CSJ - AP5327-2022(62009)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5327-2022 Radicación 62009 Acta 265 Villavicencio., once (11) de noviembre dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ANÍBAL ROYERO ARTUZ contra la sentencia del 13 de mayo de 2022 dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta, que confirmó la condena expedida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de esta misma ciudad como autor del delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS: EL Tribunal Superior de Santa Marta declaró probado que ANÍBAL ROYERO ARTUZ, de 60 años, docente de CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ matemáticas del colegio oficial INEM de Santa Marta, en las horas de la mañana del 23 de abril de 2012, accedió carnalmente de manera violenta a su estudiante de 14 años K.T.F.F., en un baño contiguo a la biblioteca del centro educativo, al que había ingresado la menor a mojarse el cabello.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 15 de mayo de 2012, ante el Juzgado 6º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Santa Marta, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de ANÍBAL ROYERO ARTUZ, a quien la Fiscalía imputó cargos como autor del delito de acceso carnal violento (Artículo 205 del Código Penal). El imputado no aceptó los cargos. No se

impuso medida de aseguramiento, y se ordenó su libertad inmediata.1 La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 15 de julio de 2012 por el mismo cargo que se hizo la imputación.2 El 3 de agosto siguiente se llevó a cabo la audiencia de acusación en el Juzgado 4º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Santa Marta.3 Ante la negativa del juzgado de autorizar la adición al escrito de acusación con la circunstancia de agravación establecida en el artículo 211-2 del Código Penal, la Fiscalía y el representante del Ministerio Público apelaron, y el Tribunal Superior de Santa Marta el 4 1 Archivo magnético Primera Instancia, ACTA DE IMPUTACIÓN, folios 49 al 51. 2 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 1 al 5. 3 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 20 al 22. 2 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ de septiembre de ese mismo año revocó la decisión, y autorizó la adición referida al escrito de acusación.4 Al reanudarse la audiencia de acusación el 18 de enero de 2013, la Fiscalía incluyó en la acusación el agravante referido, como también adicionó los siguientes elementos materiales probatorios: (i) cotejo de ADN entre las muestras tomadas a la víctima y al acusado, cuyo resultado, según indicó, aún no había sido emitido por el Instituto de Medicina Legal; (ii) inspección al

lugar de los hechos; (iii) la denuncia presenta por el padre de la víctima, y (iv) la historia clínica de la menor.5 La audiencia preparatoria se inició el 11 de abril de 2013.6 El representante de la víctima solicitó la incorporación como medio probatorio del registro civil de la menor y el juez la negó. Al ser apelada esta decisión por la Fiscalía y el representante de la víctima, el 21 de agosto de 2013 el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la decisión.7 La audiencia preparatoria continuó el 9 de octubre de 2013.8 En esta oportunidad, la defensa técnica solicitó la exclusión del medio de prueba referido a la prueba de ADN y el testimonio del correspondiente perito argumentando que se trataba de una prueba ilegal, como también del álbum fotográfico del lugar de los hechos indicando que no había sido descubierto como evidencia por la Fiscalía. Ante la decisión del juzgado de no excluir la prueba de ADN y el testimonio del perito correspondiente e incluir el álbum fotográfico, el defensor 4 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 53 al 64. 5 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 85 al 86. 6 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 100 a 103. 7 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 129 a 141. 8 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folios 157 y 158. 3 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ apeló. El 10 de febrero de 2014 el Tribunal confirmó la decisión de no excluir la prueba de ADN ni el testimonio del perito, pero revocó la de incluir el álbum fotográfico.9 La audiencia preparatoria se reanudó, y terminó el 12 de agosto de 2014.10 El juicio oral se inició el 19 de febrero de 201511. En esta sesión fueron establecidas como estipulaciones probatorias la identidad plena del acusado, la carencia de antecedentes penales y su correspondiente arraigo.12. Se continuó el 19 de mayo siguiente13, y el juez no autorizó la práctica del testimonio del perito Myriam Luz Linero de Duque, con el que se pretendía introducir el informe de biología forense anunciado en la audiencia preparatoria. Al ser apelada esta decisión por la Fiscalía, el Tribunal la confirmó el 3 de julio de 2015.14 Luego de 14 aplazamientos, el juicio se reanudó el 15 de julio de 201915. Continuó el 18 y 19 de enero de 202116, el 17 de febrero de 202217 y culminó el 28 de marzo siguiente.18 El 1 de abril de 2022, se llevó a cabo la audiencia de lectura de sentencia, en la que se condenó al acusado a la pena principal de 16 años de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 9 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 1, folio 175 y CUADERNO No

2, folios 1 al 11. 10 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 33 y 34. 11 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 33 y 34. 12 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 61 al 69 y 71. 13Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 84 a 87. 14 Archivo magnético Primera Instancia, CUADERNO No 2, folios 132 y 133. 15 Archivo magnético Primera Instancia, audio juicio oral 15 de junio 2019 parte 1 y 2. 16 Archivo magnético 012 ACTA AUDIENCIA JUICIO ORAL. y 013 ACTA AUDIENCIA

JUICIO ORAL.

17 Archivo magnético 015 ACTA AUDIENCIA JUICIO ORAL. 18 Archivo magnético 016 ACTA AUDIENCIA JUICIO ORAL. 4 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ públicas por el mismo lapso. No se otorgó ningún subrogado penal, y se ordenó la captura del procesado. 19 Al ser apelado el fallo por la defensa, el 13 de mayo de 2022 el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la sentencia condenatoria.20 En contra de este pronunciamiento el defensor de ANÍBAL ROYERO ARTUZ interpuso el recurso extraordinario de Casación.21

LA DEMANDA: El demandante formuló tres cargos, uno principal y dos secundarios.

Cargo Primero. Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la

ley 906 de 2004, acusó la sentencia de nulidad por violación de las garantías fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. Afirmó el demandante que la Fiscalía descubrió y solicitó como prueba el estudio genético de ADN a las muestras biológicas tomadas a la víctima y al acusado, sobre la que señaló inicialmente que se encontraba en producción, pero posteriormente indicó que las muestras desaparecieron limitándose a expresar que se ordenó una investigación 19 Archivo magnético Primera Instancia, 017 ACTA LECTURA DE SENTENCIA y 019 Aníbal Royero Artuz sentencia condenatoria. 20 Archivo magnético Segunda Instancia, 021 SENTENCIA PENAL 316-22. 21 Archivo magnético Segunda Instancia, 010 DEMANDA CASACIÓN. 5 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ disciplinaria al interior del Instituto de Medicina Legal para establecer lo ocurrido. Con esta afirmación, según dijo, la Fiscalía retiró el medio probatorio de manera espontánea y voluntaria, demostrando con ello que en el aspecto probatorio “existió algo que quedó oculto de manera dolosa por parte del ente investigador y que la H. Corte Suprema de Justicia, no puede avalar, ya que este tipo de conductas no son fuente de derechos ni menos constituir base para construir un juicio de responsabilidad penal”. 22 Aseveró, igualmente, que además de la vulneración del debido proceso, se violó el derecho de defensa en razón a que este medio probatorio permitía demostrar “sin lugar a

equívocos” qué persona de las presentes en la institución educativa fue el autor del delito, pues claramente el acusado señaló que a la hora en que este ocurrió el hecho se encontraba dictando clase en un salón, como lo corroboraron sus estudiantes. De otra parte, argumentó que, no obstante, en la mayoría de los casos los problemas de legalidad e inconstitucionalidad de la prueba afectan únicamente el elemento probatorio en concreto, la Corte ha reiterado que “la única pretermisión probatoria susceptible de generar nulidad es la relativa a la práctica del medio de convicción trascendente para los propósitos defensivos”.23 22 Archivo magnético 010 DEMANDA CASACION FINAL, folio 19. 23 Archivo magnético 010 DEMANDA CASACION FINAL, folio 20. 6 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ Agregó, además, que la Fiscalía no cumplió con su deber de llevar a cabo un descubrimiento completo de los medios probatorios y lesionó el principio de lealtad, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de su defendido. Por ende, solicitó que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, para que la Fiscalía descubra este medio probatorio, y la defensa pueda ajustar su teoría del caso. Al analizar los principios decantados por la jurisprudencia de la Corte respecto de la solicitud de nulidades, expresó el demandante que la irregularidad denunciada no es saneable (principio de convalidación), pues, al prescindir la Fiscalía de las muestras y no efectuarse

el dictamen genético, no sólo “alejó el proceso de la verdad real”, sino que también desbordó las debidas formas y quebrantó el principio de igualdad de armas y, por consiguiente, la posibilidad de ejercer cabalmente el derecho de defensa. Afirmó que, igualmente, la nulidad solicitada es transcendente ya que esta irregularidad impidió a los falladores de instancia valorar integralmente los medios probatorios y, a la defensa, contar con todos los elementos de juicio para elaborar una teoría del caso “sin sesgos ni irregularidades”. Aseveró, además, que al trascender el descubrimiento probatorio lo puramente formal, la irregularidad de la Fiscalía lesionó el principio de instrumentalidad de las formas. Su defendido, según dijo, no fue el que la motivó, por lo que se cumplió con el principio de protección, y la única forma de remediarla es declarando la nulidad (principio de residualidad). Finalmente, señaló que 7 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ cumplió el principio de acreditación, pues demostró los fundamentos de hecho y de derecho sobre la violación sustancial al debido proceso y el derecho de defensa. Reiteró a la Corte, la solicitud de declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria iniciada el 11 de abril de 2013, para que la Fiscalía descubra los resultados de la prueba de ADN “que le era favorable al procesado ANÍBAL ROYERO ARTUZ, además porque la misma tiene incidencia en el desarrollo del juicio oral y la valoración probatoria en la respectiva sentencia, que incide en declarar

la inocencia e in dubio pro reo.”24 Cargo Segundo. Fundado en el numeral 3º del artículo 181 de la ley 906 de 2004, acusó la sentencia por error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión, tergiversación y cercenamiento de la declaración rendida por K.T.F.F. durante el juicio. Luego de consignar en un cuadro de doble columna, el análisis del testimonio de K.T.F.F. llevado a cabo por el Tribunal en los numerales 5.4.22, 5.4.23, 5.4.24 y 5.4.25 de la sentencia, y apartes de lo manifestado por la víctima durante el juicio, tanto del interrogatorio realizado por la Fiscalía como el contrainterrogatorio de la defensa, afirmó que el Ad quem cercenó su testimonio al omitir los apartes 24 Archivo magnético 010 DEMANDA CASACION FINAL, folio 23. 8 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ en donde existen contradicciones que sustentan la inocencia del acusado. Agregó que el Tribunal dio por probado que la amiga con quien dijo estar hablando K.T.F.F. se dirigió a clase, mientras ella lo hizo hacía el baño aledaño a la biblioteca, instantes antes de que allí fuera atacada sexualmente. Aseveró que, al otorgarle credibilidad a esta manifestación, esto es, que su amiga su dirigió a clase, ello indica que la clase ya habría comenzado o estaría por comenzar, razón por la cual no pudo sonar la campana, como

lo señaló K.T.F.F. al indicar que ante el toque de la campana el agresor cesó en su ataque. Circunstancia que, igualmente, en su opinión, no corresponde con la hora de las 9 de la mañana indicada por K.T.F.F. como aquella en que ocurrieron los hechos, pues los cambios de clase se hacían sobre las 8.30 de la mañana y no sobre las 9. Manifestó que el Tribunal también cercenó su declaración, pues afirmó que no había motivo para que K.T.F.F., o su familia señalaran al docente como autor del hecho, cuando ella misma manifestó su bajo desempeño académico, lo que indica que sí había motivación para el injusto señalamiento. Aseveró, igualmente, que el Tribunal no valoró íntegramente lo relatado por K.T.F.F. durante la audiencia, ni lo comparó con lo narrado en la entrevista realizada por la Fiscalía antes del juicio, la que fue utilizada oportunamente por la defensa para impugnar credibilidad. Señaló que de lo afirmado por K.T.F.F. en la entrevista, se desprende que existieron dos momentos en los que pudo ocurrir el evento. El primero en el cambio de clases que aconteció a las 7.30 de la mañana y, el segundo, al finalizar 9 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ esta clase sobre las 8.30, pues posteriormente no hubo más clases por celebrase en el colegio el día del idioma. De ahí que, según dijo, resulta contradictorio que K.T.F.F. haya dicho en la versión rendida en la Fiscalía que el acusado la

agredió entre las 8.30 y las 9.00 de la mañana, como también que cesó el ataque al sonar la campana, cuando está probado que a las 8.30 éste terminaba su clase de matemáticas en el curso 8-3, y después de las 8.30 no sonó más la campana porque no hubo más cambio de clases. Resaltó que en el testimonio rendido durante el juicio por K.T.F.F. se evidencian imprecisiones y contradicciones, como la de señalar que luego del ataque sexual buscó a su hermana para contarle lo ocurrido y la encontró en el salón hablando con la directora de grupo, razón por la que no es cierto que sobre las 9 de la mañana los estudiantes se habían ido al otro extremo del colegio a celebrar el día del idioma, es decir, se encontraban lejos de los baños en donde ocurrieron los hechos, lo que según K.T.F.F. fue lo que impidió que escucharan sus gritos de auxilio. También resulta contradictorio, para el demandante, que en la versión que rindió ante la Fiscalía K.T.F.F. haya dicho que fue a buscar a su hermana sobre las 8.30, pero en el juicio haya señalado que la agresión sucedió a las 9.00 de la mañana, o minutos después de esa hora. Esta contradicción, en su opinión, “fractura” la posibilidad de que el acusado haya sido el autor de la agresión, pues de acuerdo con lo demostrado con los testigos de la defensa, ROYERO ARTUZ a esas horas estaba por los lados de la cafetería, sitio distante de los baños en que se materializó el hecho. 10 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ Manifestó, además, que el testimonio del médico forense y la valoración sexológica realizada, sólo demostraron que hubo desfloración del himen, pero esto no permite establecer la hora en qué ocurrió, ni que el responsable fue el profesor de matemáticas ROYERO ARTUZ. Igualmente, que con los testimonios de los padres de la menor y de su hermana, sólo se pudo demostrar que ella buscó a su hermana Mayra para contarle lo sucedido, como también, que supuestamente K.T.F.F. le contó a su progenitora lo sucedido mediante un escrito, del que no existe prueba dentro del proceso, pues la Fiscalía no hizo nada para aportarlo. Agregó que la Fiscalía tampoco realizó esfuerzo alguno para probar que después de los hechos la menor al parecer intentó suicidarse o que estuvo recluida en una clínica como consecuencia de lo sucedido. La defensa, por el contrario, según afirmó, demostró que el profesor ROYERO ARTUZ tuvo su primera clase entre las 6.00 y las 7.30 en uno de los cursos 8º, y después entre las 7.30 y las 8.30 en otro, y posteriormente se dirigió hacia los lados de la cafetería como lo señaló durante el juicio Lidis Stella Martínez de la Hoz, encargada de dicho lugar. Esto indica, en su opinión, que si el atentado ocurrió sobre las 8.30 no fue ocasionado por el acusado. Dijo que, no obstante, lo anterior, el Tribunal demeritó el testimonio de Martínez de la Hoz, como también el de coordinador de los grados 7º, 8º

y 9º, Manuel Lorenzo Ruíz Echeverría –mediante el que se incorporaron documentos relacionados con las actividades de la menor que indican que estuvo en esa coordinación 11 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ sobre las 7.50 de la mañana—, con el sólo argumento de que éstos eran compañeros de trabajo del acusado. El demandante solicitó a la Corte casar la sentencia condenatoria y, en su lugar, dictar una sentencia absolutoria a favor de su defendido. Cargo Tercero. El demandante acusó la sentencia, con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por error de derecho por falso juicio de legalidad derivado de la aplicación indebida de los artículos 205 y 211-2 del Código Penal, 44 de la Constitución Política, 16 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el 33 del Código de Infancia y Adolescencia y el 7 de la Ley 1581 de 2012. Señaló que el A quo desestimó la prueba documental aportada por la investigadora de la defensa María Claudia Gutiérrez, consistente en encuestas llevadas a cabo a los estudiantes de los grados 8º-2 y 8º-3, argumentando “falsamente su ilegalidad” por considerar que vulneraron la prevalencia de los derechos de los niños establecida en el artículo 44 de la Constitución Nacional que, a su vez, remite al artículo 16 la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el que se determina que ningún niño podrá ser

objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y tiene derecho a ser protegido contra estas. 12 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ En su opinión, estas encuestas no constituyen una injerencia arbitraria o ilegal en la vida privada de los alumnos de la institución educativa INEM. Su contenido no se relacionó con la intimidad de los menores, ni involucraron datos sensibles que revelaran su origen étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas o su pertenencia a sindicatos u organizaciones sociales, o datos relativos a su salud, vida sexual o biométricos, según lo establece, como datos sensibles, el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012. La encuesta tenía como propósito, según dijo, que los estudiantes certificaran las horas en que el profesor ROYERO ARTUZ dictó clase de matemáticas el 23 de abril de 2012, y certificaron si durante la primera de hora de clase realizó un examen con el tema de expresiones algebraicas. Al declarar ilegales estas pruebas, en opinión del demandante, el A quo excluyó un hecho probado que incidía directamente en la decisión de declarar responsable al acusado, relativo a que él dictó clase ese día en el horario de 6.30 a 7.25 en el grado 8º-2, y posteriormente hasta las 8.30 en el grado 8º-3, por lo que no pudo ser el autor del ataque sexual del que indicó K.T.F.F sucedió sobre las 8.30 de la mañana. Con esta decisión, según dijo, el juez de instancia

desconoció el derecho de defensa del acusado, pues los menores no fueron coaccionados para contestar la encuesta ni se afectó su dignidad, y para él resulta contradictorio que el juez pretenda protegerlos al declarar nulo un medio probatorio que ya se practicó. Adicionalmente, el demandante afirmó que la evidencia documental 9 soportaba las bajas calificaciones por ausencia de K.T.F.F. en distintas 13 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ asignaturas, entre estas las de matemática, ciencias naturales y ética, lo que demuestra “el posible interés de la menor de crear una versión acomodaticia”, en contra del acusado. De igual manera, indicó errado que el A quo haya considerado las encuestas como prueba de referencia ya que, según su opinión, los alumnos contestaron sobre hechos directamente percibidos al haber estado presentes en las clases de matemáticas dictadas por el profesor ROYERO ARTUZ ese día. De otra parte, afirmó que los falladores de instancia no fundamentaron adecuadamente las razones por las que la prueba documental no cumplía con los requisitos de legalidad. Prueba que, según dijo, al ser valorada “podría llegar a alcanzar un estándar de prueba conforme al cual permanecería la duda sobre la comisión de la conducta, lo que derivaría en la obligación del fallador de aplicar el principio de in dubio pro reo a favor del señor Royero.”25 Con los anteriores argumentos, el demandante solicitó a la Corte casar la sentencia dejándola sin efectos y, en su reemplazo, dictar un fallo sustitutivo absolviendo a ANIBAL

ROYERO ARTUZ, y ordenando, en consecuencia, la cancelación de la orden de captura emitida en su contra. 25 Archivo magnético 010 DEMANDA CASACION FINAL, folio 42. 14 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación pues, si bien el demandante ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, la demanda no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso.

La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

La idoneidad formal determina que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) 15 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.26 También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión, trascendencia y corrección material. El primero impone que el libelista señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, por su parte, determina que la verificación del error denunciado tenga idoneidad suficiente para variar el sentido del fallo. Y, finalmente, el de corrección material exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal.27 Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante

dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “los defectos de la demanda para decidir de fondo” con el cometido de obtener la efectividad del derecho 26 AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537; AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros. 27 AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros. 16 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia.

2. Al tener en cuenta que en el primer cargo el demandante invoca nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, es necesario recordar que, como ha sido señalado por la Sala28,aunque no existe una formalidad para su enunciación, no es suficiente que se invoque la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que se debe precisar el tipo de irregularidad que se alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado.

Afirmó del demandante que la Fiscalía de manera unilateral y voluntaria decidió retirar el estudio genético de

ADN sobre las muestras tomadas a K.T.F.F. y al acusado, aduciendo que estas se habían extraviado, y que por dicho motivo se había iniciado una investigación al interior del Instituto de Medicina Legal. Con esta determinación, según dijo, se vulneró el derecho de defensa a su defendido, pues el resultado de la prueba lo favorecía y demostraba su inocencia. Por consiguiente, solicitó que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria con el propósito de que la Fiscalía cumpla con el deber de descubrir 28 AP791 del 28 de febrero de 2018, radicado 51668, AP1684 del 8 de mayo de 2019, radicado 54658 y AP2063 del 29 de mayo de 2019, radicado 49775, entre otros. 17 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ este medio probatorio trascendental para la defensa de

ANÍBAL ROYERO ARTUZ.

Al examinar el cargo, la Sala advierte, en primer lugar, que el demandante además de no ser claro ni precisó en argumentación incurre en vulneración del principio de contradicción. En efecto, si el demandante afirma que la funcionaria del Instituto de Medicina Legal indicó que no se realizó el cotejo de ADN en razón al extravío de las muestras, no es claro que pretenda que se declare una nulidad para que la Fiscalía descubra un medio probatorio del que sabe no se pudo realizar. Igualmente, resulta contradictorio que afirme, de una parte, que la prueba no se llevó a cabo y, de otra, que los falladores de instancia no la valoraron a pesar

de que esta era favorable al acusado y demostraba su inocencia. También el demandante en su argumentación vulneró el principio de corrección material, pues consignó circunstancias contrarias a la realidad procesal. En efecto, su informidad en la apelación respecto de las pruebas de ADN se fundó en que el juez de primera instancia no valoró las conclusiones del perito, pues, según dijo, si bien se presentaron inconsistencias al llevar a cabo el análisis biológico, lo cierto es que los resultados excluían al acusado. De esta manera lo indicó el A quem en la sentencia al sintetizar los motivos de apelación: “4.2. Señaló que el juez primigenio otorgó credibilidad a la perito sexóloga que valoró a KTFF, pese a que era médico patóloga sin estudios en peritaje sexológico necesarios. Agregó que las 18 CUI 47001600102120120006201

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ANÍBAL ROYERO ARTUZ conclusiones arrimadas por la experta perito que adelantó las pruebas de ADN del procesado en relación con la víctima son sustanciales, pues aun cuando se presentaron inconsistencias en la realización de las referidas diligencias, sí concluyó que los resultados excluían al señor ROYERO ARTUZ.”29 Por su parte, en la sentencia de primera instancia el A quo había señalado que: “No haremos alusión al testimonio de la ciudadana Nora Esperanza Jiménez porque finalmente no pudo emitir ninguna base de opinión pericial porque la muestra de células epiteliales de la víctima arrojó inconsistencias lo que impidió hacer un cotejeo

de las muestras de la víctima con las del procesado, esa prueba pericial no arroja ningún tipo de información ni positiva, ni negativa para el proceso.”30 Y, al referenciar el testimonio de la bacterióloga adscrita al Instituto de Medicina Legal, el Ad quem consignó: “5.4.32. También asistió al juicio la señora NOHORA ESPERANZA JIMÉNEZ, bacterióloga adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien dio cuenta de la imposibilidad de realizar un cotejo de las muestras tomadas a la víctima y al encausado, que a su turno, quedara consignado en un informe pericial, pues una vez arrimados los perfiles genéticos a aquella entidad, ubicada en la ciudad de Bogotá, se corroboró que no existía correspondencia entre el perfil tomado a la víctima, respecto de las células epiteliales obrantes en la evidencia genética. 29 Archivo magnético 021-SENTENCIA PENAL 316-22, folio 4. 30 Archivo magnético 019 Aníbal Royero Artuz sentencia, folio 31. 19 CUI 47001600102120120006201

CASACIÓN

NÚMERO INTERNO 62009

ANÍBAL ROYERO ARTUZ 5.4.33. En la misma se