CSJ - AP5320-2022(62155)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5320-2022 Radicación # 62155 Acta 265 Villavicencio, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa de MÓNICA GARIBELLO ROCHA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de marzo de 2022, confirmatoria parcialmente de la dictada por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que la condenó como autora del delito de concierto para delinquir agravado.

CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022

CASACIÓN HECHOS: A partir de información suministrada por una fuente no formal el 27 de octubre de 2019, y ampliada el 9 de abril de 2020, se estableció la existencia de una organización delincuencial dedicada a la venta de estupefacientes en inmediaciones del Frigorífico de Guadalupe en la localidad de

Kennedy de Bogotá. Como resultado de la investigación, el 19 de julio de 2020 se logró la incautación de un camión que transportaba, desde el departamento del Cauca hacia Bogotá, 2034.5 gramos netos de marihuana por solicitud de JOHN JAIRO MORALES y SANDRA SAMARA HEREDIA CÓRDOBA, quienes coordinaron y contrataron el envío de la aludida sustancia con fines de comercialización. Por otra parte, se determinó que MÓNICA GARIBELLO

ROCHA y WILSON ALONSO GARIBELLO VIVAS pertenecían a dicha estructura delincuencial. Concretamente, compraban y vendían diferentes sustancias estupefacientes en grandes y pequeñas cantidades. Para el efecto, usaban como fachada un puesto ambulante localizado en la vía pública dentro del sector del matadero Guadalupe.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los días 1º, 5, 6 y 7 de julio de 2020, ante el Juzgado 79 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 50 Seccional imputó a

2 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022 CASACIÓN MÓNICA GARIBELLO ROCHA y WILSON ALONSO GARIBELLO VIVAS el delito de concierto para delinquir agravado en calidad de autores —Art. 340, inciso 2º de la Ley 599 de 2000—, cargo aceptado por los procesados1. El 7 de octubre de 2020 el juez los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio. Más adelante, los días 1º, 2 y 4 de octubre de 2020, la Fiscalía 356 Seccional de Bogotá imputó a HÉCTOR RAÚL PEDRAZA BURITICÁ el punible de concierto para delinquir agravado en calidad de autor —Art. 340-2 de la Ley 599 de 2000— ante el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, cargo al que se allanó el procesado. En la audiencia concentrada se le impuso medida

de aseguramiento privativa de la libertad en su residencia. Finalmente, el 3 y 6 de octubre de 2020, ante el Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 356 Seccional de Bogotá les formuló imputación a JOHN JAIRO MORALES y SANDRA SAMARA HEREDIA CÓRDOBA como determinadores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y autores de concierto para delinquir agravado — Art. 376-1, 384-3 y 340, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000—. Los procesados aceptaron los cargos y el Despacho les impuso 1 En la misma diligencia fueron imputados Endri José Mendoza Quintero, Elvis Elías Mendoza Quintero, Juan David Nieto Aguirre, Brayan Soacha Rodríguez, Edwin Marín Peña, Robert González Tabares, Yeraldine Castro Aponte, Jhon Alejandro Villamil Socha y Anyi Lorena Mendieta Sanabria. Sin embargo, ante la decisión exteriorizada por cada uno de no aceptar los cargos atribuidos, se dispuso la ruptura de la unidad procesal. 3 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022 CASACIÓN medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia.

2. El 22 de enero de 2021 la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación en contra de los mencionados ciudadanos en los mismos términos en que tuvo lugar el allanamiento a cargos. El 24 de mayo siguiente el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá

anunció el sentido condenatorio del fallo. El 17 de septiembre de 2021 el titular del despacho de primera instancia se declaró incompetente para continuar conociendo la actuación respecto de HÉCTOR RAÚL PEDRAZA BURITICÁ, dispuso la ruptura de la unidad procesal y envió las diligencias a la oficina de reparto para lo de su competencia. Cumplido lo anterior, el 7 de octubre de 2021 el juzgado especializado corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y condenó a MÓNICA GARIBELLO ROCHA y WILSON ALONSO VIVAS GARIBELLO a las penas principales de 88 meses y 6 días de prisión y multa de 6.667,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes como responsables del delito de concierto para delinquir agravado que se les atribuyó, y a JOHN JAIRO MORALES y SANDRA SAMARA HEREDIA CÓRDOBA a 214 meses y 6 días de prisión y multa de 12.250,7 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autores de concierto para delinquir agravado y determinadores de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 4 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022 CASACIÓN La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

3. Apelada tal providencia por la bancada de la defensa, el 16 de marzo de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la modificó parcialmente en el sentido de

fijar la sanción en 75 meses y 18 días de prisión y 5.715 salarios mínimos legales mensuales vigentes respecto de GARIBELLO ROCHA y VIVAS GARIBELLO, y en 183 meses y 18 días de prisión y 10.500,6 salarios mínimos en lo tocante a MORALES y HEREDIA CÓRDOBA. En todo lo demás la confirmó.

LA DEMANDA: Cargo único. Violación directa de la ley por interpretación errónea.

Para el casacionista el Tribunal vulneró de manera directa la Ley 750 de 2002, vía interpretación errónea, al negar la condición de madre cabeza de familia de MÓNICA GARIBELLO ROCHA y, consecuentemente, la prisión domiciliaria solicitada, pese a que está acreditado que se encuentra a cargo de sus nietos de 5 y 6 años desde que su hija, y madre de los menores, fue privada de la libertad. Luego de transcribir el articulado de la Convención sobre los Derechos del Niño, argumentó que el legislador no supeditó la concesión del mencionado sustituto al análisis de 5 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022 CASACIÓN la gravedad de la conducta y, por ello, el Tribunal Superior de Bogotá erró al basar la decisión de segunda instancia en el estudio de este aspecto. Continuó señalando la prevalencia del interés superior del menor, para lo cual enunció el artículo 44 de la Constitución Política y los «derechos consagrados en infinidad de tratados internacionales». Ello, con el propósito de rebatir que el sustituto perseguido propenda por la impunidad, al tiempo

que aseguró que éste procura la realización de «todos los derechos de los menores y que estos se materializan de forma positiva en aras que las futuras sociedades tengan mejores personas». Por todo lo anterior, concluyó que la sentencia de segunda instancia debe ser calificada como injusta debido a «los errores in judicando cometidos por el Honorable Tribunal de Bogotá, al momento de su pronunciamiento de fondo». En consonancia, señaló que: «(…) si el juzgador de la segunda instancia hubiese interpretado la ley 750 del año 2002 en todo su articulado en debida forma nunca hubiese basado la negatoria de la sustitución intramural por la del sitio de su residencia y por esta razón no se hubieran vulnerado los derechos de los menores (…)». Solicitó, por ende, casar la sentencia reprochada y, en su lugar, disponer que MÓNICA GARIBELLO ROCHA «permanezca en el sitio de su domicilio descontando la pena y cuidando a sus menores nietos». 6 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022 CASACIÓN CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, en la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004 la demanda de casación también debe cumplir unos presupuestos de fundamentación como condición para ser admitida. Tales exigencias surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo, y su finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia, en la cual los sujetos procesales postulen todo tipo de propuestas sin ningún rigor argumentativo y en desconocimiento de la

lógica casacional. Así, la primera de las mencionadas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará cuando el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. De ahí que la debida sustentación implique, de una parte, desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto y, de otra, hacerlo con sujeción a los principios de autonomía, no contradicción, coherencia, claridad y razón suficiente, para que el alcance de la impugnación se evidencie nítido y la Corte pueda dar a los reproches planteados una respuesta adecuada. 7 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022 CASACIÓN Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente el único cargo propuesto al quebrantar el principio de corrección material que rige en sede de casación y, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal. Y es que, si bien aduce el libelista que el Tribunal se equivocó al fundamentar la negativa a la concesión del sustituto de prisión domiciliaria en la gravedad de la conducta, lo cierto es que las razones de la decisión no se

encuadran en dicho aspecto. Examinado el fallo controvertido, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló que la defensa soportó su petición en el hecho de que MÓNICA GARIBELLO ROCHA está a cargo de sus nietos de 5 y 6 años desde que su hija, y madre de los niños, fue privada de la libertad, pero omitió señalar «qué ocurrió con el padre (…) quien figura como tal en su registro civil de nacimiento». Recordó, entonces, que «los progenitores tienen el deber de velar por la vida, salud y bienestar de sus hijos, sin que el simple desconocimiento de sus obligaciones parentales baste para predicar su ausencia absoluta». Asimismo, advirtió que la parte interesada guardó silencio sobre la existencia de familia extensa de la procesada y de los infantes que pueda, dada su ausencia, asumir su cuidado. En este punto, la segunda instancia indicó «que la demostración del abandono absoluto de los menores de edad es responsabilidad de quien pretende el reconocimiento de la figura en 8 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022 CASACIÓN comento, por cuya razón las deficiencias argumentativas y probatorias advertidas operan en su contra». No se acredita, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de libre confección con el que pretende el recurrente, desde luego equivocadamente, revivir un debate superado y, además, contraponer su criterio al de las instancias. Recuérdese que no basta invocar la prevalencia de los

derechos de los menores para demostrar el equívoco aducido, pues la privación de la libertad en el domicilio del padre o madre cabeza de familia no es un derecho automático ni está estatuido en beneficio del procesado sino de los menores de edad para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan. Su concesión está supeditada, por tanto, al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales se deben ponderar de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso. Y si bien el inciso final del artículo 44 de la Constitución Política establece que los derechos de los niños —incluido el de «tener una familia y no ser separados de ella»— prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1º de la Ley 750 de 2002: i) la condición aducida, esto es, que se trata de un padre/madre cabeza de familia porque los menores o adultos incapacitados para trabajar dependen económica y afectivamente, en forma exclusiva, de 9 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022 CASACIÓN él/ella, y ii) que «el desempeño personal, laboral, familiar o social», permite determinar que el penalmente responsable no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. Fue por tal motivo que las instancias, luego de examinar la aceptación de cargos, los elementos materiales probatorios y evidencia física aducida, concluyeron que MÓNICA GARIBELLO ROCHA no demostró esa condición y que existían otros familiares con la obligación de hacerse cargo del sostenimiento económico y afectivo de los menores, de

forma que no quedaban en abandono si la procesada ingresaba al centro penitenciario, conclusión ajustada al material probatorio acopiado en el proceso. En otras palabras, la providencia estudió la figura consagrada en la Ley 750 de 2002 y desestimó su configuración ante la falta de prueba de la condición de madre cabeza de familia de la procesada y no, como afirmó el casacionista en contravención del principio de corrección material, en la gravedad de la conducta reprochada. La única alusión al comportamiento por el que se juzgó MÓNICA GARIBELLO ROCHA contenida en el fallo de segunda instancia se contrajo a señalar lo siguiente: «Por lo demás, a pesar de los documentos con los cuales se busca demostrar el buen comportamiento de Garibello Rocha, no se puede pasar por alto que se le declaró penalmente responsable de 10 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022 CASACIÓN pertenecer a una organización criminal asociada con el tráfico de distintas cantidades de estupefacientes en el sur de la capital. Por ende, la aludida formó parte de una amenaza constante no solo a la salud de la comunidad, sino también a su seguridad, pues es bien conocida la relación que existe entre las diferentes modalidades de tráfico de estupefacientes y otros tipos de criminalidad, común y organizada, lo cual hace inferir la existencia de un desempeño personal y social incompatible con el sustituto pretendido.» Ante tal panorama, no hay lugar a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del

artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de MÓNICA GARIBELLO ROCHA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. 11 CUI 11001600000020200223101 Número Interno 62155 AP5320-2022

CASACIÓN

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14