CSJ - AP5323-2022(62082)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5323-2022 Radicación # 62082 Acta 265 Villavicencio., once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022) VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 25 de abril de 2022, que modificó la dictada por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, en el sentido de condenarlo a 146 meses de prisión como coautor del delito de homicidio simple en concurso homogéneo con la conducta de concierto para delinquir agravado y, a JEFFERSON GÓMEZ ACOSTA, a 240 meses de prisión como coautor de homicidio en concurso con concierto para delinquir agravado, al tiempo que los absolvió de las conductas de CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones y eliminó la causal de agravación atribuida al punible contra la vida y la integridad personal.

HECHOS: En el año 2005 la Policía Nacional estableció la existencia de una organización criminal conocida como La Capilla, dedicada a la extorsión, tráfico de estupefacientes, porte ilegal de armas y homicidios selectivos en el barrio Siloé de Cali.

La investigación permitió vincular a JOVANY

FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ, alias Bóxer, y

JEFFERSON GÓMEZ ACOSTA, alias Chuflingo, como integrantes de la referida estructura delincuencial. En concreto, se identificó al primero como el perpetrador del atentado con arma de fuego que sufrieron Dubán Pérez Moncada y Arley Vera Pérez el 7 de septiembre de 2015, en la calle 14 oeste con carrera 51 de esa ciudad. Y, al segundo, como la persona que disparó y causó la muerte a César Pérez Vega el 8 de abril de 2016 en la calle 18 oeste con carrera 50 del barrio Siloé y atentó con arma de fuego contra Milton Andrés Pérez el 16 de mayo siguiente, en esa misma localidad.

ACTUACIÓN PROCESAL: El 22 de julio de 2016, ante el Juzgado 25 Penal Municipal de Cali con Función de Control de Garantías, la

2 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN Fiscalía le formuló imputación a JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ como presunto coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio en concurso heterogéneo con el delito de homicidio tentado agravado por el grado de indefensión y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones —Arts. 340-2. 103, 104-7, 365 y 27 de la Ley 599 de 2000— y a JEFFERSON GÓMEZ ACOSTA como presunto coautor de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio, homicidio agravado

en las modalidades tentada y agravada, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones —Arts. 340-2, 103, 104-7, 365 y 27—. Los procesados no aceptaron los cargos y el Despacho les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 18 de noviembre siguiente la Fiscalía 25 Especializada de Cali radicó escrito de acusación contra los mencionados por las mismas conductas, cuya verbalización se agotó el 24 de febrero de 2017 en diligencia presidida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de esa ciudad. La audiencia preparatoria se agotó en diligencias del 1º, 8 y 13 de junio de 2017, y la de juicio oral en sesiones del 5 septiembre, 4 de octubre, 20 de febrero, 22 mayo y 5 de julio de 2018, 14 de febrero, 23 y 30 de abril y 26 de agosto de 2019 y 9 de julio y 18 de septiembre de 2020. En las dos últimas el juzgado anunció el sentido mixto del fallo y, en razón a la libertad por vencimiento de términos decretada el 3 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN 25 de julio de 2017 por el Juzgado 20 Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, libró orden de captura contra los procesados. Finalmente, luego de correr el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el 21 de septiembre de

2020 dictó sentencia, como se pasa a indicar: - Condenó a JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ a las penas principales de 252 meses de prisión y multa de 337.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al encontrarlo responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio, a título de autor —art. 340, incisos 1º y 2º de la Ley 599 de 2000—, homicidio agravado en grado de tentativa a título de coautor —arts. 103 y 104-7 y 27— en concurso homogéneo y simultáneo por tratarse de dos víctimas, y lo absolvió del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones —art. 365—. - Condenó a JEFFERSON GÓMEZ ACOSTA a 432 meses de prisión y multa de 337.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor de las conductas de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio —art. 340, incisos 1º y 2º de la Ley 599 de 2000— y coautor de homicidio agravado —Arts. 103 y 104-7 de la misma normativa— y lo absolvió de los cargos de homicidio agravado tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones —arts. 27, 103, 104-7 y 365—. 4 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082

CASACIÓN La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó en 20 años para ambos acusados. Al tiempo, el despacho les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de prisión domiciliaria. Apelada tal providencia por los defensores de los acusados, el 25 de abril de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la modificó parcialmente, tras concluir que en el llamamiento a juicio no se aludió al fundamento fáctico de la indefensión invocada como causal de agravación del delito de homicidio, ni se acreditó en juicio su configuración. En consecuencia, aclaró que la condena se emitiría por la conducta de homicidio simple y redosificó las sanciones impuestas a CABRERA BENAVIDEZ y GÓMEZ ACOSTA, fijándolas en 208 y 240 meses, en su orden. En todo lo demás confirmó la determinación judicial de primera instancia, a través del fallo recurrido en casación.

LA DEMANDA: La defensa de JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ interpuso recurso de casación contra el fallo de segunda instancia, el cual consta de dos cargos principales, cimentados en la violación indirecta y directa de la ley sustancial por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se encuentra fundada la sentencia, y por indebida aplicación de una norma legal de carácter sustancial que «condujo a la falta de

5 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN aplicación de otra norma de similar naturaleza».

A manera de prefacio, el libelista reseñó la actuación procesal y enlistó una serie de errores de valoración probatoria en los que, en su criterio, incurrieron las instancias al apreciar el testimonio de la víctima Dubán Pérez Moncada, quien en juicio negó la intervención de CABRERA BENAVIDEZ en el atentado contra su vida y aclaró que durante el reconocimiento efectuado el 12 de mayo de 2016 lo señaló como el perpetrador porque es físicamente parecido a su agresor. Además, aseguró que la Fiscalía General de la Nación no acreditó el tipo de arma con la que se disparó a las víctimas, ni las heridas que éstas sufrieron, al tiempo que no probó la existencia de un acuerdo delictivo entre el procesado y los integrantes de la organización La Capilla con «vocación de permanencia en el tiempo y en el espacio». Tales omisiones, afirmó, desvirtúan la configuración de la conducta de concierto para delinquir agravado por la que se emitió condena. Por último, resaltó que los testigos de cargo y descargo, en su mayoría procesados por su pertenencia a la banda criminal aludida, no identificaron a JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ como uno de sus integrantes. Ahora bien, en sustento del primer cargo principal, el casacionista acusó al Tribunal de haber quebrantado los artículos 29 de la Constitución Política y 7º y 162-4 de la Ley 906 de 2004, debido a la «tergiversación y omisión» de las 6 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082

CASACIÓN evidencias físicas y elementos materiales probatorios practicados durante el juicio oral. En lo esencial, acusó al Tribunal de «confundir retractación con aclaración del testimonio de la víctima, métodos de investigación con prueba, individualización con identificación». A la par, denunció la omisión y exclusión de los testimonios practicados por solicitud de la defensa del conjunto probatorio en que se fundó la sentencia, así como el desconocimiento del «principio del grado de certeza». Sobre este último aspecto, argumentó que el testimonio rendido por Dubán Pérez Moncada dentro del juicio oral «generó incertidumbre (…) donde la víctima no allega al grado de conocimiento para condenar y no permite allegar a la certeza (…) ni la verdad del autor del hecho que campea entre la causa probable que genera la duda razonable (…)». Afirmó que la violación de todas las garantías y derechos del imputado obedecieron a la «grave equivocación de la fiscalía y juzgados que terminó con la imposición de una pena desproporcionada e irrazonable». Por otra parte, advirtió que cuando la sentencia no expresa de manera precisa la valoración de todos los elementos que conforman el conjunto probatorio u omite apreciar parte de ellos, desconoce los principios constitucionales de presunción de inocencia y legalidad y, por consiguiente, «se constituye en un acto procesal incompleto, defectuoso, en la (sic) que surge para nosotros la violación del debido proceso en aspectos sustanciales de legalidad.» Como segundo cargo principal, acusó el fallo del 7 CUI 76001600019920150354701

Número Interno 62082 CASACIÓN Tribunal Superior de Cali de haber incurrido en la indebida aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004 y 29 de la Constitución Política, por cuanto dejó de lado el principio de presunción de inocencia y resolvió la duda en desfavor del procesado. En desarrollo de su planteamiento, aclaró que si bien dicho tema no fue propuesto en las instancias, lo cierto es que la víctima Dubán Pérez Moncada compareció a juicio y manifestó la incertidumbre que le generaba la identificación del acusado presente en la sala de audiencias como el autor del atentado que sufrió el 7 de septiembre de 2015. Argumentó que el declarante fue enfático al reconocer que en la entrevista previa y diligencia de reconocimiento fotográfico del 12 de agosto de 2016 señaló a JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ como su agresor, en razón a su parecido con la persona que atentó contra su vida. Sin embargo, explicó que sólo al tenerlo de frente en el juicio reparó en la existencia de rasgos físicos que le impiden asegurar que se trata del mismo individuo. Cuestionó, por tanto, que las instancias hayan partido de tales expresiones para concluir que la víctima exteriorizó la intención de retractarse de lo dicho durante las diligencias previas al juicio oral, «cuando lo que hizo en entrevista fue aportar información de individualizar (sic), ya en audiencia de juicio oral identificó que el procesado que tenía de frente no revestía esas características y produjo las diferencias de estatura, pelo y contextura»,

debiéndose resolver la duda generada en favor de su 8 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN representado. Le solicitó a la Corte, por tanto, casar la sentencia y absolver al procesado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia está facultada para no seleccionar la demanda de casación cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

También es oportuno recordar que cualquiera que sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración en tanto debe cumplir con los requisitos establecidos en la norma procesal penal vigente, esto es, en esencia, citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del error en la decisión, así como sustentar en cargos separados cada uno de los reparos de los que se acusa a la sentencia de segunda instancia. El libelista emprendió su primer reparo por la senda de la causal 3ª de casación, según sostuvo, porque los argumentos y las inferencias extraídas de las pruebas 9 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN testimoniales en las sentencias de instancia no son claras ni

suficientes a la hora de fundamentar el fallo de condena debido a que se tergiversó y omitió su sentido. Sin embargo, como se expondrá, el escrito bajo estudio incumple los requisitos necesarios para su admisión. Desde la perspectiva formal, la demanda no acredita la configuración de la causal de casación invocada, mientras que, bajo la óptica sustancial, el reclamo carece por completo de idoneidad, dada su insuficiencia refutatoria. En primer lugar, el cargo propuesto no reúne los requisitos de claridad y coherencia argumentativa propios de la demanda de casación ni se ciñe a las exigencias de la causal de ataque seleccionada, situación que impone su inadmisión, con mayor razón cuando no se observa que la decisión afecte derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes ni que se aparte de la realidad demostrada en el debate público. Lo anterior, en razón a que correspondía al casacionista concretar su reparo y determinar si gravita en torno a un error por falso juicio de existencia, identidad o raciocinio, las pruebas sobre las que recayó la incorrección y, finalmente, su trascendencia, pese a lo cual nada dijo sobre esos aspectos. Se limitó, en franco desconocimiento de la técnica casacional, a reproducir el recurso de apelación promovido, sin ocuparse de la demostración del cargo. Mírese que el cuestionamiento no se dirigió a señalar la 10 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN alteración del contenido de ninguna prueba o su indebida aducción o practica, sino a censurar la apreciación

probatoria en conjunto y la decisión de las instancias de condenar a JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ, pero no define, ni demuestra el error. En otras palabras, la demanda se queda en el plano de la enunciación. Así, por ejemplo, cuestiona el valor suasorio conferido a los testigos de la defensa, pero omite precisar sobre cuáles declarantes recae el reclamo y qué aspecto de su dicho se desconoció o tergiversó. Sumado a lo anterior, encuentra la Sala que, contrario a lo confusamente sostenido por el demandante, las instancias sí precisaron los supuestos fácticos y probatorios en los que fundamentaron la condena y, además, apreciaron adecuadamente las revelaciones efectuadas por la víctima Dubán Pérez Moncada durante la diligencia de juicio oral y demás testigos de la defensa. En primer lugar, el Tribunal reconoció que durante la audiencia de juicio oral cumplida el 20 de febrero de 2018, Pérez Moncada dijo haberse equivocado cuando, durante la entrevista previa y la diligencia de reconocimiento fotográfico, identificó a JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ como uno de los integrantes de la organización La Capilla que, el 7 de septiembre de 2015, le disparó con el claro propósito de acabar con su vida y la de Arley Vera Pérez. No obstante, resaltó que el testigo no logró explicar, de manera razonable, los motivos de su confusión. Por tal 11 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN motivo, los funcionarios de instancia descartaron esa retractación, la tacharon de inverosímil, ilógica e

inconsistente y, ante el cumplimiento de los presupuestos normativos, abordaron la valoración de la entrevista rendida ante Policía Judicial. En lo esencial, la segunda instancia advirtió lo siguiente: El recurrente se limita a plantear que el testigo de cargo se retractó del señalamiento a su defendido; no plantea ninguna objeción a la valoración que hizo el Juzgador de esa declaración anterior a la que le dio credibilidad y le sirvió de fuente de conocimiento para declarar tanto la materialidad de la infracción penal como de la responsabilidad del aludido acusado. En criterio de esta Sala, contrario a lo que afirma el apelante, el Juez acertó al admitir y valorar la declaración anterior inconsistente con lo que el aludido testigo declaró en juicio, ya que fue introducida en el juicio conforme los arts. 10 y 347 de la L.906/04, pues el testigo cambió la versión; estuvo disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre su retractación y lo que manifestó con antelación; la declaración anterior fue incorporada a través de su lectura para que pudiera ser valorada por el Juez - éste tuvo ante sí las dos versiones: i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral y, ii) la entregada en este escenarioy la incorporación de esa declaración anterior se hizo por solicitud de parte. La versión incriminatoria inicial, rendida en la entrevista ante la Policía Judicial el 12 de mayo de 2016, es plenamente creíble considerando que el aludido deponente la dio por la misma época en que ocurrieron los hechos; en ella el testigo expuso detalles que permiten inferir que tuvo certeza de su señalamiento pues dijo

conocer al implicado desde hacía 15 años, sabía dónde vivía, sabía su nombre y alias, dio sus características físicas, conocía a 12 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN que se dedicaba y con quien se relacionaba. Entonces, el error al que apunta el casacionista carece de sustento y, por el contrario, se evidencia la claridad de la decisión controvertida. Por ello, las alegaciones de la defensa carecen de fundamento, evidenciándose su intención de continuar con el debate ya zanjado en las instancias, a fin de lograr la prevalencia de su particular interpretación sobre lo resuelto por éstas. En segundo término, encuentra la Corte que el casacionista trasgredió el principio de corrección material, pues, sin lugar a dudas, el Tribunal sí se ocupó de las manifestaciones efectuadas por los testigos de la defensa. Mírese que, en lo tocante a Ricardo Andrés Franco Ussa, consideró que su declaración exculpatoria se ofrece sospechosa, dado que pertenece a la misma organización criminal que CABRERA BENAVIDEZ y fue condenado por los hechos que se le atribuyen en este trámite, circunstancias que revelan la intención de favorecer a su compañero de causa. Asimismo, advirtió que para declarar probada la responsabilidad del acusado en la doble tentativa de homicidio no se requiere demostrar la clase de arma de fuego ni tampoco un determinado número de testimonios, encontrado suficientes las pruebas acopiadas. En igual sentido, razonó la Corporación judicial que aún cuando los testigos de la defensa Jonatan Stid Franco

Torres, Geison Camilo Franco, Maicol Estiven Téllez Morales 13 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN y Ricardo Andrés Franco Ussa —contra quienes se emitió sentencia por los mismos hechos—, afirmaron en juicio que no acordaron con JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ los atentados contra la vida de Dubán Pérez y Vera Pérez, las demás pruebas practicadas dan cuenta de la configuración del delito de concierto para delinquir, en tanto permiten concluir que hacía parte de la organización denominada La Capilla, la cual era conocida en el barrio Siloé de Cali por las actividades de sicariato, tráfico de estupefacientes y extorsiones. Ante tal panorama, es manifiesto que la demanda sólo contiene un alegato de instancia que se repite y profundiza los argumentos puestos de presente en la apelación, circunstancia que determina su inadmisión porque el recurso extraordinario no es el escenario para continuar con un debate finalizado en las instancias. Expuesto lo anterior, se inadmitirá el cargo formulado. Ahora bien, el segundo cargo tampoco logra su cometido refutatorio. Como quedó reseñado, el casacionista planteó la causal primera de casación y escogió como vías de ataque (i) la indebida aplicación y (ii) la falta de aplicación de una norma legal de carácter sustancial. Sin embargo, omitió aclarar las disposiciones sobre las que recaen los reparos. Sólo atinó a referir que reclamaba la aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, que impone la resolución de las dudas en favor del procesado, luego de lo cual

14 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN mencionó el artículo 29 de la Constitución Política. Sobre el particular, la Sala tiene establecido que la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de un precepto legal exige al recurrente demostrar que los funcionarios judiciales se equivocaron en la selección de la norma aplicable al caso concreto. Para ello, el interesado debe evidenciar que la situación fáctica establecida no guarda correspondencia con los supuestos contenidos en esa disposición y, por tal motivo, la resolución del caso se encuentra cimentada en una preceptiva que le resultaba ajena. En el presente asunto, se insiste, el recurrente se apartó de esa línea argumentativa para sostener que el Tribunal debió advertir que la Fiscalía no probó su teoría del cao y, por ello, le correspondía absolver a su representado. Así las cosas, es manifiesto que en lugar de cumplir con la técnica de fundamentación de la causal escogida, la defensa procedió a exponer su particular punto de vista sobre las deficiencias suasorias de las pruebas y, con tal proceder olvidó, como reclama la técnica propia del error de selección, demostrar que el Tribunal se equivocó al escoger el precepto jurídico y decidió aplicar uno que no regula la materia. En el segundo vicio denunciado, el censor propuso la falta de aplicación de una norma de carácter sustancial. No obstante, la formulación del cargo contraviene los principios 15 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN de claridad, precisión y sustentación suficiente, por cuanto

no señaló de forma inteligible y concreta el problema jurídico, ni se basta por sí mismo para derruir la presunción de acierto y legalidad del fallo, al punto que no permite establecer, a ciencia cierta, la disposición de cuya inaplicación se duele. Sumado a lo anterior, tampoco logró demostrar la trascendencia de los errores denunciados, circunstancias que, necesariamente, conllevan la inadmisión del cargo. No se observa que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal se hayan transgredido derechos o garantías de los acusados, como para adoptar la decisión de superar los defectos de las demandas y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por el

defensor de JOVANY FERNANDO CABRERA BENAVIDEZ

16 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082 CASACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 25 de abril de 2022. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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CASACIÓN

18 CUI 76001600019920150354701 Número Interno 62082

CASACIÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19