CSJ - AP5312-2022(61381)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP5312-2022 Revisión No. 61381 Acta No. 250 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala examina los presupuestos de admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado de JAVIER BAUTISTA OSORIO y JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO, contra la sentencia emitida el 28 de marzo de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que revocó el fallo absolutorio dictado el 11 de diciembre de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí, y en su lugar, condenó al primero como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y al segundo CUI: 11001020400020220075000 Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro como autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. HECHOS En el proceso se declararon probados los siguientes: «A inicios de 2010, con ocasión de un percance de salud de Myriam Afanador que le obligó a desplazarse a un centro de salud junto con su esposo Genry Murillo, sus menores hijas, entre ellas L.F.M.A.1, quedaron al cuidado de Mariana Osorio, vecina y madrina de matrimonio de aquéllos, en su vivienda ubicada en la Finca Bella Vista, Vereda los Aljibes del Municipio del Carmen de

Chucurí. En la noche, JAVIER OSORIO BAUTISTA, hijo de la cuidadora y padrino de confirmación de L.F.M.A., aprovechó para hacerle tocamientos en sus partes íntimas e introducir sus dedos y el pene en su vagina. Posteriormente, un día cuando la niña realizaba tareas en la misma finca, el prenombrado, en un cuarto deshabitado, la accedió carnalmente. El 8 de diciembre de 2010, día del matrimonio de Javier Bautista Osorio y primera comunión de la hermana menor de la agredida, en horas de la noche, durante el festejo que se realizaba en la Finca Bella Vista, JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO, requirió a la menor para que le alcanzara unos limones, razón por la cual ésta se desplazó hasta una “elba”2 dispuesta en la parte posterior de la vivienda, y allí fue accedida carnalmente por JORGE

ELIÉCER».

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 16 de noviembre de 2012, ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Vicente de Chucurí, la fiscalía formuló imputación a JAVIER BAUTISTA OSORIO como autor del delito de acceso 1 Quien nació el 12 de agosto de 1997 2 Así denominan al lugar los testigos, siendo este un cobertizo separado de la casa empleado para secar el cacao.

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso

homogéneo, y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, quien no aceptó responsabilidad en su comisión.

2. El día siguiente, en audiencia celebrada ante el mismo juzgado, la fiscalía formuló imputación a JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO como autor del comportamiento punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, sin que aceptara responsabilidad en su comisión.

3. El escrito de acusación se radicó el 11 de diciembre de 2012, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito con función de conocimiento de San Vicente de Chucurí, por las mismas conductas imputadas.

4. La audiencia de formulación respectiva se celebró el 8 de agosto de 2013, por idénticos cargos. La preparatoria tuvo lugar el 21 de marzo de 2014, el juicio oral inició el 16 de mayo de esa anualidad y finalizó el 17 de octubre siguiente.

5. Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2014, el juzgado de conocimiento absolvió a los procesados por los delitos que les fueron atribuidos por la fiscalía.

6. Impugnada la sentencia por la fiscalía y la representación de víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el 28 de marzo de 2016, revocó el fallo absolutorio y, en su lugar, condenó a JAVIER

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro BAUTISTA OSORIO a 212 meses de prisión como autor del comportamiento punible de acceso carnal abusivo con menor

de 14 años agravado, en concurso homogéneo, y a JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO a 192 meses de prisión como autor del mismo delito, sin el concurso. También dispuso su inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara.

7. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, sin embargo, mediante providencia AP8209 del 29 de noviembre de 2017, la Corte inadmitió la demanda.

8. El apoderado de los sentenciados interpuso acción de revisión, la cual correspondió por reparto al Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, quien el 2 de mayo de 2022, junto con los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya y Fernando León Bolaños Palacios manifestaron su impedimento para conocerla, por haber suscrito el auto por el cual se inadmitió la demanda de casación.

9. El impedimento conjunto fue aceptado en auto de la fecha, pasando el asunto al despacho del suscrito

Magistrado Ponente. 4

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro LA DEMANDA DE REVISIÓN Se fundamenta al amparo de la hipótesis prevista en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004. En la labor de acreditación de esta causal de revisión, el demandante presenta los siguientes argumentos: La Corte, en providencia con radicado No. 52045 del 20

de mayo de 2020, precisó las reglas de admisión excepcional de las pruebas de referencia, indicando que la parte interesada en la oportunidad procesal correspondiente debe argumentar suficientemente: (i) el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 438 del CPP para la aducción de pruebas de referencia cuando su práctica no es posible en el juicio, y (ii) la necesidad de incorporar las declaraciones anteriores al juicio oral cuando el menor es presentado en ese estadio procesal, pero no estuvo disponible para ser interrogado. Dichas precisiones a las reglas que rigen la admisión excepcional de la prueba de referencia, que fueron reiteradas en la sentencia rad. 56323 del 17 de noviembre de 2021, no estaban establecidas para el momento de emitirse la sentencia de segunda instancia (28 de marzo de 2016), por lo cual el tribunal fundamentó la condena en el criterio jurídico previsto en la sentencia rad. 44056 del 28 de octubre de 2015, mediante el cual la Corte había establecido que las declaraciones rendidas por un menor antes del juicio oral eran admisibles como prueba “para todos los efectos”, aun 5

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro cuando el menor haya rendido testimonio en el juicio, atendiendo al principio pro infans. En aplicación de esa postura jurisprudencial, la condena se soportó en versiones que la menor rindió en entrevista ante la psicóloga de la Comisaría de Familia y los médicos legistas, quienes se limitaron a dar lectura a los elementos de juicio que fueron incorporados con cada uno de

ellos como prueba documental, sin que hayan vertido conclusión alguna en materia de lo que su especialidad los facultaba. Lo mismo debe decirse del testimonio de los padres de la menor y los demás testigos de la fiscalía, quienes también son de referencia pues declararon lo que la menor les narró y lo que escucharon de otras personas. Es decir, el tribunal emitió condena con base en versiones anteriores al juicio, pese a que la admisión excepcional de estas pruebas de referencia no fue solicitada por la fiscalía, por lo tanto, tampoco fueron decretadas en la audiencia preparatoria, ni admitidas en el juicio oral, por lo cual son ilegales, de acuerdo con el nuevo criterio jurisprudencial. La sentencia condenatoria también se soportó en el testimonio que rindió la menor en el juicio oral, el cual está plagado de imprecisiones respecto a la forma de ocurrencia de los hechos y la identificación de sus presuntos agresores sexuales, que ponen en evidencia que su versión carece de veracidad y que no era suficiente para arribar al estándar probatorio para condenar. 6

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro Finalmente, señala que la situación de JAVIER y JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO encuadra plenamente en el supuesto de la causal 7ª, porque de haberse fundamentado el fallo atacado en el nuevo razonamiento jurídico, la decisión hubiese sido la absolución, por haber sido condenados con pruebas de referencia ilegalmente aducidas al proceso.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer de la demanda de revisión presentada por el apoderado de JAVIER y JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO, por cuanto se promueve contra la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

2. Requisitos generales de admisibilidad 2.1. Inicialmente, la Sala verificará la observancia de los requisitos generales, comunes a todas las demandas de revisión, establecidos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, para luego dar paso al estudio del cumplimiento de las exigencias requeridas para la procedencia de la causal de revisión invocada. 2.2. El citado artículo 194, impone al demandante el

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro deber de determinar: i) la actuación procesal cuya revisión se solicita, con la identificación del despacho que produjo el fallo, ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal, iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud, vi) la relación de evidencias que fundamentan la petición. También le adscribe la carga de adjuntar, v) copias de las sentencias de primera y segunda instancia, según el caso, y vi) constancia de su ejecutoria. 2.3. Estos requisitos son atendidos por el accionante en este asunto, pues la demanda contiene, i) la identificación del proceso objeto de revisión y de la autoridad judicial que

emitió el fallo que se pretende remover, ii) los delitos que originaron la actuación, iii) la causal que se invoca, iv) su fundamentación fáctica y jurídica, y v) la relación de evidencias que soportan la solicitud. Además, se aportaron vi) copias de las sentencias de las instancias, y vii) su constancia de ejecutoria.

3. Presupuestos de procedencia de la causal de revisión invocada 3.1. El accionante invoca la causal prevista en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que permite acceder en revisión cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro 3.2. La Sala tiene dicho que cuando se plantea este motivo de rescisión de la cosa juzgada, el demandante debe, i) identificar la regla jurídica aplicada en la sentencia cuya revisión se solicita, ii) indicar el contenido y alcance del nuevo criterio jurídico adoptado por la Sala y la providencia que lo contiene, y iii) demostrar que se cumplen los presupuestos requeridos para aplicar la nueva doctrina al caso juzgado3. 3.3. En los argumentos de la demanda, el accionante plantea que el tribunal, para condenar, se basó en el criterio jurídico establecido en la sentencia SP14844-2015, Rad. 44056, según el cual las exposiciones rendidas por un menor

antes del juicio son admisibles como prueba para todos los efectos, aun cuando haya acudido como testigo, en virtud del principio pro infans. También indica que esa postura jurisprudencial fue precisada en la providencia con radicado No. 52045 del 20 de mayo de 2020, reiterada en la 56323 del 17 de noviembre de 2021, en el sentido de señalarse que las declaraciones anteriores al juicio oral - que son rendidas por menores víctimas de delitos sexuales - son admisibles solamente cuando el afectado presentado como testigo en ese estadio procesal no estuvo disponible para ser interrogado, lo cual debe ser solicitado por la parte interesada en la oportunidad procesal correspondiente, de lo contrario no podrán ser incorporadas 3 CSJ AP1308/2021 de 14 de abril, CSJ AP2889/2020 de 28 de octubre, entre otras. 9

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro a las actuación, ni valoradas por el fallador para soportar la decisión. Finalmente, señala que de haberse sustentado el fallo cuestionado en la nueva postura jurisprudencial, la decisión no hubiese sido otra que la absolución de los procesados, por cuanto fueron condenados con: (i) pruebas de referencia incorporadas de forma ilegal, porque su admisión excepcional no fue solicitada por la fiscalía (versiones anteriores al juicio suministradas por la menor, que fueron repetidas por la psicóloga, los médicos legistas que la examinaron y sus progenitores), y (ii) con el testimonio rendido en el juicio oral por la menor,

el cual presenta incoherencias en cuanto a la forma de ocurrencia de los hechos y la identificación de sus agresores, que ponen en evidencia que su versión carece de veracidad y que no era suficiente para arribar al estándar probatorio para condenar. 3.4. Del examen de la sentencia de segunda instancia y del auto que inadmitió la demanda de casación, se advierte que el tribunal efectivamente se refirió a la providencia dictada por la Corte el 28 de octubre de 2015, dentro del radicado 44056, en la que admitió “la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados como testigos en el juicio”. Sin embargo, esta tesis no tuvo implicaciones sustanciales para el caso, porque la sentencia condenatoria 10

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro se fincó en el testimonio que rindió la menor en el juicio oral sobre la ocurrencia de los comportamientos sexuales de los que fue víctima, así como en otras pruebas directas y de corroboración periférica sobre los hechos atribuidos a los procesados. 3.4.1. El tribunal, otorgó plena fuerza demostrativa al testimonio ofrecido por la menor en la audiencia de juicio oral, no solo por constituirse en prueba directa de los hechos de los que fue víctima, sino porque en su declaración fue contundente en señalar a los procesados como dos de las tres personas que en distintas oportunidades la accedieron sexualmente – la otra fue Óscar David Mateus Murillo -, a quienes

conocía de tiempo atrás, por ser uno de ellos su padrino de confirmación, y el otro el hijo de los padrinos de su progenitor. En dicho escenario, la menor manifestó que JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO la accedió carnalmente por vía vaginal el 8 de diciembre de 2010, en la fiesta de matrimonio de JAVIER BAUTISTA OSORIO, en una “elba”, y que este último realizó el mismo comportamiento en reiteradas ocasiones. 3.4.2. Los testimonios de los padres de la menor no fueron usados como medio para incorporar declaraciones rendidas con anterioridad al juicio, sino que fueron valorados como pruebas de corroboración de las circunstancias en que se presentaron los hechos, lo cual tornó más creíble su versión. Dentro de los datos aportados estuvieron: (i) el grado 11

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro de familiaridad y confianza existentes entre la víctima y sus victimarios, (ii) la verificación de que la niña y los procesados estuvieron a solas para la época en que fue accedida sexualmente, y (iii) el lugar donde ocurrieron esos comportamientos. 3.4.3. Las opiniones emitidas por la psicóloga de la Comisaría de Familia y los médicos legistas tampoco se utilizaron para soportar la condena con manifestaciones que escucharon de la menor, sino como pruebas directas de lo que percibieron al momento de examinarla y que ratificaban su versión sobre los hechos. En la valoración psicológica se concluyó que la niña en

momento alguno cambió su versión sobre los comportamientos sexuales de los que fue víctima y que su narración fue lógico-demostrativa. El dictamen sexológico, por su parte, dio cuenta que la menor presentaba penetración vaginal antigua. 3.4.4. Ahora bien, la Corte no desconoce que el tribunal hizo alusión a las exposiciones suministradas por la menor ante los profesionales de la salud, pero lo hizo para analizar los cuestionamientos de la defensa sobre la credibilidad del testimonio por ella rendido en la audiencia de juicio oral y para descartar las incoherencias que se le atribuían en el relato de los hechos y la identificación de sus agresores, no para soportar la condena. Al respecto, la segunda instancia señaló: 12

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro Respecto de los hechos, si bien [la menor] no entró en detalles e incurrió en imprecisiones relacionadas con el orden cronológico en que ocurrieron estos, en juicio manifestó que había sido abusada primero por Jorge y luego por Javier, y en la entrevista ante la sicóloga de la Comisaría de Familia indica que el primero fue Javier y luego Jorge, lo cierto es que en todas sus intervenciones, como en juicio (año 2014), en la entrevista ante la Comisaría de Familia (año 2012) e inclusive en los relatos dados a los médicos legislas (año 2011), siempre adujo que eran tres sus agresores y nunca varió su versión en la forma cómo ocurrieron los abusos sexuales. 3.5. Por último, se debe precisar que es precisar que la

Corte, en la providencia AP8209-2017, mediante la cual se inadmitió la demanda de casación, con el fin de materializar la garantía de doble conformidad, analizó de todas formas los cuestionamientos formulados por el recurrente a la valoración probatoria realizada por el tribunal, encontrando demostrada la materialidad de los comportamientos reprochados y la responsabilidad de los procesados en su comisión. Las siguientes, son algunas de sus conclusiones: 3.5.1. No se observa error en el análisis del tribunal, porque las pruebas no sólo enseñan la materialidad de los delitos, sino la responsabilidad de los acusados, quienes, aprovechando diversas circunstancias, constriñeron a la menor L.F.M.A. para mantener relaciones sexuales. 3.5.2. De acuerdo con el testimonio de la menor, no hay duda que los implicados, cada uno en diferentes fechas, la violentaron sexualmente, así JAVIER BAUTISTA OSORIO cuando era dejada al cuidado de su madre Mariana Osorio, y JORGE ELÍECER BAUTISTA OSORIO durante la 13

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro celebración del matrimonio de JAVIER, pues a pesar de las diferencias en cuanto el orden de los sucesos criminales, la menor fue contundente en exponer cada de uno de estos sucesos e individualizar a los agresores. 3.5.3. Aun cuando la defensa destacó algunas inconsistencias en las narraciones entregadas por la ofendida (entrevista ante la defensora de familia y testificación en juicio), las mismas no menguaban su credibilidad, toda vez

que las referencias sobre la fecha de los accesos eran superables con la información brindada por los padres de la ofendida, quienes confirmaron las ocasiones en las cuales la víctima estuvo en la finca Bella Vista al cuidado de su madrina Mariana Osorio, al igual que su asistencia a la celebración del matrimonio de JAVIER BAUTISTA OSORIO, donde festejaron también la primera comunión de su otra hija, último punto que ratificaron los testigos de descargo. 3.6. Lo visto permite afirmar que la sentencia condenatoria no se basó en la doctrina de la Corte, referida a que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores víctimas de delitos sexuales son admisibles como prueba de referencia para todos los efectos, así sean presentados como testigos en este escenario, en tanto la condena, como ya se explicó, se fundó en: (i) el testimonio entregado por la menor en el juicio, (ii) la valoración psicológica, (iii) el dictamen sexológico, y (iv) las pruebas de corroboración (periférica) sobre las circunstancias en que se presentaron los hechos. 14

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro Siendo así, ningún cambio de criterio jurídico, que se hubiera registrado con posterioridad a la condena de los procesados, respecto de la admisión excepcional de las pruebas de referencia cuando las víctimas de delitos sexuales son menores de edad, podría beneficiar a los procesados, situación que, de suyo, descarta la configuración de la hipótesis prevista en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley

906 de 2004. 3.7. Para la Sala, resulta claro que la pretensión del demandante en revisión es continuar cuestionando el mérito probatorio que el tribunal asignó al testimonio de la menor ofendida y a las demás pruebas que ratifican su versión sobre los comportamientos sexuales de los que fue víctima, por los cuales se emitió condena, lo cual es ajeno al ámbito de la causal invocada y de cualquier otra del plexo normativo. Esto, porque las sentencias ejecutoriadas se tornan inmutables e intangibles en virtud de los efectos de la cosa juzgada, a menos, claro está, que se pruebe el concurso de los supuestos fácticos que configuran la causal, lo cual no se logra criticando la valoración probatoria realizada por los juzgadores. Este debate es propio de las instancias. Por las razones consignadas, se inadmitirá la presente demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 15

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Revisión 61381 JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada en

nombre de JAVIER BAUTISTA OSORIO y JORGE ELIÉCER

BAUTISTA OSORIO.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Comuníquese y cúmplase.

IMPEDIDO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

IMPEDIDO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

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JAVIER BAUTISTA OSORIO y otro

IMPEDIDO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17