CSJ - AP5308-2022(58955)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP5308-2022 Radicación No. 58955 (Aprobado Acta No. 265) Villavicencio (Meta), once (11) de noviembre dos mil veintidós (2022). ASUNTO Procederá la Sala a verificar si la demanda de casación presentada por el defensor de PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN cumple o no los presupuestos de admisibilidad. SUPUESTO FÁCTICO Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- El tribunal sintetizó los hechos contenidos en la acusación de la siguiente forma: CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN “Los hechos materia de este proceso fueron denunciados por la señora Liliana Esmid Patiño Cajamarca, quien señaló que a finales del año 2015 recibió una llamada de la línea de emergencias 123, por medio de la cual le informaron que su sobrino J.E.P.C., de 12 años de edad para ese momento, se había comunicado a esa central telefónica informando que su madre iba a salir de su casa en ese momento, por lo que quedaría solo con su padrastro (PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN), quien aprovechaba tales instantes para tocarle sus partes íntimas. En respuesta a esa información la tía acudió a la casa donde se encontraba el niño, quien le indicó que esa situación había sucedido en aproximadamente 10 ocasiones, teniendo como génesis el hallazgo de una ‘bolita’ que tenía el menor en uno de sus testículos, por lo que al comentar tal situación a su mamá y a su padrastro, se generaron una serie de

tocamientos por parte de aquel, so pretexto de hacerle seguimiento a su evolución, palpaciones que se fueron trasfigurando hasta convertirse en tocamientos en su pene con movimientos reveladores de masturbación”. 2.- En desarrollo de la audiencia preliminar llevada a cabo el 24 de mayo de 2016 ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación a PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, (artículos 209 y 211-2 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, cuya comisión no aceptó1. 3.- El 22 de julio siguiente, el delegado del ente persecutor radicó escrito de acusación por el mismo 1 Folio 5 del c.o. 1. 2 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN comportamiento delictivo2, que luego verbalizó en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 4 de octubre del mismo año ante el Juzgado 28 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, allí aclaró que la circunstancia de agravación atribuida no es la del numeral 2, sino la del numeral 5 del artículo 211 del C.P.3. Ante ese estrado también se adelantó la audiencia preparatoria el 21 de febrero de 20174. 4.- El juicio oral, por su parte, tuvo lugar en sesiones de 17 de agosto de ese mismo año5; 27 de febrero6 y 26 de noviembre de 20187 y 11 de marzo8 y 15 de julio de 20199. En

la última audiencia referida se anunció el sentido condenatorio del fallo en contra del procesado como autor penalmente responsable de la conducta punible por la que fue acusado. 5.- Consecuentemente, se profirió sentencia el 6 de agosto ulterior10, en la que se le impuso la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo. Del mismo modo, le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, por 2 Folio 9 ídem. 3 Folios 13 y ss. ídem. 4 Folios 17 y ss. ídem. 5 Folios 28 y ss. ídem. 6 Folios 38 y ss. ídem. 7 Folio 48 ídem. 8 Folios 53 y ss. ídem. 9 Folios 67 y ss. ídem. 10 Folios 75 y ss. ídem. 3 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN expresa prohibición legal, en consecuencia, dispuso librar inmediata orden de captura en su contra. 6.- Posteriormente, la defensa interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación y el Tribunal Superior de Bogotá lo resolvió el 10 de marzo de 2020, confirmando la decisión impugnada11. 7.- Contra esta última decisión, la defensa promovió recurso extraordinario de casación12. LA DEMANDA Formula un único cargo por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, “por declaraciones que no constituyen testimonio adjunto y tampoco tienen la condición de pruebas de referencia admisibles”, dado que el fallo impugnado “se

sustenta en las manifestaciones que la víctima realizó por fuera del juicio ante un funcionario del CTI, que realizó entrevista forense al menor JEPC, y por el informe pericial de clínica forense del INML y CF”, declaraciones que en criterio del tribunal constituyen testimonio adjunto y pueden, por ende, ser valoradas a efectos de soportar la condena. Aduce que la versión del menor JEPC fuera del juicio es la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de 11 Folios 11 y ss. del cuaderno del tribunal. 12 Folios 45 y ss. ídem. 4 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN la conducta punible para proferir sentencia condenatoria, la cual fue recibida sin que existieran garantías razonables a la defensa para su contradicción y confrontación y pese a que la fiscalía tuvo la posibilidad de asegurar ese testimonio como prueba anticipada garantizando los mencionados derechos, con lo cual “no tendría el carácter de prueba de referencia y no tendría limitación alguna”. Acto seguido, precisa que la fiscalía llevó el testimonio del menor JEPC a juicio, pero allí, ante un juez, desmintió todo lo afirmado, “con todas las garantías procesales para la víctima, la fiscalía y la defensa (principio de contradicción y confrontación)”. En ese sentido, transcribe pasajes de lo manifestado por el menor en esta última ocasión advirtiendo que la incriminación inicial contra su padrastro surgió por los celos que sintió de su hermana menor, a quien le prestaban mayor atención.

Añade que en virtud del carácter de prueba de referencia de las declaraciones anteriores rendidas por el menor, se impone la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, pues “en el juicio oral existió indisponibilidad del testigo, quien se sintió presionado a hablar manifestado (sic) de manera reiterativa que lo que dijo antes NO es verdad, y aunque logro manifestar este hecho no se pudo continuar con la declaración por indisponibilidad del testigo (sic)”. Esto último, acota, como así lo tiene sentado 5 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN esta Sala, al destacar que se requiere que la contraparte tenga la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción en su componente de confrontación, contando con la posibilidad de formular preguntas sobre las inconsistencias que resultan entre lo narrado en el testimonio y lo consignado en la entrevista, de modo que “si ello no se garantiza, ésta tendrá el carácter de prueba de referencia, pues se estaría ante un evento de indisponibilidad del testigo”. Por otro lado, afirma que no existen pruebas externas o siquiera periféricas que corroboren la versión del menor fuera del juicio oral, ya que ni siquiera la denunciante Liliana Esmid Patiño Cajamarca (tía del menor) lo hizo, pues en su declaración expresó que tres días después de haber recibido una llamada de la línea de servicio 123 el 24 de diciembre de 2015, en la orientación que se le brindó por la Fiscalía, un patrullero de la Policía le dijo de que si no presentaba la

denuncia se constituiría en cómplice del delito, por lo cual transcribe los apartes que estima concernientes de esa declaración. Esta testigo señaló, además, que al hablar con el menor, este le desmintió la existencia del hecho. Tampoco la corrobora la declaración de la madre del niño, de modo que “el AD-QUEM, se queda únicamente con prueba de referencia”, y al basar la condena únicamente en ese tipo de prueba vulneró las referidas garantías fundamentales de su prohijado, aun si la víctima es un 6 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN menor de edad, como se precisó en CSJ SP2709-2018, rad. 50637, y en AP, 6 ago. 2019, rad. 54369. Subraya que la prueba pericial practicada tampoco sirve como elemento de corroboración, aspecto tratado por esta Sala en SP27092018, en el sentido de que “si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será [exclusivamente] testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon”, por no garantizarse el derecho a la confrontación, además de que no es prueba que corrobore de manera pericial el dicho del menor fuera de audiencia pública. Todo lo anterior, complementa, se articula con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Superior de España, “al discutirse la garantía judicial consagrada en el artículo 6° del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y de conformidad con los artículos 8° y 14

de la CADH y el PIDCP”, de acuerdo con los cuales “se armoniza el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, la admisión excepcional de declaraciones anteriores al juicio oral (con las particularidades de esos modelos procesales) y la prohibición de que la condena se funde exclusivamente en declaraciones frente a las cuales el acusado no ha podido ejercer este derecho”, sobre lo cual también se destaca la sentencia de esta Corporación SP399 2020 de 12 de febrero de 2020, en la que se precisa que las 7 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN declaraciones anteriores de menores de edad víctimas tienen el carácter de prueba de referencia, al interpretar lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013 sobre la incorporación de las denominadas “entrevistas forenses”, así también en SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651. En ese orden, reitera que en este caso no existe testimonio adjunto, conforme se estableció en SP 934-2020, radicación 52045 de 20 de mayo de 2020, al señalarse que la parte interesada puede incorporar en tal calidad manifestaciones anteriores al juicio, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción, en cuyo caso son susceptibles de plena valoración, todo ello acorde, también, con lo estipulado en el artículo 16 del estatuto procesal penal, sin que sea posible reputar como disponible al declarante que, no obstante concurrir al juicio, “rehúsa

comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación”, como aquí se evidenció en la declaración del menor JEPC, ante su “negativa a contestar preguntas y la presión externa de los interrogadores en rendirla, incluso más aún al desmentir lo manifestado por fuera del juicio oral dentro del mismo. Por tal se vulnera el principio de contradicción y confrontación y el menor nunca corrobora e (sic) juicio oral los 8 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN dichos traídos al proceso sin tener en cuenta estas garantías mínimas”. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar el fallo impugnado, para que, en su lugar, se absuelva a PABLO

EMILIO CAMACHO VARÓN.

CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación configura un control de legalidad y constitucionalidad de la sentencia cuyo quebranto se pretende. En ese medida, no se equipara con la actividad propia de las instancias ordinarias del proceso. Sus presupuestos, además, se encuentran en la legislación y han sido ampliamente desarrollados por la jurisprudencia. En el plano legal, según se precisa en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, son causales de inadmisión de la demanda de casación la carencia de interés por parte del recurrente, que se sustraiga de señalar la causal, o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, como también, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Los reparos en que se fundamenten las inconformidades deben ceñirse a las causales taxativamente previstas en la ley –para el caso particular, el artículo 181 de la Ley 906 de 2004—, debido a la naturaleza rogada del recurso y al principio de limitación. Escogida la causal o 9 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada. El defensor de PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN formula un único cargo contra el fallo recurrido como consecuencia de un error de derecho derivado de falso juicio de legalidad. En tal propuesta no invoca concretamente alguna de las causales contempladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero tal omisión no resulta trascendente, al sobreentenderse, tanto por ese enunciado como por el desarrollo ulterior del reparo, que ubica su informidad en terrenos de la causal tercera por violación indirecta de la ley sustancial ante “el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”. Sobre la esencia y naturaleza del error de derecho por falso juicio de legalidad tiene sentado esta Sala que se presenta por doble vía. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las

exigencias formales de producción sin que en realidad las cumpla y, la segunda, o aspecto negativo, se configura frente a la situación contraria, esto es, porque se considera que no las reúne, cumpliéndolas. 10 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN En ambos casos se exige del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar la formalidad legal omitida, por lo que es necesario referir a la norma que contiene el requisito legal, y señalar su trascendencia en relación con el fallo o, dicho de otro modo, que al marginarla y confrontarla con las demás pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia sufren modificación de manera favorable para el interesado. Si lo decidido no varía, la invalidación del medio de prueba carece de trascendencia para casar el fallo; pero si conduce a una providencia diversa, el yerro se torna trascendente e impone casarlo y proferir en su reemplazo la decisión que se ajuste a la nueva valoración probatoria. No escapa a su demostración, por último, la obligación de corroborar que con el defecto se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. Conforme se condensó en el apartado anterior, en lo sustancial el único reparo propuesto plantea, por una parte, que el fallo condenatorio se sustentó exclusivamente en prueba de referencia contraviniendo la proscripción que en ese sentido contiene el artículo 381 del estatuto procesal penal y, por otra, que las declaraciones anteriores vertidas al

juicio oral, no fueron introducidas como testimonio adjunto, porque el testigo no estaba disponible en juicio, básicamente ante la imposibilidad de la defensa para confrontarlo. 11 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN Es claro que la segunda proposición resulta compatible con la modalidad de yerro esbozada, no así la primera que, como también lo ha pregonado reiteradamente la Sala, si bien erige un yerro de apreciación probatoria atacable por la causal tercera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, no lo es bajo la senda escogida por el actor, sino en la del denominado error de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que cuando el legislador, en el reseñado artículo 381 procesal (inciso segundo), impuso tal prohibición de condenar con fundamento exclusivo en prueba de referencia, no hace cosa distinta a la de otorgar un valor específico a la prueba, en este caso de carácter negativo, esto es, una tarifa legal negativa. Justamente el error de derecho por falso juicio de convicción, igualmente acorde con la vasta jurisprudencia existente sobre la materia, se produce al momento en que se valora una prueba haciendo caso omiso del predeterminado crédito que la ley le ha otorgado o ante la posibilidad contraria, esto es, cuando se le otorga un mérito persuasivo que la ley no le otorga. Dicho lo anterior, encuentra la Sala que aun cuando el demandante, para integrar adecuadamente el ataque en casación, no articuló en la censura el último yerro, tal falencia no resulta incidente de cara al juicio de

admisibilidad, pues de su desarrollo se extrae su proposición, y que en este caso al interior del único cargo formulado se propongan las dos aristas del error de derecho 12 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN no resulta antagónico. Al contrario, más bien se torna complementario, pues el punto de partida es que no hay prueba directa, por incumplimiento de los presupuestos del llamado testimonio adjunto (error de derecho por falso juicio de legalidad), y, en esas condiciones, solo se cuenta con prueba de referencia sobre cuya base única no se puede legalmente cimentar una condena (error de derecho por falso juicio de convicción). Está visto entonces que el único reparo del libelo no evidencia falencias sustanciales en la enunciación del yerro que aduce; empero, no ocurre lo mismo con sus fundamentos, para lo cual el análisis se focalizará en los argumentos que dan pábulo al error de derecho por falso juicio de legalidad que se plantea inicialmente sobre la base de que, como ya se dijo, la declaración rendida en juicio por el menor JEPC no satisface los requisitos del testimonio adjunto, por no haber podido ser objeto de contradicción y, particularmente, de confrontación por la defensa, a fin de indagarlo sobre el cambio de versión con respecto a la incriminación realizada contra su padrastro PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN en sus declaraciones anteriores. Es cierto, para empezar, como lo dice el demandante, que en este caso hay clara incompatibilidad entre lo que el testigo menor de edad JEPC declaró en juicio13 con lo afirmado en sus manifestaciones anteriores,

particularmente, con lo que adujo ante el investigador del CTI 13 Sesión de juicio oral realizada el 17 de agosto de 2017. 13 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN Dorian René Díaz Álvarez en entrevista forense llevada a cabo el 28 de diciembre de 2015 –poco después de haberse comunicado a la línea de atención 123 con el objeto de poner en conocimiento reiterativos abusos cometidos por el aquí procesado consistentes en tocamientos en sus zonas íntimas—, cuya autenticidad reconoció en su declaración vertida en el juicio oral14. En tal oportunidad señaló que: “su padrastro PABLO EMILIO CAMACHO VARON le está tocando las partes íntimas, manifestó que esto ha sucedido más de diez veces, indicó que tiene una bolita en un testículo y le había contado sobre esto a su padrastro, a su mamá y les dijo también que tenía dolores en el pene. Relató que el catorce de octubre de este año, se encontraba en la habitación de su hermana y PABLO EMILIO VARÓN (sic) le dijo que quería mirar para ver cómo había seguido con la bolita, adujo el menor que su padrastro le dijo a su hermana Sofía que saliera un momento y cerró la puerta, luego le bajó el pantalón a él y le miró la bolita, citó que le dijo que se acostara en la cama y le tocó debajo de la bolita, le preguntó que si le dolía y que si se había pegado con algo, el menor le respondió que no y

tampoco sabía porque (sic) le había salido, enunció que después le subió la pantaloneta, el bóxer, abrió la puerta y le comentó a su madre que le había mirado la bolita y le dijo que le sacara una cita. Refirió que ese mismo día, se encontraba acostado viendo televisión donde su hermana, su padrastro llegó, se sentó y le dijo que lo quería, luego le bajó los pantalones y le empezó a tocar el pene ‘suavecito’, aunó el menor que le movía un músculo abajo y le decía que se tenía que desarrollar rápido. Manifestó que cuando sucedió esto la primera vez, su madre estaba trabajando en la sala y había sacado a su hermana de la habitación. Comunicó JEPC que duerme solo y una noche su padrastro esperó a que su mamá estuviera como dormida, entonces fue al baño y cuando salió se fue a la habitación del menor y le tocó el pene otra vez, informó que a veces su padrastro lo abrazaba, lo tiraba encima de la cama y lo empezaba a tocar. Aunó que como el 3 de diciembre del 2015, su madre salió a comprar unos hilos y su padrastro había traído unos libros, agregó que fue a mostrarle un libro a su padrastro, entonces se lo quitó y lo dejó encima de la mesa, luego le empezó a tocar el pene y a hacerle así (denotó con 14 A partir del récord 44’58’ del cd. contentivo de la declaración del menor en Cámara Gesell. 14 CUI 11001610810520158115801

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su mano izquierda empuñada y realizando movimientos de arriba hacia abajo, 20:45 mtos), mencionó que ese tocamiento se lo realizaba metiendo la mano por debajo de su pantaloneta. Expuso además que cuando PABLO EMILIO CAMACHO VARON le hacía todo esto, él le preguntaba que si era normal que le hiciera así y su padrastro no le respondía nada, así mismo, manifestó el menor que la última vez fue hace como unos quince días, adujo que su madre acababa de salir a comprar lo del almuerzo y su padrastro estaba acostado en pantaloneta, entonces le bajó los pantalones, los bóxer y le quitó la camiseta, luego le dijo que se subiera encima de él, manifestó JEPC que lo cogió y lo puso encima del pecho de él y le dijo que empezara a mover la cintura como le había enseñado. De otro lado, comunicó que su padrastro que también lo ponía boca abajo en el borde de la cama (23:45 mtos), le colocaba las manos en la cintura y lo empezaba a mover. Relató que su padrastro a veces le preguntaba que si cuando estaba con una niña no sentía nada y que si no se le paraba el pene, agregó JEPC que le tocaba debajo de las bolitas y en algunos momentos le hacía así en el pene (señaló moviendo su mano hacia arriba y abajo con puño cerrado, 14:20 mtos). Refirió que cuando se padrastro le hacía esto le preguntaba que si le gustaba y le seguía haciendo así pero más rápido, luego le preguntaba que si quería que lo siguiera haciendo pero el menor le decía que no y su

padrastro paraba. Informó que le decía que así iba a sentir cuando estuviera en una relación”. En el juicio oral, ciertamente, el menor expresó de forma somera que todo lo relacionado con los abusos cometidos por su padrastro en su humanidad era mentira y que hizo tales acusaciones por celos hacia su hermana, a quien le ponían más atención. Para el demandante, la incorporación de la declaración anterior no se hizo bajo las pautas establecidas para el denominado testimonio adjunto, pues el testigo no estuvo disponible, dado que, tras haberse dado lectura integral a la entrevista a instancia de la fiscalía, el niño se abstuvo de responder acerca del cambio de su versión impidiendo a la defensa su confrontación y contradicción, por lo que esa 15 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN declaración anterior se debe tener como prueba de referencia y, dado que los dichos incriminantes del menor incorporados al proceso tienen esa misma categoría, se debe absolver a su defendido, al tenor del artículo 381 procesal referido. Pues bien, el censor parte de una base teórica correcta sustentada en la jurisprudencia vigente de la Sala, según la cual: “Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo,

no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba. (…) Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo 16 CUI 11001610810520158115801

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(elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia, según lo indicado a lo largo de este proveído…” (negrillas tomadas del texto original, subrayas, agregadas, CSJ SP 606, ene. 25 de 2017, rad. 44950). Postura que ha venido reiterando la Sala, como lo expresó en CSJ SP4940, nov. 13 de 2019, rad. 51295: “[L]a impugnación de credibilidad mediante la utilización de declaraciones por fuera del juicio es una muy concreta forma de confrontar al testigo que concurre al juicio, entendido no en su presencia física, sino como el acto de voluntad de declarar, que es

lo que no sucede con el testigo hostil, que si bien está presente rehúsa testimoniar. Ante estas eventualidades, los efectos probatorios de las declaraciones anteriores al juicio cuando el testigo declara y no recuerda son unas, y cuando es hostil son otras. En el último caso, las declaraciones anteriores se deben incorporar a manera de prueba de referencia, pues la confrontación en esas condiciones es imposible (rehusarse a responder es tanto como no asistir), mientras que en el primer caso pueden ser apreciadas sin esa restricción. Acerca de esta última eventualidad, en la SP del 11 de julio de 2018, Rad 50637, con la ductilidad propia con que se pondera la solemnidad probatoria cuando se trata de menores de edad, la Corte señaló lo siguiente: ‘…para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio –“testimonio adjunto”- , es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo 17 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “disponibilidad” del testigo…’. (subrayas fuera de texto). Pese a que, se reitera, el planteamiento se basa en la postura de esta Sala, y así lo expone el libelista trayendo a colación decisiones pertinentes, no se atiene a la realidad procesal, con lo cual desconoce el principio de corrección material, regente en casación, que así lo exige de cara a la lealtad que deben mostrar las partes e intervinientes

procesales en sus actuaciones. En efecto, no es cierto, como lo pregona el libelista con el propósito de hacer ver que la defensa no pudo ejercer a plenitud su derecho a la confrontación del testigo, contenido especialmente en el artículo 16 del ordenamiento adjetivo penal, que este no haya estado disponible ante su renuencia a responder sobre su retractación, cuando, por el contrario, adujo clara y reiterativamente que el motivo para ello fueron los celos que sentía hacia su hermana menor, sobre lo cual, además, la defensa lo contrainterrogó15, pidiéndole explicación sobre las razones que lo llevaron a mentir en su declaración anterior –punto que ya se había abordado insistentemente en el interrogatorio directo de la fiscalía—, e incluso indagándole sobre si además del motivo expuesto relacionado había otros16, a lo cual respondió negativamente17. 15 A partir del récord 47’48’’. 16 A partir del récord 49’15’’. 17 A partir del récord 50’04’’. 18 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN Así mismo, lo cuestionó también sobre el tipo de relación que tenía con su padrastro, a lo que el infante respondió que había sido muy buena18. Y ya fue después de que la defensa manifestó que no deseaba interrogar más al testigo19 y que la fiscalía adujera no hacer uso del redirecto, que el menor presentó un episodio de llanto, con lo cual se dio por terminada la declaración. De esa forma, se distancia de la realidad procesal la afirmación del censor en cuanto a que el menor no estuvo disponible por su actitud renuente a

responder peguntas y por su afectación emocional, máxime cuando esto último se exteriorizó luego de concluido el interrogatorio de la defensa. En ese orden, estaban facultados los juzgadores de instancia para justipreciar los dichos opuestos presentados por el menor, como bien lo hicieron, ciñéndose a los postulados de la sana crítica –sin que ello fuera adecuadamente rebatido en la censura— coligiendo la mayor credibilidad que ofrecía su dicho anterior, conforme lo expuso el ad quem: “Para la Sala, los anteriores fragmentos merecen toda la credibilidad (de la declaración anterior), no solo por la claridad, la riqueza descriptiva y consistencia sobre lo sucedido, sino porque también es obvio que a su edad no tenía el registro de experiencias como las que relató en ese momento, de tal manera que, al hacer un recuento fundado sobre hechos de los que no podía tener ningún elemento para imaginar y enlazar una situación fáctica 18 A partir del récord 50’18’’. 19 A partir del récord 51’40’’. 19 CUI 11001610810520158115801

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PABLO EMILIO CAMACHO VARÓN como la que hoy concita la atención de la Sala, es porque el aludido relato se considera corresponde a la realidad. De otro lado, de