n s t a n c i as de la sala de c o n o c i m i e n to de J u s t i c ia y Paz.

7. De esta f o r m a, el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, en u na de s us Salas de C o n o c i m i e n to de J u s t i c ia y Paz, se ocupó de la solicitud y negó la petición de n u l i d ad elevada por el ' El error se encuentra en el texto trascrito.

Segunda Instancia Justicia y Paz n." 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera defensor d el postulado, según proveído datado el 11 de diciembre de 2 0 1 5, pero leído el 17 de m a r zo del año q ue avanza, decisión q ue f ue i m p u g n a da o p o r t u n a m e n te p or q u i en representa a M I G U EL ÁNGEL M E L C H OR MEJÍA

MÚNERA.

LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

La petición f o r m u l a da por la defensa del p o s t u l a do fue sintetizada por el T r i b u n al en los siguientes términos: «El proceso de exclusión adelantado contra MIGUEL ÁNGEL MEJÍA MÚNERA, está viciado de nulidad porque: (i) se ha hecho uso de una prueba ilícita - versiones libres donde se pronunció sobre el delito de narcotráfico -; (ii) ha habido violación de las garantías fundamentales del procesado ~ derecho de no autoincriminación - ; y, (iii) se han vulnerado las formas propias del juicio -la solicitud de exclusión no fue presentada por la Fiscal del Caso - y en la decisión del 21 de mayo de 2014 la Corte - extralimitó sus facultades legales y constitucionales - con violación del debido proceso.» En e se orden, l os funcionarios de p r i m er nivel se o c u p a r o n, inicialmente, de l os principios q ue o r i e n t an l as nulidades, p a ra luego recordar el proceso especial, pero de todas f o r m as penal, que regula el m o d e lo de j u s t i c ia y paz. A continuación sostuvieron que el escenario donde se debia plantear la posible existencia de irregularidades procesales es la audiencia pública en la que se formuló la solicitud de exclusión por parte de la Fiscalía, p u es en aquél Segunda Instancia Justicia y Paz n." 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera m o m e n to se le dio el u so de la p a l a b ra a la defensa y a los

demás i n t e r v i n i e n t e s, s in que se hiciera evocación a l g u na de esos t e m as en el trámite que culminó c on la a u d i e n c ia del 18 de febrero de 2 0 1 5. De t al suerte que la etapa procesal p a ra hacer d i c ha solicitud ya precluyó, s in que sea posible revivir i n s t a n c i as s u p e r a d a s, a un a pesar del c a m b io de defensor. De otro lado, t r as recordar que parte del c o m p r o m i so de los p o s t u l a d os d e n t ro del proceso t r a n s i c i o n al consiste en decir la verdad, a f i r ma el T r i b u n al que la Fiscalía no ha ejercido presión indebida c o n t ra MEJÍA MÚNERA, p u es solo se le recordó las consecuencias al i n c u m p l i m i e n to de s us deberes a d q u i r i d os c o mo desmovilizado de un g r u po organizado a r m a do al m a r g en de la ley. Resalta el A quo, que la defensa no sólo guardó silencio d u r a n te el desarrollo de tales diligencias, s i no que, por el contrario, insistió en q ue l os cargos p or narcotráfico, e n r i q u e c i m i e n to ilícito y lavado de activos, f u e r an legalizados de a c u e r do c on la confesión y aceptación que h i c i e ra M E ^ IA

MÚNERA a n te un m a g i s t r a do c on función de c o n t r ol de garantías. Agrega, que no se ha p r o b a do que MEJÍA MÚNERA h u b i e re sido víctima de actos de t o r t u r a, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, c o mo p a ra declarar la n u l i d ad de la actuación. Segunda Instancia Justicia y Paz n." 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera Indica, en c u a n to a la variación del fiscal que venía a c t u a n do p a ra presentar y s u s t e n t ar la solicitud de exclusión, que el Decreto Ley 0 16 de 2 0 14 establece que la Fiscalía es un ente c on autonomía a d m i n i s t r a t i va y financiera, por lo que la asignación de otro fiscal p a ra a c t u ar es del resorte de esa institución. Por todo lo anterior, negó la solicitud de n u l i d ad planteada, la c u al íúe i m p u g n a da p or la defensa, p r e s e n t a n do c o mo principal el recurso de reposición y de m a n e ra subsidiaria, el de apelación. Resuelto en f o r ma desfavorable el p r i m e r o, se concedió la impugnación vertical. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa del postulado, al s u s t e n t ar la impugnación propuesta, empieza p or considerar q ue aún no se ha proferido decisión de exclusión del proceso de j u s t i c ia y paz

en c o n t ra de MEJÍA MÚNERA, en t a n to no se ha c u l m i n a do con la lectura del proveído. Alega, que su prohijado sí es p a r a m i l i t ar y que la Fiscalía ha m e n t i do en t e m as tales c o mo la inexistencia de imputación en c o n t ra de MEJÍA MÚNERA. Indica, además, que existen intereses y presiones p a ra que e x c l u y an al p o s t u l a do del proceso de j u s t i c ia transicional. Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera C o n c r e t a n do el p u n to de la n u l i d ad propuesta, e x p o ne que, c o n t r a r io a lo m a n i f e s t a do p or el T r i b u n a l, la n o r m a t i v i d ad que rige su pretensión es la Ley 6 00 de 2 0 00 por v i r t ud del principio de favorabilidad, en c u a n to bajo este procedimiento, cualquier m o m e n to procesal es o p o r t u no p a ra proponerlas. Critica, que p a ra la resolución del caso se acudiera al código procesal penal de 2 0 0 0, en c u a n to a los principios allí contenidos; s in e m b a r g o, en pos de declarar extemporánea la pretensión de invalidación de la actuación, no se reconoció que los h e c h os atribuidos a M E J IA M Ú N E RA o c u r r i e r on en

vigencia de esa legislación. En c u a n to a la p r u e ba que daría lugar a la n u l i d a d, a f i r ma que: ...no se apreció como en realidad esta defensa la explicó el día que presentó la nulidad y debo referirme entonces a la prueba ilícita o ilegal, el honorable magistrado dijo ayer: sí, hay una diferencia sutil. Es correcto, y la explicó bien. Pero honorable magistrado, voy a hacer... tal vez no fui muy claro y de pronto el error fue mío de por qué considero que hay una prueba ilícita. Dentro de justicia y paz, es cierto honorable magistrado como usted lo afirmó ayer, que la Fiscalía tiene la obligación y el deber de exigir del postulado la verdad para una pena alternativa, y es cierto, pero dentro del proceso de justicia y paz. Allí es donde se dice la verdad, donde se renuncia a la no autoincriminación, donde se renuncia a no guardar silencio y usted mismo lo dice en su fallo, está obligado a decir la verdad, está obligado, sí señor. Pero si esa verdad es extraída, esa prueba es extraída para que con esa misma prueba Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera sea sancionado, condenado, excluido, ya por el solo hecho de esa utilización, esa prueba es ilícita. C o n s i d e ra que si con las m i s m as p r u e b as con las que se «legalizó el narcotráfico», se excluye al postulado, no habría p r u e ba n u e v a. E n t i e n de q ue e sa es la razón p a ra que se

obligara a MEJÍA MÚNERA a h a b l ar de narcotráfico. Insiste, en que no es posible derivar consecuencias adversas c u a n do los postulados h a y an confesado c o n d u c t as ilícitas, t al c o mo lo señala la Ley 1 4 24 de 2 0 10 y la Corte C o n s t i t u c i o n al en la S e n t e n c ia C - 7 1 1 / 1 1. C o mo soporte de su pretensión, trae a colación u na situación en la que su prohijado, también conocido c o mo «Pablo Arauca^, se e n c o n t r a ba con 23 de s us h o m b r es y u na mañana f u e r on hostigados m i l i t a r m e n te por el ejército, j u s to en el m o m e n to en que su representado les dio la o r d en que d e p u s i e r an l as a r m a s, p u es no e ra su misión atacar al ejército d a da su calidad de p a r a m i l i t a r. Advierte q ue e sa condición es reconocida i n c l u so p or l as autoridades estadounidenses. E x p o n e, además, la inviabilidad de q ue el Estado colombiano excluya a su prohijado, aduciendo q ue es narcotraficante, a pesar de q ue ya había r e n u n c i a do a juzgarlo por ese c o m p o r t a m i e n to al conceder su extradición.

A f i r ma que el entonces Presidente de esta Corporación declaró q ue existe conexidad entre el delito político y el narcotráfico, todo esto de cara al proceso de p az con l as Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera F A R C, m o t i vo por el cual, considera que las cosas en la j u s t i c ia están cambiando. Reflexiona que si ha de existir un 'narcotraficante puro', es posible que exista u no ' i m p u r o 'y otro 'medio puro', lo c u al es s i m p l e m e n te u na subjetividad d el operador j u d i c i a l, a p o y a da en la propia versión libre del postulado. De o t ra parte, señala que no p u e de negarse que ME^ÍA MÚNERA estuvo secuestrado p or l as F A RC y d a da su cercanía a la «Casa Castaño)^, compartía ideología y metodología c on ellos. De t al m a n e r a, q ue si su desmovilización fue falsa, se debería también investigar a otras personas que o b r a r on de f o r ma análoga, al igual que a los fiscales que d u r a n te 69 veces e s c u c h a r on en versión libre a un «colado de la poz^. A c l a ra q ue la defensa no ha sostenido q ue su representado h u b i e ra sido víctima de t o r t u r a, s i no que, el a r g u m e n to iba dirigido a d e t e r m i n ar la ilicitud de la versión

libre c u a n do se utiliza en un escenario diferente al de la j u s t i c ia transicional; por t a n t o, r e c l a ma la exclusión de la versión, en c u a n to la ilicitud se predica en el m a r co de la utilización, m as no de la aducción de la prueba. E x p o ne que de habérsele advertido a MEJÍA MÚNERA que lo que dijera sería u s a do en su contra, no habría hecho tales manifestaciones. C on la exclusión, advierte, se revocaría la sentencia proferida en c o n t ra de J u l io Acosta B e r n a l, exregistrador de Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera A r a u c a, p or el delito de homicidio, debido a q ue esta tiene c o mo único sustento las declaraciones de MEJÍA MÚNERA. Además, considera q ue l as consecuencias de la exclusión revertirán en l as víctimas, pues al declararse q ue éste no o s t e n ta la condición de p a r a m i l i t a r, desaparecen s us víctimas y los bienes destinados p a ra la reparación volverían a m a n os de los testaferros. En c u a n to al reproche por la vulneración de las f o r m as de cada j u i c io y, en relación c on la expresión el «fiscal del casoi^, aclara el defensor que no se refiere a la persona, sino al aspecto subjetivo q ue lo convierte en un fiscal d el caso, q u i en estuvo en las versiones libres atento a la verdad y a la

reparación. Ese calificativo de «fiscal del caso, concluye, no recae en q u i en a c t u a ba en esa audiencia. Critica, igualmente, el trámite i m p r e so a la solicitud de exclusión, toda vez que no se permitió la práctica probatoria en la audiencia, y por tanto, la posibilidad de interrogar a los fiscales del caso y a los abogados que i n t e r v i n i e r on d u r a n te el trámite. En ese sentido, solicita se revoque la decisión, no s in antes sugerir que esta Sala debería declararse impedida.

LOS ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscalía m a n i f i e s ta que no se pronunciará sobre los t e m as relacionados c on la exclusión d el postulado, sino Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855

Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera sobre aquello que es objeto de controversia frente a la decisión i m p u g n a d a, esto es, la n u l i d a d. En c u a n to a la o p o r t u n i d ad procesal p a ra p o s t u l ar u na petición de esta naturaleza, explica que la solicitud de n u l i d ad se sustenta, en los trámites regidos por la Ley 9 06 de 2 0 0 4, conforme a j u r i s p r u d e n c ia de esta Sala; que las etapas del proceso s on preclusivas y no obedecen al capricho de las partes o de los operadores judiciales. Considera, entonces, extemporánea la petición de n u l i d a d, restándole al

defensor la posibilidad de i m p u g n ar la decisión de exclusión que se e n c u e n t ra aún en trámite de notificaciones. Señala q ue l as confesiones vertidas p or MEJÍA MÚNERA al proceso de j u s t i c ia y paz, e s t u v i e r on a m p a r a d as c on las garantías procesales, s in que sea viable alegar que la autoincriminación propia d el proceso transicional, c o n s t i t u ye vulneración de s us derechos. En c u a n to al a r g u m e n to del defensor según el cual, en v i r t ud a la Ley 1424 de 2 0 1 0, no se p u e de u s ar la versión de los desmovilizados en su contra, refiere que su temática es bien diferente a la del caso actual, por c u a n to esa n o r ma va dirigida a «desmovilizados rasos», en un m e c a n i s mo no j u d i c i al de reconstrucción de verdad. Sostiene que la tesis de la defensa gravita en p u n to de la valoración probatoria y no en el proceso de obtención de la p r u e b a, luego, no e n c u e n t ra factible su exclusión. Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera Sobre el t e ma "fiscal del caso", señala que el artículo 11 A de la L ey 9 75 de 2 0 05 se refiere a q u i en conozca de la investigación y no a un determinado fiscal. Paira este evento, se aportó resolución m e d i a n te la c u al se delega a la fiscal

solicitante de la exclusión, lo c u al no constituye n i n g u na irregularidad que afecte la validez de la actuación. Acorde c on lo anterior, solicita m a n t e n er la decisión recurrida.

2. El procurador delegado considera que de existir las presiones señaladas por la defensa, p a ra q ue se excluya del proceso de j u s t i c ia y p az a M I G U EL A N G EL M E L C H OR MELJÍA MUÑERA, correspondería la compulsación de copias con el objeto de indagar sobre esos m o t i v os oscuros.

Acerca de la petición de n u l i d a d, c o m p a r te la p o s t u ra de la fiscal, en c u a n to se trata de u na petición extemporánea, dado q ue la n o r ma que rige el caso es el artículo 3 39 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, s in que se deba acudir a la aplicación d el principio de favorabilidad. Luego de hacer un a m p l io análisis sobre la p r u e ba ilícita y la cláusula de exclusión p a ra señadar que las dos versiones de MEJÍA MÜNERA no son las únicas pruebas c on l as q ue se s u s t e n ta la solicitud de exclusión d el postulado. Agrega que no f ue obligado a a u t o i n c r i m i n a r se y q ue l as advertencias realizadas p a ra q ue dijera la verdad, corresponden al c u m p l i m i e n to de l os c o m p r o m i s os

adquiridos por el desmovilizado. Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejía Muñera T a m p o co se v u l n e ra garantía a l g u n a, en razón a la participación de u na fiscal diferente a la que venía a c t u a n d o, p u es el Fiscal G e n e r al de la Nación tiene la facultad p a ra designar al f u n c i o n a r io q ue actuará en un d e t e r m i n a do proceso. F i n a l m e n t e, sobre la manifestación de la defensa relacionada c on la posible presencia de i m p e d i m e n t os en cabeza de la S a la de Casación Penal, expone que no h ay lugar a ellos, por c u a n to las causales p a ra t al fin s on taxativas. Por lo anterior, solicita se confirme la decisión recurrida.

3. Quienes representan los intereses de las victimas solicitan, al unísono, se confirme la decisión, p u es dilaciones de esta n a t u r a l e za afectan l os derechos a la verdad y a la justicia.

En particular, u na de l as representantes de víctimas manifestó que su interés es definir cuál será la suerte d el máximo jefe del Bloque Vencedores que t a n to daño causó, pero que no comparte la decisión de a n u l ar el proceso, d a do que r e s u l ta más a d e c u a do oponerse al m o m e n to en que se decida la exclusión del postulado.

4. MIGUEL ÁNGEL MELCHOR MEJÍA MÚNERA, en el u so de la p a l a b ra indicó, q ue d a da su condición de p a r a m i l i t a r, se le i m p u so u na c o n d e na parecida a la de M a n c u s o. Sostiene que fue a raíz de su confesión al m o m e n to Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855

Miguel Ángel Melchor Mejía Muñera de desmovilizarse, que la j u s t i c ia o r d i n a r ia impartió órdenes de c a p t u r a. Agrega que se desmovilizó en A r a u ca y fue designado c o mo negociador por las autodefensas a n te el gobierno. E n t i e n de que lo a h o ra relevante no es si fue obligado o no a decir la verdad, sino que la j u s t i c ia no ha p r o b a do que h a ya m e n t i d o. E x p r e sa q ue su exclusión se deriva de l as acusaciones que ha efectuado, i n c l u y e n do a políticos, pero, r e a l m e n t e, q u i en faltó a la verdad fue la fiscal al a f i r m ar que no había imputación en su contra. Refiere, i g u a l m e n t e, que o t r as personas a f i r m an que él e s t u vo c o m b a t i e n do a la guerrilla; s in e m b a r go ellas no h an sido excluidas del proceso de justicia y paz. Además, advierte

que el ejército lo engañó porque mató a 23 de s us h o m b r e s. Reconoce que realizó c o n d u c t as de narcotráfico; no obstante, ellas e s t u v i e r on dirigidas a la financiación de las autodefensas. Precisa que se e n c u e n t ra en condiciones de traer p r u e b as que acrediten s us actos realizados en la región c o mo comsindante del Bloque Vencedores de A r a u c a, entre ellos, varios homicidios. M e n c i o na que varias personas allegadas a él f u e r on asesinadas por grupos guerrilleros, también le s e c u e s t r a r on a su h e r m a no y lo e x t o r s i o n a r o n, siendo esas las razones p a ra decidir «ponerse el uniforme». Segunda Instancia Justicia y Paz n." 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera Se queja por l as dificultades generadas a raíz de su reclusión en prisión en los E s t a d os U n i d os de Norteamérica. F i n a l m e n t e, dice desconfiar de la J u s t i c ia c o l o m b i a n a. CONSIDERACIONES De c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 26 de la Ley 9 75 de 2 0 0 5, modificado por el c a n on 27 de la Ley 1592 de 2 0 1 2, en concordancia c on el artículo 68 ibídem y c on el n u m e r al 3° del artículo 32 de la Ley 9 06

de 2 0 0 4, esta Colegiatura es c o m p e t e n te p a ra desatar el r e c u r so de apelación interpuesto contra la pravidencia proferida por u na S a la de C o n o c i m i e n to de J u s t i c ia y Paz del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, p or cuyo m e d io negó la n u l i d ad solicitada p or la defensa de M I G U EL ÁNGEL M E L C H OR

M E J lA MÚNERA.

1. Cuestión preliminar A n t es de e n t r ar en el estudio d el p r o b l e ma jurídico planteado, e n c u e n t ra la S a la necesario advertir que no se h a l la i n c u r sa en a l g u na de l as causales de i m p e d i m e n to señaladas en la n o r m a t i v i d ad procesal p e n al (artículo 56 de la Ley 9 06 de 2004).

Lo a n t e r i or en consideración a q ue el defensor insinuó d u r a n te la sustentación de l os recursos, q ue la S a la de Casación P e n al debe declararse imp edi da, invitación o sugerencia q ue no r e s u l ta viable en n u e s t ro o r d e n a m i e n to procesal p e n al q ue establece c o mo m e c a n i s mo idóneo la Segunda Instancia Justicia y Paz n." 47855 Miguel Ángel Melchor Mejía Muñera

recusación, p a ra aquellos casos en los que el sujeto procesal considera y p r u e ba que se configura u na de las causales p a ra que el f u n c i o n a r io j u d i c i al se aparte del c o n o c i m i e n to de la actuación penal. C o mo quiera q ue la declaración de i m p e d i m e n to es determinación de la exclusiva i n c u m b e n c ia del funcionario, «atributo suyo propio y único, pues sólo a él corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la misma, silenciar o manifestar la excusa^», no es viable que un sujeto procesal opte por crear un símil p a ra insinuarle que acepte que en él concurre u na de las causales de i m p e d i m e n to o recusación, situación de antaño c e n s u r a da por esta Corporación, tras precisar sobre el t e ma que (CSJ S P 1 2 0 31 9 sept. 2 0 1 5. Radicado 402173): [LaJ distorsión institucional se presenta cuando las partes se abstienen de formular y probar la recusación, para insinuar al funcionario la conveniencia o justicia de invocar su impedimento. Y aquél resuelve referirse a éste, tramitándose posteriormente el incidente por las normas propias de la recusación. provocar, promover, suscitar la separación del funcionario de conocimiento del proceso, sea por la vía de la invitación o de la solicitud, que para el caso es lo mismo, no existe en nuestro procedimiento penal... Yaseha asegurado por esta corporación que

la declaración de impedimento es determinación de la exclusiva incumbencia del funcionario, atributo suyo propio y único, pues sólo a él corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la misma, silenciar o manifestar la excusa 2 CSJ SP12031-2015. 9sept 2015 Radicado 40217 3 También pueden consultarse Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera En consecuencia, la invitación o sugerencia a que el funcionario se declare impedido, es una figura extraña a nuestro sistema procedimentál, a la cual debe hacerse caso omiso pues de lo contrario se estaría dando creación a un tercer sistema que no estuvo en el espíritu del legislador estructurar. De acuerdo c on lo anterior, a n te la a u s e n c ia de manifestaciones de i m p e d i m e n to o de recusación, la S a la a b o r da el estudio de los a r g u m e n t os del recurrente.

2. Las nulidades en el proceso de justicia y paz.

Oportunidad La L ey 9 75 de 2 0 05 r e g u la lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas v i n c u l a d as a grupos a r m a d os organizados al m a r g en de la l e y, c o mo a u t o r es o partícipes de hechos delictivos cometidos d u r a n te y c on ocasión de la pertenencia a esos grupos, q ue h u b i e r en decidido desmovilizarse y

c o n t r i b u ir a la reconciliación nacional. Q u i e re lo anterior decir, q ue el p r o c e d i m i e n to de l as actuaciones adelantadas en v i r t ud de I n j u s t i c ia t r a n s i c i o n a l, obedece parámetros previstos en la m e n c i o n a da n o r ma y las que la c o m p l e m e n t an ( L ey 1 5 92 de 2 0 12 y Decreto Único R e g l a m e n t a r io d el Sector J u s t i c ia y d el D e r e c ho 1 0 69 de 2 0 1 5 ); por ende, s us etapas se e n c u e n t r an r e g l a m e n t a d as y su interpretación y aplicación se realiza t e n i e n do presente que l os principios y reglas allí consagrados c o n s t i t u y en el m a r co legal dentro d el c u al l os f u n c i o n a r i os deben desarrollar su actividad procesal, p u es l as n o r m as Segunda Instancia Justicia y Paz n.° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera sustanciales y de f o r ma establecidas en otros estatutos sólo o p e r an s u b s i d i a r a m e n te o, c o mo lo establece el artículo 62 ibídem, de m a n e ra c o m p l e m e n t a r ia p a ra regular aspectos oscuros o confusos no dispuestos en esa n o r m a t i v i d a d.

Lo anterior significa que los f u n c i o n a r i os judiciales y las partes deben atender las características propias del s i s t e ma procesal transicional, dentro de l as q ue se e n c u e n t ra la oraiidad, acorde c on la c u al l as decisiones se a d o p t an en a u d i e n c ia (art. 13 L ey 9 75 de 2 0 0 5, modificado p or la L ey 1592 de 2012) y la diferenciación en la m a g i s t r a t u ra de la f u n c i o n es de control de garantías y de c o n o c i m i e n to (art. 13 ibídem). Por t a n t o, s in que sea necesario r e c u r r ir a la n o r m a t i va específica d el proceso penal (inquisitivo o de tendencia acusatoria), ya se distingue q ue el régimen q ue m e j or c o m p l e m e n ta el procedimiento t r a n s i c i o n al de j u s t i c ia y paz, es el previsto en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, t o da vez que la Ley 6 00 de 2 0 00 no c o m p r e n de la oraiidad en s us principios. El principio de complementariedad, inicialmente previsto en el artículo 62 de la Ley 9 75 de 2 0 0 5, regulaba que "para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal", disposición que generó confusión dada la vigencia c o n c u r r e n te de l os

procedimientos regidos por la Ley 6 00 de 2 0 00 y la 9 06 de 2 0 0 4. Segunda Instancia Justicia y Paz n ° 47855 Miguel Ángel Melchor Mejia Muñera Por ello, de m a n e ra expresa el artículo 2° del Decreto 4 7 60 de 2 0 05 dispuso que: En lo no previsto de manera específica por la ley 975 de 2005 se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la ley 600 de 2000, así como la ley 793 de 2002 y las normas civiles en lo que corresponda. D i c ha reglamentación fue derogada por el artículo 6 del Decreto 3 0 11 de 2 0 1 3, recopilado por el artículo 1.2.5.1.1.6 del Decreto 1 0 69 de 2 0 1 5, que al respecto dispone: ...En lo no previsto de manera especifica por la Ley 975 de 2005 y por la Ley 1592 de 2012, se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la Ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, así como la Ley 1708 de 2014, las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las noimas del Código Civil en lo que corresponda. La aplicación de estas normas en el proceso penal especial de justicia y paz será excepcional y en todo caso se hará

atendiendo a los fines generales de la justicia transicional. Por lo tanto, no le asiste razón al r e c u r r e n te al pretender que se escoja el procedimiento y l as o p o r t u n i d a d es procesales, dependiendo de lo que sea más conveniente p a ra los intereses de su cliente, i n v o c a n do c on t al fin la aplicación del principio de favorabilidad, p a s a n do por alto q ue t a n to el u no (Ley 9 75 d