CSJ - AP5305-2019(54629)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP5305-2019 Radicación N° 54629 Aprobado acta N° 322 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el apoderado de MISAEL MONTENEGRO ALMONACID contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la condena emitida contra aquél en el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de esta ciudad como autor de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. El suceso génesis de esta actuación fue relatado en el fallo de segundo grado así: "[con] la denuncia presentada por Martha Viviana Castiblanco se tuvo conocimiento que la hija de aquella M... M... C... de 5 años de edad, fue manipulada sexualmente por su padre MISAEL MONTENEGRO ALMONACID,(cid:9) 1514'› "44111. rkf

‘14, Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid enterándose de ello por las manifestaciones que le hiciera la menor a la psicóloga de la institución educativa a la que asiste, en la que cuenta que su progenitor le tocaba la vagina con los dedos"' .

2. Con base en la queja que por esos sucesos fol(cid:9) ululó la progenitora de la infante, ante un juez con función de control

de garantías, el 28 de agosto de 2014 se llevó a cabo diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación, legalizó la captura de MISAEL MONTENEGRO ALMONACID y le formuló imputación a este por el delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado por el parentesco, en concurso homogéneo, con base en los artículos 209 y 211-5 de la Ley 599 de 2000, imputación a la que no se allanó el arriba citado. En tal diligencia el funcionario judicial que la presidió se abstuvo de imponer el indiciado la medida de aseguramiento solicitada por el ente investigador2.

3. El escrito de acusación radicado contra MONTENEGRO ALMONACID fue formalizado en audiencia oficiada el 16 de abril de 2015 ante el Juez Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, y tras llevarse a cabo el juicio oral en sesiones de 21 de enero, 5 de agosto, 24 de octubre de 2016 y 24 de enero de 2017, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el funcionario de conocimiento dicto sentencia el 26 de abril siguiente, en la que declaró al procesado autor de las conductas punibles atribuidas en la acusación, y en consecuencia le impuso pena principal de ciento cincuenta meses de prisión, la accesoria de ley, y le negó los subrogados penales3.

Cuaderno del Tribunal, folio 11. 1 Carpeta principal, folios 6 y 16. 2 ídem, folios 22-25, 28, 29, 31-34, 44, 45, 49, 50, 54, 5563-75.(cid:9) 4k.

3 2 di,eas—t,"1e,r' Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid

4. De la expresada decisión un nuevo abogado interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió la impugnación el 25 de septiembre de 2018 en el sentido de confirmarla integralmente, fallo de segundo grado respecto del cual el mismo defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue sustentado por otro profesional del derecho4.

LA DEMANDA

5. El recurrente invocó la causal prevista en el artículo 181, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, bajo cuyo amparo como único reproche la violación del debido proceso por desconocimiento del derecho de defensa del procesado, especificamente la por una equivocada gestión del abogado que lo representó desde la imputación hasta antes del fallo de primer grado.

Sustenta la configuración de la irregularidad denunciada en que, según su criterio, el profesional que actuó como apoderado del hoy condenado durante la mayor parte del juicio, no desplegó el ejercicio del cargo en fauna activa e idónea, sino que abandonó los intereses de su representado, al punto que en la audiencia preparatoria se limitó a solicitar las declaraciones de dos personas con el fin de que infofiliaran acerca de la buena conducta del encausado, pero no pidió alguna que sirviera para rebatir el hecho punible endilgado. Según el recurrente, las pruebas cuya práctica debió reclamar el aludido profesional en la audiencia preparatoria v".k. Cuaderno del Tribunal, folios 10 a 45, 54, 55 y 56-71.

4 » 19.7 9 Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid debieron ser, de una parte, una evaluación psicológica del procesado para establecer si presenta en su personalidad factores criminológicos, y en particular los que caracterizan a agresores sexuales, o si los rasgos de aquél son contrarios a los usualmente encontrados en ese tipo de delincuentes. Y de otro lado, la replicación o refutación de la valoración psicológica y la entrevista "SATAC' practicadas a la menor e introducidas al juicio por los respectivos peritos, con el fm de establecer si en la niña existen patrones de sugestión, distorsión, manipulación, fabulación o mentira en la niña, las técnicas de credibilidad del testimonio de menores en casos de abuso sexual y los procesos de percepción, memoria, etc., entre otros aspectos. Con base en lo anterior solicita casar el fallo de segundo grado y decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria con el fin de restablecer el derecho de defensa de su representado.

CONSIDERACIONES

6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional

(artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia.

191'119 Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten. Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos confoi(cid:9) me a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho. De ahí que el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales,

"cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del lo que puede fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso", presentarse cuando la Corte observe que los aspectos -47£9 5ys, Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte advierte que el libelo no será. admitido con base en la nos(cid:9) ia atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconfoimidad no evidencia de manera objetiva vicios deteiniin.antes de una lesión de la garantía fundamental invocada por el censor, determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación.

7. El único reproche propuesto por el memorialista se fundamenta en la causal consagrada en la Ley 906 de 2004, artículo 181-2°, motivo de impugnación reservado para denunciar situaciones lesivas de garantías fundamentales, determinantes de la nulidad total o parcial del proceso.

En relación con esa vía de censura y pese a la flexibilización que la Corte ha adoptado frente a la denuncia de vicios de tal estirpe, quien acude a esta vía debe tener en cuenta que esa materia la rige, entre otros, el principio de

taxatividads, y que al señalar actuaciones potencialmente enervantes, la demostración de su trascendencia dependerá de Tal axioma está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458. Y de acuerdo 5 con la misma nonnatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib.); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.). Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid la concreción, claridad y precisión de los argumentos expuestos con tal fin. No se trata, entonces, de propuestas de libre factura, sino de tener presente que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases estructurales del proceso o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes. Dicho de otra forma, igual que en las otras causales, la que se enfila por la senda de la nulidad debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que peimitan evidenciar de manera objetiva el carácter serio y vinculante del reproche, lo cual se logra acatando los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, pese a no estar previstos en una norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido

oportunidad de puntualizarlo de manera reiterada la Sala6. Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya no puede deprecarla en su beneficio el (principio de acreditación); sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia aunque se configure de defensa técnica (principio de protección); la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento 6 Tales axiomas, sonCfr. SP 18 nov. 2008, rad. 30539; SP 18 mar. 2009, rad. 30710, y AP939-2015, 25 feb. 2015, rad. 43458, entre otras. _ 7^ 15 (11"4" Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además,

que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).

8. La única queja objeto de la demanda, en lo sustancial, está circunscrita a que para el hoy demandante la profesional del derecho que representó al procesado en la audiencia preparatoria, carecía de idoneidad para el desempeño del cargo, porque las pruebas que solicitó no estaban orientadas controvertir la imputación jurídica, y de hecho por esa razón le fue negada la prueba testimonial deprecada.

De cara a lo anterior importa recordar que esta Sala ha precisado que la violación de la garantía a la representación técnica: ...se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho7 . Esto último ocurre en el presente asunto, en el que la supuesta deficiencia de la labor del profesional que antecedió al ahora demandante está fincada o apoyada en la simple e intrascendente diferencia de criterio del actual letrado frente a

aquello que estima debió hacer su antecesor, sobre la base de asegurar, con simples especulaciones, que pudo obtenerse un mejor resultado si hubiese solicitado los medios de prueba en el escrito de casación refirió el demandante. Sin embargo, una disertación semejante no abastece las exigencias que rigen la sustentación de la causal invocada acerca de la vulneración de la garantía que se aduce como desconocida, pues, por el contrario, la actuación permiten confirmar que la asistencia técnica para el aquí enjuiciado fue permanente y real, esto es, que el acusado contó durante todo el trámite con un profesional del derecho que lo representó, el cual desarrolló una gestión concreta y perceptible orientada, confanue al criterio del respectivo letrado, a salvaguardar los intereses confiados. En la actuación en la que concreta el recurrente la materialización del vicio, esto es, en la audiencia preparatoria, es verdad que la entonces defensora solicitó dos testigos, uno principal y otro como suplente en el caso de que el primero no concurriera a deponer sobre el buen comportamiento del procesado, los cuales en efecto le fueron negados por improcedentes. Cfr.SP154-2017, 18 Ene. 2017, Rad. 48128. 7 9 ..tirr /1414 (11111 Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid Sin embargo, también es cierto que la misma profesional solicitó que fueran decretadas como testimonios directos las declaraciones de la Fiscalía, para poder interrogar a los respectivos exponentes en los aspectos que el ente instructor no abordara y fueran favorables al procesado, petición que no

obstante fue negada por la juez con base en que tal finalidad podría ser cumplida en el contrainterrogatorio de los declarantes. Tales aspectos evidencian que no hubo ausencia de actividad por la abogada que actuó en ese estadio, quien, además, como se comprueba al revisar los registros de audio participó o intervino en los contrainterrogatorios de los testigos de cargo, inclusive en el testimonio de la víctima, con el evidente objeto evidenciar o encontrar contradicciones y demostrar el carácter de referencia de las manifestaciones de algunos esos exponentes. Tales aspectos evidencian que la irregularidad carece de objetividad, pues, no hubo abandono, y que la discrepancia del actor con la forma en que la aludida abogada desarrolló el encargo se sustenta en una simple e intrascendente discrepancia de criterios sobre el ejercicio afortunado o no, o acerca de la orientación que la anterior abogada puso en marcha para proteger los intereses confiados. En otras palabras, el recurrente no demuestra un efectivo menos cabo del cariz técnico del derecho a la defensa, pues la apreciación subjetiva de otros togados en cuanto la labor adelantada por sus antecesores es inane para tales fines, en la medida que "es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y " - lo •'-117e f?"," (cid:9) (cid:9) Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía"8. Lo anterior es razón suficiente para concluir la

inadmisión de la censura.

9. En conclusión, de acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los téiminos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del enjuiciado con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. Cfr. SP 29 abr. 1999, rad. 13315, citada en AP8310-2016, 30 Nov. 2016,(cid:9) 8 k1" Rad. 48081. 11(cid:9) ""`-brh a. (.9)", Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de MISAEL MONTENEGRO ALMONACID contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la condena emitida contra aquél en el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de esta ciudad como autor de actos sexuales con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso--segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia.

Notifíquese y cúmplase.

P TIÑO CABRERA

PR k SIDENTE

SÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENO FERN DÉZ34C

Casación N° 54629 Misael Montenegro Almonacid \

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BAR—B

ME HUMBE •O MORENO ACERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ly"Ze /11-4,41 •