CSJ - AP5283-2019(56367)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5283-2019 Radicación n° 56367 (Aprobado Acta n° 322) Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALFONSO y LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA en contra del fallo aprobado el 21 de mayo de 2019, leído en audiencia el 31 de los mismos mes y año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia anticipada emitida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado 28 Penal del Circuito de la misma ciudad. Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda

ANTECEDENTES

1. Fácticos LUZ AMPARO, LUIS ALFONSO AGAMEZ TABORDA y JAMES FELIPE AGAMEZ BERMÚDEZ, conformaron una organización delincuencial que operaba bajo la empresa legalmente constituida OUTSOURCING INVERSIONES Y SERVICIOS DE LA COSTA S.A.S., con sede en la ciudad de Barranquilla, a través de la cual ofrecían en venta a bajo costo inmuebles y vehículos embargados y rematados por autoridades judiciales, actividad dirigida por la primera de los mencionados.

Las víctimas que aspiraban adquirir alguno de los bienes ofrecidos con engaños, depositaban sus dineros, sin

obtener el bien ofrecido, por lo que procedieron a reclamar la devolución de las sumas entregadas, recibiendo a cambio llamadas intimidantes. Bajo esta modalidad, los procesados captaron más de mil seiscientos millones de pesos ($1.600.000.000) procedentes de 57 víctimas identificadas, siendo LUIS ALFONSO y LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA los encargados de ofrecer los remates judiciales de inmuebles y vehículos a los clientes, reclutar a los vendedores e intermediarios y el recaudo del dinero a las personas que invertían o compraban remates, mientras que JAMES FELIPE AGAMEZ BERMÚDEZ, fungía como socio encargado de prestar servicios de seguridad, realizar las operaciones de transporte 2 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda de dinero a los bancos, hacer transferencias, consignaciones de cheques y gestionar el cobro de la cartera de la empresa. Con fundamento en estos hechos la fiscalía solicitó órdenes de captura en contra de LUIS ALFONSO, LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA y JAMES FELIPE AGAMEZ BERMÚDEZ, las cuales se materializaron y legalizaron en el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla. Durante los días 8, 12 y 13 de diciembre de 2016 se adelantaron ante el mismo despacho judicial las audiencias de legalización de procedimiento de registro y allanamiento, y formulación de imputación en la que la fiscalía les dedujo los cargos de la siguiente manera: a LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA como autora de los delitos

de concierto para delinquir (art. 340 inc. 3° del C.P.) en concurso con estafa agravada en la modalidad de delito masa (art. 246, 247 num. 4, art. 267 y 31 del C.P.); a LUIS ALFONSO AGAMEZ TABORDA en calidad de autor de los delitos de concierto para delinquir (art. 340 inc. 1° del C.P.), en concurso con estafa agravada en la modalidad de delito masa (art. 246, 247 num. 4, art. 267 y 31 del C.P.), y a JAMES FELIPE AGAMEZ BERMÚDEZ en calidad de autor del delito de concierto para delinquir (art. 340 inc. 1° del C.P.) en concurso con estafa agravada -cómpliceen la modalidad de delito masa (art. 246, 247 num. 4, art. 267 y 31 del C.P.) Cargos que fueron aceptados por los imputados. Por solicitud de la fiscalía, el mismo despacho les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de domicilio. 3 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda La fiscalía presentó el escrito de acusación con allanamiento (17 de marzo de 2017), respetando las situaciones fácticas y jurídicas comunicadas en la audiencia de imputación y los términos de la aceptación de cargos. El conocimiento le correspondió al Juez 40 Penal del Circuito de Bogotá, quien manifestó su impedimento para conocer el asunto, tras cuyo trámite fue reasignado al Juzgado 28 de la misma especialidad, que en audiencia

realizada el 8 de agosto de 2018 verificó el allanamiento, anunciando, en consecuencia, el sentido condenatorio del fallo. Seguidamente corrió los traslados dispuestos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, audiencia dentro de la cual la fiscal solicitó negar a los procesados los subrogados penales por ausencia de los requisitos legales, mientras que el apoderado de las víctimas pidió tener en cuenta que estos no han indemnizado a las víctimas, razón por la cual, consideró qué no merecen una rebaja de pena equivalente al 50% de la prevista en los tipos penales. Por su parte, el defensor de LUIS ALFONSO y LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA solicitó la prisión domiciliaria, por considerar que las penas previstas en la ley no superan los ocho años de prisión. Adicionalmente, allegó una declaración extrajuicio rendida por la progenitora de LUZ AMPARO, en la que afirma que la procesada es separada del 4 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda padre de su hijo (menor de edad), razón por la cual, el niño depende exclusivamente de ella. El 6 de noviembre de 2018 el mismo juzgado condenó a LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA a 89 meses y 12 días de prisión, a LUIS ALFONSO AGAMEZ TABORDA a 82 meses y 6 días de prisión, les impuso multa de 218.4 smmlv y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la

pena, así como la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. A JAMES FELIPE AGAMEZ BERMÚDEZ le impuso 42 meses de prisión, multa de 98.4 smmlv, y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Penas resultantes de aplicar a las que les correspondería, una rebaja del 40% por el allanamiento a los cargos en la audiencia de imputación. El defensor de los hermanos AGAMEZ TABORDA interpuso el recurso de apelación en cuya sustentación solicitó al tribunal revocar el numeral 4° `del auto' impugnado, para en su lugar conceder a sus representados el subrogado de la prisión domiciliaria, adjuntando, en sustento de su pretensión, una declaración extrajuicio, fotocopia de tres registros civiles y las cartillas disciplinarias expedidas por el INPEC. Por su parte, el abogado de las víctimas recurrió el fallo solicitando la imposición de las penas previstas para cada delito, sin la rebaja otorgada por la aceptación de los cargos. Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda El 21 de mayo de 2019, una Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá confirmó la sentencia apelada. Inconforme con lo decidido, el defensor de los procesados LUIS ALFONSO y LUZ AMPARO interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El demandante postula un cargo único al amparo de la causal primera de casación 'cuerpo segundo del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal', indicando que el tribunal

incurrió en la 'violación indirecta de la ley sustancial', por `aplicación indebida de los artículos 38, 38B, 68A de la Ley 600 de 2000', y en lo que respecta a LUZ AMPARO GÓMEZ TABORDA, la ley 750 de 2002 y el artículo 314, num. 5° de la Ley 906 de 2004. Desarrolla el cargo aludiendo a la concurrencia de errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia por omisión, pues, al momento de valorar los medios de prueba 'se tergiversó, distorsionó, cercenó o adicionó los contenidos adjetivos de pruebas diversas, al extremo de hacerlas producir efectos que no se derivan de su verdadero contexto'. Luego de trascribir los apartes del fallo de segundo grado, en los que el tribunal respondió su pretensión sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, concluye que los yerros en los que incurrieron las instancias son trascendentes y evidencian la interpretación errónea de las Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda nomias y el desconocimiento de la estructura del debido proceso, reiterando 'la violación directa de la ley.' Solicita la concesión de la prisión domiciliaria a sus representados, toda vez que 'de manera objetiva admite su procedencia'. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la admisión de la demanda de casación supone la debida presentación, correspondiendo al censor la obligación de consignar tanto las causales

invocadas, como sus fundamentos. Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de sus fines (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y unificación de la jurisprudencia). En el mismo sentido, dispone el inciso 2 de la norma mencionada, que el libelo se inadmitirá cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. También, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente al fallo de segunda instancia. A 7 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley. Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal. Los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión, o mostrarse idóneos

para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 181-1, la casación procede por falta de aplicación, aplicación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. Esta causal en la que el recurrente inscribe el único cargo, conlleva la carga de precisar si el reparo obedece a: i)la falta de aplicación o exclusión evidente, que ocurre cuando el juez no da aplicación a la norma que regula el caso concreto, porque la ignora o la desconoce; ii) la aplicación indebida, que tiene lugar cuando los supuestos que 8 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda contempla el precepto no coinciden con la situación fáctica procesalmente reconocida o iii) la interpretación errónea, que se presenta cuando el funcionario judicial acierta en la selección de la disposición, pero le da un alcance que no tiene. Si la demanda incumple con las aludidas exigencias formales para estudiarla de fondo o se establece de entrada su falta total de idoneidad, de cara a los fines inherentes a la casación, la decisión debe ser la inadmisión. Oportuno resulta precisar, que la sentencia recurrida se profirió anticipadamente, como consecuencia del allanamiento a cargos, razón por la cual el interés jurídico para recurrir se restringe exclusivamente a aspectos relacionados con el monto de la sanción, la vulneración de

garantías fundamentales y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural, exigencia que se cumple en el caso examinado, pues la discusión propuesta en la impugnación extraordinaria, gira en torno a la no concesión de la prisión domiciliaria a favor de los acusados, dada su condición de madre y padre cabezas de familia. Así, la única reclamación del accionante se circunscribe a la negativa del tribunal a conceder a los procesados la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, en soporte de la cual emprende una oposición fáctica, inconclusa y generalizada dirigida a rechazar la decisión, desviando la censura hacia un tema que no fue objeto de pronunciamiento en el fallo, cual es la prisión domiciliaria 9(cid:9) /7 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda por la condición de madre y padre cabezas de familia que, dice, ostentan LUIS ALFONSO y LUZ AMPARO AGAMEZ

TABORDA.

En efecto, no tiene en cuenta el censor que el fallo recurrido no realizó consideración alguna en torno a los presupuestos para la aplicación de la prisión domiciliaria bajo las circunstancias especiales establecidas en la Ley 750 de 2002 para las madres y padres cabeza de familia, por cuanto no fue propuesto por el defensor en la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, por ende, tampoco fue objeto de pronunciamiento en primera instancia.

Así lo precisó el ad quem: 37. en el trámite de primera instancia, la defensa se centró en

demostrar los requisitos para la sustitución de la prisión domiciliaria del artículo 38 B del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, antes que aludir a las exigencias de la Ley 750 de 2002 (cabeza de familia), con excepción a una referencia tangencial contenida en una declaración extrajuicio ofrecida por la progenitora de la implicada de LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA, donde afirma que ella ostenta tal calidad frente a su[s] menor[es] hijo[s], de los cuales allegó los registros civiles de nacimiento.

38. En tales condiciones, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no tiene competencia para emitir un pronunciamiento sobre ese específico tema, incluido en la agenda de la apelación, el cual, no obstante, no fue sometido a consideración de la Juez de Conocimiento, quien, por ello, no se ocupó de ese tópico en la sentencia de primera instancia.

10 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda (• • .)

40. En otras palabras, no es factible, desde la perspectiva lógica impugnar, atacar, combatir, confrontar, refutar ni contradecir, en sede de apelación, aspectos que el A quo no resolvió, porque no debía hacerlo, ya que ni siquiera fueron puestos en su conocimiento.

De manera que la afirmación del impugnante, según la cual, el tribunal negó erradamente la prisión domiciliaria a sus representados, pese a su condición de madre y padre cabezas de familia, no corresponde a la realidad procesal en la que, por ausencia de petición, no se estudió la viabilidad

de tal figura sustitutiva de la prisión intramural, situación a la que expresamente aludió el fallo de segundo grado: (i) En ningún momento procesal, en primera instancia, la defensa pidió a la Jueza analizar la viabilidad de la prisión domiciliaria en consideración a la calidad de cabeza de familia de los implicados LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA y LUIS ALFONSO AGAMEZ TABORDA; (ii) por ello, dicha funcionaria no analizó aquel instituto jurídico, sino el de prisión domiciliaria común, para la generalidad de los casos, establecida en los artículos 38 y 38 B del Código Penal; (iii) así las cosas, el defensor carece de legitimidad para introducir esa materia en los motivos de la apelación; y (iv) por ende, la competencia del tribunal Superior no se habilita para decidir la petición elevada por primera vez ante esta Corporación De otra parte, si la Sala entendiera que el cuestionamiento del recurrente se dirige a la negativa del tribunal a conceder a LUIS ALFONSO Y LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, conforme a los requisitos establecidos en Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda el artículo 38 B de la Ley 906 de 2004, la demanda tampoco reúne los requisitos para su admisión, pues aunque enuncia la violación directa de los artículos 38, 38B y 68A de 'la Ley 600 de 2000', ningún cuestionamiento presenta en estricto derecho sobre los argumentos del fallador a partir de los cuales negó a sus representados la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión en establecimiento

carcelario. En síntesis, no demuestra el censor la existencia de algún error propio de la causal primera de casación, ni la Sala advierte la estructuración de yerro alguno que deba ser corregido en esta sede. Y aunque también enuncia indeterminados errores de hecho propios de la violación indirecta de la ley (falso juicio de identidad y de existencia), no precisa las pruebas sobre las cuales recayeron los yerros del fallador, ni informa que el único medio probatorio aducido por la defensa se contrae a una declaración juramentada rendida por la señora madre de LUZ AMPARO AGAMEZ TABORDA, en la que da cuenta de que ésta la sostiene económicamente a ella, a su hijo de cuatro años de edad y a una sobrina de 16 arios. Y como si tal inexactitud no resultara suficiente para descartar los supuestos errores, el censor una vez más falta a la corrección material, puesto que la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria fue negada por el juzgador ante el incumplimiento del requisito objetivo previsto en el numeral 1° del citado artículo 38 B, más no por el desconocimiento de los 12 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda medios probatorios allegados para acreditar el arraigo social y familiar de los condenados: 7.2. De la prisión domiciliaria. Frente a este beneficio-derecho se tiene que el delito de Estafa agravada en la modalidad de delito masa, previsto en los Arts. 246, 247-4, 267 y parágrafo del Art. 31 del C.P., prevé pena mínima superior a los ocho (8) años de prisión, contexto dentro del cual fácil

resulta concluir que no hay lugar a la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, razón por la cual no se hará el análisis de los elementos allegados por el señor defensor dentro del traslado de que trata el Art. 447 del C.P.P., por no haberse cumplido con el factor objetivo.1 En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo, por lo que será inadmitida, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se insinúa la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros). Fol. 36 del fallo de primera instancia. 1 13 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUZ AMPARO y LUIS ALFONSO AGAMEZ TABORDA. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva

de este auto. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

É FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

14 Casación 56367 Luis A. y Luz A. Agamez Taborda

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOIA----

E HÜMBE TO MORENO ACERO

ALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15