CSJ - AP5298-2022(60247)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP5298-2022 Radicación 60.247 Aprobado según acta n° 265 Villavicencio, Meta, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JEFFERSON ALEJANDRO ESTÉVEZ y SANDRA YANETH GUZMÁN MORENO, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión del Juzgado Tercero Penal Municipal transitorio de esta capital, mediante la cual fueron declarados CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez coautores responsables del punible de hurto calificado y agravado.

ANTECEDENTES

Fácticos

1. El 16 de febrero de 2020, en la carrera 8 Este con

calle 32 Sur, barrio San Vicente de esta capital, Álvaro Guzmán Gutiérrez se encontraba, en compañía de su nieto, en el parqueadero público que administraba, cuando, aproximadamente a las 16:30, observó que su hija, SANDRA YANETH GUZMÁN, ingresaba al lugar.

2. En el momento en que padre e hija dialogaban, otros tres individuos se adentraron en el sitio, lo amenazaron a él y al nieto, con armas blancas y de fuego. En ese momento, SANDRA YANETH GUZMÁN despojó a su progenitor de un celular Nokia y de la suma de doscientos mil pesos en efectivo

($200.000 m/c), y luego emprendió la huida, en compañía de los demás sujetos.

3. Dado que una patrulla de la Policía Nacional transitaba por el lugar, el afectado puso en conocimiento de los agentes del orden lo sucedido y éstos iniciaron la persecución que terminó con la captura de dos de los tres involucrados, a

saber: SANDRA YANETH GUZMÁN MORENO y JEFFERSON

2 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez ALEJANDRO ESTÉVEZ, quien tenía en su poder el celular hurtado. Procesales

4. El 17 de febrero de 2020, ante el Juzgado 5 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá fue legalizada la captura de SANDRA YANETH GUZMÁN MORENO y JEFFERSON ALEJANDRO ESTÉVEZ; se formuló imputación en su contra como coautores del delito de hurto calificado y agravado (arts. 239 inc. 2°; 240 inc. 2°1, violencia sobre las personas; 241.102, realizada por dos o más personas; y 241.113, en establecimiento público o abierto al público, del C.P.), cargos que fueron aceptados por los imputados. En diligencia adelantada el 18 de febrero de 2020, a los procesados les fue impuesta medida de aseguramiento no privativa de la libertad.

5. El 28 de mayo de 2020, la Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos.

6. El 20 de noviembre de 2020 se celebró la audiencia

de individualización de pena y sentencia. En esa misma oportunidad, se procedió con la lectura del fallo mediante el cual el Juzgado Tercero Municipal Transitorio de Bogotá resolvió condenar a SANDRA YANETH GUZMÁN MORENO y JEFFERSON ALEJANDRO ESTÉVEZ como coautores del delito de hurto calificado y agravado a la pena de 63 meses de prisión; 1 Artículo modificado la Ley 1142 de 2007. 2 Ibídem. 3 Ibídem. 3 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

7. El fundamento de la condena gravitó en el informe de la policía de vigilancia, en casos de captura en flagrancia; las actas de derechos de los capturados; la entrevista rendida por el patrullero que efectuó la aprehensión; la denuncia presentada por la víctima; el acta de incautación de elementos; y la aceptación libre, voluntaria e informada de los cargos por parte de los dos procesados.

8. El 20 de diciembre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada propuesta por la defensa (aplicación de la rebaja de pena del 50% dispuesta en el procedimiento penal abreviado por aceptación de cargos antes de la audiencia concentrada; monto de la rebaja de pena por reparación, con independencia del momento en que se verifique el pago), confirmó el

proveído.

9. En contra del fallo de segundo grado, el defensor de JEFFERSON ALEJANDRO ESTÉVEZ y SANDRA YANETH GUZMÁN MORENO interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

4 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez

10. El demandante formuló tres cargos uno por nulidad; otro por violación directa de la ley sustancial y el último, sin especificar, con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del C.P.P., según los siguientes planteamientos:

11. Acusó a la sentencia de ser violatoria de derechos y garantías fundamentales, por desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto el defensor público “incurrió en graves hechos de impericia, negligencia”, al no percatarse de que, durante la entrevista con la procesada, ésta “estaba todavía bajo los efectos de las drogas y el alcohol y la abogada no mostraba interés por su caso, la insultó”. Además, le habría insistido a SANDRA YANETH GUZMÁN MORENO para que aceptara los cargos, “porque no había nada más que hacer”.

12. Consideró que, desde la audiencia de imputación, se podía “advertir medianamente que el elemento normativo que establece el tipo penal de hurto “del provecho económico para sí o para otro” no se vislumbraba clara y diáfanamente”, por lo que no debió recomendarse la aceptación de cargos, “frente a una expectativa de posible atipicidad de la conducta… un principio de oportunidad por las especialísimas circunstancias

del caso o en últimas a un preacuerdo”.

13. Afirmó que quien fungió como defensor público dejó sin posibilidad de defensa a la imputada, en razón de las injurias que SANDRA YANETH le realizó durante la entrevista.

14. Por otra parte, al haberle notificado erróneamente a

5 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez la imputada la fecha de la diligencia, celebrada el 20 noviembre de 2020 (individualización de pena y sentencia), esa profesional le cercenó la oportunidad “de solicitar la ineficacia del allanamiento a cargos por habérsele arrebatado la voluntad a través de un vicio en el consentimiento además que se encontraba drogada y alcoholizada y se le amenazaba de dejarla presa”.

15. Con fundamento en lo anterior, solicitó “declarar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de imputación, inclusive”, dado que se le “generó un perjuicio con trascendencia. Es que se le condenó a 63 meses, perjuicio concreto, cierto, real”.

16. En su criterio, el Tribunal “desconoció de manera directa el artículo 268 de la ley 599 de 2000, el artículo 162 de la ley 65 de 1993 y el artículo 174 del Código Disciplinario Único”, al desestimar erróneamente que las anotaciones contra los procesados superan ampliamente los 5 años, por lo que no podían ser tenidas como antecedentes para negarles el beneficio de que trata el artículo 268 del C.P.

17. Sin fundamento normativo expreso, sostuvo que “no

hay penas eternas; que se tiene derecho al olvido, los antecedentes penales no tienen efectos jurídicos más allá de cinco (5) años”.

18. Señaló que la segunda instancia “dejó de apreciar el hecho notorio de la pandemia del Covid 19, la declaratoria de la cuarentena estricta como una verdadera razón de caso fortuito

6 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez y fuerza mayor que impidieron a mi representada indemnizar más prontamente”.

19. Estimó que tales situaciones debían ser tenidas en cuenta y, vista la indemnización realizada, solicitó el reconocimiento de un descuento de las tres cuartas partes y no de la mitad de la pena.

CONSIDERACIONES

20. El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, que obedece a unas específicas exigencias de argumentación lógica y busca materializar precisas finalidades4 constitucionales y legales.

21. La demanda no es un alegato más, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado. Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas.

22. No será admitido el libelo en aquellos eventos en los 4 Ley 906 de 2004, artículo 180.

7 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

23. Sin embargo, la Corte podrá superar los defectos del escrito y decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.

24. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto de manera sistemática y evidente se aparta de la realidad procesal; desconoce el principio de unidad temática; no demuestra la existencia de errores susceptibles de ser estudiados en sede extraordinaria, como tampoco la real afectación de los derechos fundamentales de los procesados; se limita a presentar una postura de parte, con pretensiones de retractación y fundamento en una notoria distorsión de lo realmente ocurrido en la audiencia preliminar y de lo considerado en la sentencia atacada.

Nulidad de la actuación

25. La alegación de invalidez de la actuación debe observar el cumplimiento o demostración, en concreto, de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, en el claro entendido que no toda situación

8 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez anómala acarrea la consecuencia procesal pretendida por el censor.

26. Una postulación de esa naturaleza debe necesariamente observar lo efectivamente ocurrido en la actuación.

27. Tratándose de la nulidad por falta de defensa técnica, esta Corporación tiene establecido que el demandante debe demostrar que el condenado estuvo en orfandad defensiva durante el devenir procesal, en una situación de desamparo total5.

28. En la fundamentación de la censura, el demandante omitió indicar en qué consistió la afectación al debido proceso y tratándose de la alegación relativa a la vulneración del derecho de defensa se abstuvo de aludir y desarrollar los postulados indicados en precedencia.

Además, su planteamiento fue efectuado a espaldas a la realidad procesal.

29. El casacionista se abstuvo de acreditar las situaciones supuestamente ocurridas antes y durante la audiencia preliminar de 17 de febrero de 2020.

30. No existe evidencia de que SANDRA YANETH GUZMÁN MORENO se encontrara baja lo influencia de sustancias alcohólicas o estupefacientes, por lo que la alegación de una voluntad viciada parte de un supuesto no 5 CSJ, SCP, 29 de abril de 2020, rad. 46389.

9 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez acreditado; además, no encuentra respaldo en los registros de audio y video de la actuación; y desmentida tanto por la constancia efectuada por la defensora pública, como por la acuciosa labor del funcionario de control de garantías.

31. El demandante no demostró la perturbación alegada en la procesada.

32. Por el contrario, verificado el contenido de la diligencia no se observa ninguna alteración evidente en la procesada y se destaca que suministró con fluidez sus generales de ley6 y confirmó que había entendido7 tanto la imputación, como las consecuencias de la aceptación de cargos. Es más, el Juez de Garantías interrogó expresamente sobre ese tópico a la implicada quien negó encontrarse bajo la influencia de sustancias8.

33. Dado que el censor se apartó, de manera manifiesta, de lo realmente ocurrido en la diligencia preliminar, en el libelo presentado se abstuvo de confrontar que: i) En una de sus intervenciones9, la Defensora Pública aclaró que sí le había explicado las consecuencias de la aceptación de cargos a los procesados; indicó que no los estaba obligando a aceptarlos; puso en conocimiento del juez la agresividad de la procesada; y le solicitó al funcionario judicial que reiterara la explicación en audiencia de las alternativas procesales existentes. 6 Registro 00:03:02. 7 Registro 01:33:01. 8 Registro 01:36:14. 9 Registro 01:15:04.

10 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez ii) La Representante de la Fiscalía de manera clara y detenida les explicó10 a los procesados las posibilidades de ir a juicio, celebrar un preacuerdo, buscar un principio de oportunidad o aceptar los cargos con sus beneficios y consecuencias, caso en el cual se trataba de una decisión voluntaria e irretractable. iii) De manera pedagógica, el Juez de Garantías

explicó11 los escenarios procesales y enfatizó en que la decisión a adoptar era de carácter personal. Luego de detallar los derechos, consecuencias y posibilidades, decretó un receso para que los imputados recibieran una asesoría técnica. Surtido lo anterior, ante la aceptación de los cargos, procedió a verificar12 que se trataba de una manifestación libre, consciente, voluntaria y suficientemente informada.

34. Finalmente, necesario resulta reiterar que la divergencia con la estrategia defensiva anterior o el planteamiento de escenarios hipotéticos sobre lo que debió hacerse, no constituyen un vicio demandable en casación, en tanto esas postulaciones carecen de la entidad necesaria para estructurar una real afectación a garantías fundamentales y no resultan de recibo en la medida en que, en este caso, encubren la pretensión de retractación, sin motivo válido, de la aceptación de cargos debidamente verificada. 10 Registro 01:09:30. 11 Registro 01:18:38 a 01:33:48 12 Registro 01:35:34.

11 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez Violación directa de la ley sustancial

35. Al plantear la violación directa de la norma sustancial es imperativo mostrar conformidad con la declaración de los hechos y la valoración probatoria contenida en el fallo, por lo que la acreditación del cargo debe limitarse estrictamente a la incursión en un error de aplicación del derecho, ya sea por exclusión evidente de una determinada norma, aplicación indebida o interpretación errónea.

36. Si lo que se alega es la falta de aplicación de la(s)

norma(s) jurídica(s) llamada(s) a regular el caso, corresponde al demandante delimitar la situación fáctica y evidenciar por qué el precepto echado de menos se ocupa del asunto y cómo el funcionario judicial se abstuvo de aplicar tal disposición

37. Esas exigencias no fueron observadas. Además, el casacionista no planteó un debate en puro derecho.

38. Por el contrario, el ataque lo dirigió a las razones que llevaron al Tribunal a no dar aplicación al artículo 268 del Código Penal (atenuación punitiva por valor de la cosa), con el propósito de imponer su particular criterio sobre lo que puede o no constituir antecedente penal. Tal censura, al tratarse de una discrepancia con lo decidido, empero no de un defecto real y trascendente, no es susceptible de ser analizada de fondo en casación.

39. No demostró el libelista el fundamento normativo de su proposición, según la cual trascurridos 5 años el

12 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez antecedente penal deja de ser tal.

40. Tampoco acreditó que el mencionado artículo establezca una tarifa o distinción en tal sentido. Mucho menos evidenció el error de las instancias al tener por probados unos antecedentes penales, según él inexistentes.

41. Adicionalmente, se advierte que la temática abordada en el segundo cargo no fue planteada en el recurso de apelación, con lo cual se evidencia ausencia de interés del impugnante por desconocimiento del principio de unidad o identidad temática, por lo que el ad quem no tuvo oportunidad

de pronunciarse sobre tal aspecto y, en consecuencia, ese tópico fue aceptado en lo no cuestionado.

42. Con fundamento en la causal tercera, el demandante alegó que la pandemia originada por el “Covid 19”, así como las restricciones a la movilidad, no fueron tenidas en cuenta al valorar el momento en que tuvo lugar la indemnización de perjuicios. No obstante, el recurrente no indicó qué clase de error pretendía demostrar, cómo se había configurado y cuál la consecuencia del mismo; conjunto de falencias argumentativas que dejan en evidencia la ineptitud del planteamiento.

43. Además de lo anterior, el casacionista se abstuvo de demostrar la existencia de un dislate el razonamiento de las instancias para haber adoptado la decisión que cuestiona.

44. El defensor no acreditó por qué el momento en el que se realiza la indemnización es indiferente de cara a la

13 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez concesión de la rebaja punitiva, tampoco enfrentó lo considerado por el ad quem13 en la materia. Adicionalmente, la justificación por él presentada, en materia del paso del tiempo, carece de respaldo suasorio expresa y oportunamente invocado.

45. Lo anterior, si se tiene en cuenta que entre los hechos y la indemnización trascurrieron aproximadamente 5 meses (febrero a julio de 2020) y que la restricción a la movilidad, por causa de la pandemia mundial, se extendió entre marzo y septiembre de ese mismo año.

46. Así las cosas, refulge evidente que el libelista no evidenció que la pandemia y las consecuentes limitaciones a la

movilidad hayan sido la razón para “no haber indemnizado antes”; pues, observa la Sala, sin dificultad, que al momento de concretarse la reparación, en julio de 2020, las restricciones aún se encontraban vigentes y se extendieron dos meses más, es decir que, si la indemnización tuvo lugar, durante el periodo de confinamiento, carece de lógica sostener que se realizó cinco meses después en razón del aislamiento.

47. Por último, se destaca que el demandante, al admitir expresamente que, tal y como lo sostuvo el Tribunal, la indemnización se presentó cinco meses después de la ocurrencia de los hechos, soslayó que el paso del tiempo, como criterio para determinar el monto de la rebaja, sí correspondió tanto con lo objetivamente sucedido, como con lo estimado por el ad quem. 13 Consideraciones 6.5.1 y 6.5.4.

14 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez

48. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.

49. Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.

50. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de

conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros.

51. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

15 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez NO ADMITIR la demanda de casación presentada el defensor de JEFFERSON ALEJANDRO ESTÉVEZ y SANDRA YANETH GUZMÁN MORENO contra la sentencia proferida, el 14 de diciembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, acorde con lo indicado en precedencia. Comuníquese y cúmplase, 16 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez 17 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez 18 CUI 11001600001520200123901 Casación 60247 Jefferson Alejandro Estévez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19