CSJ - AP5352-2019(56389)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5352-2019 Radicación n° 56389 (Aprobado Acta n º 327) Bogotá D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO La Corte resuelve la apelación interpuesta por el representante de la víctima contra la decisión del 26 de abril de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual decretó la preclusión de la investigación adelantada, por prevaricato por acción, por omisión y fraude a resolución judicial, en contra de JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ, Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de la misma ciudad. ANTECEDENTES PROCESALESSegunda instancia No. 56389

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1. IVÁN PEDRO TARUD MARÍA, actuando en nombre propio y como representante legal de las sociedades DISLICORES LTDA., DISTIL e INCOLSA LTDA., formuló denuncia penal contra el titular del Juzgado Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, por la posible incursión en los delitos de prevaricato por acción, por omisión, fraude a resolución judicial y otros, por el acontecer fáctico que el Tribunal Superior de Primera Instancia, resumió de la

siguiente manera:

resolución judicial y otros, por el acontecer fáctico que el Tribunal Superior de Primera Instancia, resumió de la siguiente manera: […] los hechos que conciernen a la investigación datan del año 1985 y que por los mismos se ha presentado actuaciones judiciales en distintos estrados inclusive, en la Corte Suprema de Justicia y en sus diferentes salas de casación, sala penal, sala laboral y también, en la Corte Constitucional con dos sentencias de tutela. Dichos hechos dan cuenta de que el 13 de noviembre de 1985, el señor Iván Tarud María como persona natural y representante legal de Dislicores Ltda y Construcciones Los Auces Ltda, suscribió un pagaré a favor del Banco Bogotá, con el propósito de instrumentar una deuda adquirida por dichas empresas para cuyo cobro debía diligenciarse conforme a la respectiva carta de instrucción de acuerdo con la cual la cuantía será igual al monto de cualquier suma que por pagares, letras o cualquier otro tipo de valor, aperturas de crédito, diferencias de cambio, tarjetas de crédito, sobregiros, intereses capital y en general por cualquier obligación presente a futuro que directa o indirectamente en

conjunto o separadamente y por cualquier concepto le deba o le llegare a deber al banco, la empresa representada por Iván pedro Tarud María, el día que fuera llenado el título. Que el 9 de julio de 1987, ante el incumplimiento de los deudores por el pago de la obligación, el Banco de Bogotá promovió proceso ejecutivo contra las mencionadas empresas y contra el señor Iván Tarud María como persona natural por un valor de $21.385.291, correspondiendo el conocimiento de este proceso al juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, que libró mandamiento ejecutivo en contra del cual fueron interpuestos los recursos que fueron fallados desfavorablemente, así como varias excepciones. Mediante auto de fecha 29 de mayo de 1991, el juzgado en mención decretó la suspensión de este proceso por prejudicialidad en razón a que el demandado Iván Tarud María había denunciadoSegunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 3 penalmente al gerente del Banco de Bogotá por la presunta comisión de los delitos de falsedad, fraude procesal y usura, como quiera que en el pagaré base de ejecución, se señalaron unas fechas de emisión y un monto de la deuda que no correspondían a la realidad. En el marco de este proceso penal el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta urbe dictó sentencia absolutoria que posteriormente fue revocada en segunda instancia por la Sala Penal de este Tribunal, mediante sentencia del 16 de enero de 1992, que condenó al señor Iván Acosta como autor de los punibles

posteriormente fue revocada en segunda instancia por la Sala Penal de este Tribunal, mediante sentencia del 16 de enero de 1992, que condenó al señor Iván Acosta como autor de los punibles de falsedad en documento privado y fraude procesal, considerándose en esa oportunidad que el procesado por su cargo de gerente era el encargado de impartir instrucciones sobre el diligenciamiento del título, cuya fecha de expedición y monto no correspondían a la realidad según se determinó en el dictamen pericial rendido por el contador público Leonardo Rangei Sosa. Además, porque el instrumento fue utilizado para inducir en error al Juez Civil que libró mandamiento ejecutivo. Este fallo de segunda instancia fue objeto de recurso extraordinario de casación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de agosto de 1993, casó el fallo y absolvió al procesado de todos los cargos. Lo anterior, teniendo en cuenta que fueron desacertadas las valoraciones de las pruebas pues de ellas no se deducía que el procesado hubiese realizado él mismo la liquidación del crédito y el diligenciamiento del pagaré, sino que esas labores estaban delegadas en los departamentos de cartera y jurídico, limitándose a ordenar las gestiones necesarias para iniciar la ejecución por vía judicial ante la renuencia del deudor. Por lo mismo no podría atribuírsele responsabilidad alguna, sobre errores aritméticos y propios a sus funciones como tampoco se estructuraba una conducta punible por

gestiones necesarias para iniciar la ejecución por vía judicial ante la renuencia del deudor. Por lo mismo no podría atribuírsele responsabilidad alguna, sobre errores aritméticos y propios a sus funciones como tampoco se estructuraba una conducta punible por el solo hecho de haber otorgado poder para la iniciación del proceso ejecutivo. El 4 de octubre de 1993, Iván Tarud María acudió ante el juez del proceso ejecutivo con copia de la sentencia de segunda instancia del proceso penal, el dictamen pericial contable practicado en primera instancia y el fallo de casación; afirmando, que el pagaré había sido declarado falso por la justicia penal, por ello solicito la reanudación del proceso, levantamiento de medidas cautelares, condena en costa, perjuicios, entre otros. Reanudada la ejecución y tras disponer que las copias allegadas no eran tenidas como pruebas, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, que había abocado el conocimiento en virtud del impedimento manifestado por el Juez Sexto, declaro imprósperas las excepciones formuladas por los demandados, sin embargo de oficio declaró probada la excepción consistente en que al pagaré se le impuso una deuda mayor de la que debía Dislicores Ltda., con inobservancia de las instrucciones expresas que debían seguirse. Adicionalmente ordenó cesar la ejecución de los bienesSegunda instancia No. 56389

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inobservancia de las instrucciones expresas que debían seguirse. Adicionalmente ordenó cesar la ejecución de los bienesSegunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 4 embargados y secuestrados, y condeno al banco a pagar las costas o perjuicios ocasionados con las medidas cautelares. Contra esta decisión, el demandante Banco de Bogotá interpuso recurso de apelación y la Sala Civil de este Tribunal, mediante decisión de fecha 5 de agosto de 1997, revocó integralmente la providencia y en su lugar ordenó seguir adelante la ejecución para el cumplimiento de la obligación. Además dispuso que el a quo practicará la ejecución del crédito y condenará en costas al ejecutado. Lo anterior por considerar que el juez civil no tení a la facultad de declarar excepciones de manera oficiosa. Paralelamente, el demandado solicitó al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, para que dispusiera la cancelación del pagaré en cuestión, petición que fue negada. Inconforme el señor Iván Tarud María presentó acción de tutela que fue negada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y, en segunda instancia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primer grado.

Inconforme con la decisión que revivió el proceso ejecutivo, el señor Iván Tarud, formuló denuncia por prevaricato por acción contra los magistrados que integraron la decisión del Tribunal Superior Sala Civil de este distrito jusidical, investigación que no prospero por no concretarse la tipicidad de la conducta. También fue presentada denuncia en contra del señor José Joaquín Díaz Perilla, en calidad de gerente jurídico del Banco de Bogotá por los delitos de fraude procesal y estafa, por haber otorgado poder para la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia del 30 de julio de 1994, donde el Juzgado había ordenado cesar la ejecución. Nuevamente dijo que los valores positivados en el pagare no eran ciertos y que a sabiendas de ello, el gerente del Banco había recurrido en alzada la decisión de terminar el proceso. Esta investigación correspondió a la Fiscalía 50 Delegada de la Unidad de delitos contra el patrimonio económico, quien en decisión del 25 de enero del 2001, dispuso oficiar a las oficinas judiciales respectivas para efectos de comunicar el resultado del estudio técnico rendido por el perito contable de fecha de 3 de noviembre del 2000, en lo atinente a la liquidación de los intereses del sobregiro en la cuenta corriente de Dislicores Ltda., correspondiente del periodo de enero de 1986 hasta enero de 1987, por valor de $1.275.084 y remitió fotocopia debidamente autenticada. Posteriormente, este proceso penal contra el gerente

correspondiente del periodo de enero de 1986 hasta enero de 1987, por valor de $1.275.084 y remitió fotocopia debidamente autenticada. Posteriormente, este proceso penal contra el gerente del Banco de Bogotá, terminó el 31 de octubre del 2001 al decretarse la preclusión de la investigación. Por impedimento manifestado por el Juez Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad, el proceso ejecutivo, ya en etapa de remate paso a conocimiento del Juzgado siguiente que ordenó cesar la ejecución en providencia el 19 de diciembre del 2002. Esta decisión fue apelada ante la Sala Civil Familia que en fecha 19 de diciembreSegunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 5 del 2003, resolvió revocar la decisión impugnada, con el argumento de que luego de proferir la sentencia y en ese estadio del trámite, etapa de remate y pago al acreedor, no era oportuno que el demandante intentara nuevamente la validación del título pues ello había sido resuelto en las instancias e incluso, por la Corte Suprema de Justicia en sede de acción de revisión. Por esta decisión, fue presentada acción de tutela que tampoco prosperó. Al comienzo del año 2015, Iván Tarud María acude ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de la ciudad de Barranquilla solicitando como medida del restablecimiento del derecho, que se dejara sin efecto el pagaré que

Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de la ciudad de Barranquilla solicitando como medida del restablecimiento del derecho, que se dejara sin efecto el pagaré que sirvió de base para la ejecución y en decisión de fecha 27 de julio del 2015, se ordenó a la Fiscalía 50 de la unidad de patrimonio económico que procediera restablecer el derecho solicitado por Tarud María; decisión, que fue impugnada por el Banco de Bogotá, siendo confirmada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito en decisión de fecha 13 de julio del 2016. La Fiscalía 50 Seccional unidad del delitos contra el patrimonio económico emite oficio número 1383 del 14 de julio del 2016 con destino al Juez Segundo Civil del Circuito, cuyo titular, es el señor Jairo Fandiño Vásquez; ordenándole, materializar lo dispuesto por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad. [Sic] 1.1 Pero, no obstante lo anterior, JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ, como funcionario encargado de la actuación civil, desconoció tal determinación, lo que, a juicio del denunciante, contraría la jurisprudencia de esta Corporación y los artículos 250 de la Constitución Política y 22 y 26 del actual Código de Procedimiento Penal.

2. Por esos hechos y luego del recaudo de elementos materiales probatorios, a través de órdenes a policía judicial, el 10 de agosto de 2018 la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla elevó solicitud de

materiales probatorios, a través de órdenes a policía judicial, el 10 de agosto de 2018 la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla elevó solicitud de preclusión a favor del Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de esa misma ciudad1, con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

1 Folios 1 y 2 del cuaderno del trámite de preclusión.Segunda instancia No. 56389

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6 DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Barranquilla, en decisión de 26 de abril de 2019, declaró precluida la investigación con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el indiciado como titular del Juzgado Segundo de Ejecución Civil del Circuito de la capital del Atlántico, en conocimiento del proceso promovido por el Banco de Bogotá contra IVÁN TARUD MARÍA, en fase de ejecución, no obstante haber sido enterado de las órdenes emanadas de la Fiscalía Cincuenta Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico en cumplimiento para el restablecimiento del derecho dispuesto por su igual cuarto en lo penal de la misma ciudad, para que se abstuviera de seguir adelante con el trámite civil, éste continuó la actuación profiriendo los autos de fecha 23 de junio de 2016, con el que dispuso comunicar lo ocurrido a la parte

seguir adelante con el trámite civil, éste continuó la actuación profiriendo los autos de fecha 23 de junio de 2016, con el que dispuso comunicar lo ocurrido a la parte demandante y, del 3 de octubre de la misma anualidad, negándose al requerimiento y rechazando la solicitud de que se librara un nuevo mandamiento de pago, elevada por el demandado. Lo anterior, por cuanto a juicio del procesado, si bien el direccionamiento se efectuó por autoridad competente, la misma no era procedente en razón a que este aspecto ya había sido debatido al interior del proceso y la Corte Constitucional en anteriores ocasiones salvaguardó el principio de cosa juzgada ante los intentos del aquíSegunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 7 denunciante para que se reviviera la discusión sobre la falsedad del título valor base de la ejecución civil. Esta situación, para el Tribunal de primer grado, no conllevó reparo alguno, pues consideró que las decisiones cuestionadas resultaron válidas frente a la existencia de «una contrariedad con el ordenamiento jurídico», siendo éste un acto judicial motivado, conforme a la ley, la jurisprudencia y como resultado de una ponderación debida del principio de cosa juzgada, por lo que desde el punto objetivo y subjetivo de la conducta de prevaricato por acción, de acuerdo con el

acto judicial motivado, conforme a la ley, la jurisprudencia y como resultado de una ponderación debida del principio de cosa juzgada, por lo que desde el punto objetivo y subjetivo de la conducta de prevaricato por acción, de acuerdo con el «momento histórico u ontológico» en donde se encontraba el funcionario, no avizoró su ocurrencia. De igual forma, señaló que los mismos argumentos permiten concluir con claridad que, no se reunieron los elementos de los tipos penales de prevaricato por omisión y fraude a resolución judicial, debido a que los proveídos, además de motivados con suficiencia, fueron dictados como «acto propio de sus funciones» y, porque el implicado no desconoció la existencia de la orden judicial, por el contrario, estudió su contenido y se apartó por el «mayor conocimiento» que tenía del proceso, sus antecedentes y las «soluciones que se habían adoptado respecto a la discusión de la falsedad del título valor». Finalmente, concluyó que independientemente de los argumentos del ente acusador, tendientes a señalar que la Corte Constitucional en sentencia T - 258 de 2017, dejó sin efectos las providencias efectuadas dentro del citado trámiteSegunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 8 de restablecimiento del derecho, que bien pueden avalar las decisiones de JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ, lo importante

en este caso es que la tipicidad de las conductas investigadas no se observa colmada en ninguno de los aspectos que se informaron en la denuncia.

DEL RECURSO Y SU TRÁMITE

Contra la determinación anterior, el apoderado de la víctima interpuso recurso de apelación, al cual se opuso la Fiscalía por considerar que no había demostrado la condición de afectado. La Colegiatura en cita negó el recurso vertical2 al estimar que, si bien no existía duda sobre la condición de víctima, lo cierto es que éste no participó en la audiencia en la cual se sustentó la solicitud de preclusión, evidenciándose que abandonó la oportunidad para cuestionar la causal. En vista de lo anterior, el representante del ofendido optó por interponer el recurso de queja, razón por la cual las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. La Corte, en providencia CSJ, AP2944-2019, Jul. 24 de 20193, admitió el recurso de queja y reconoció la procedencia de la apelación interpuesta por el apoderado de la víctima en el efecto suspensivo y ordenó retornar el

2 Cd de audiencia del 26 de abril de 2019, record 56:64 3 Folios 9 al 18 cuaderno del recurso de queja.Segunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 9 expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para que adelantara el trámite correspondiente, de conformidad con lo establecido en el

9 expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para que adelantara el trámite correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004. En virtud de lo anterior, el cuerpo colegiado de primer grado, convocó para el pasado 2 de octubre del año que avanza, para la debida sustentación del recurso de alzada. De la apelación De manera amplia y repetitiva, señaló que censura la determinación del Tribunal Superior de Barranquilla, por el análisis que sobre la atipicidad efectuó, debido a que se desconocieron las decisiones proferidas por esa Sala y esta Corporación, en el proceso penal que, por los delitos de falsedad ideológica y fraude procesal, se adelantó contra IVÁN RIVEIRA, en su condición de representante del Banco de Bogotá y en la acción de tutela que dicha entidad financiera promoviera contra las órdenes impartidas por los Juzgados Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías y Cuarto Penal del Circuito de la misma localidad, dentro del trámite de restablecimiento del derecho que su representado impetró a fin de lograr la terminación del trámite ejecutivo, a cargo del aquí indiciado, como Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito. Lo anterior, por cuanto en la actuación penal, la Colegiatura que emitió el proveído que cuestiona, a pesar de

Segundo de Ejecución Civil del Circuito. Lo anterior, por cuanto en la actuación penal, la Colegiatura que emitió el proveído que cuestiona, a pesar de haber proferido muchos años atrás, sentencia condenatoriaSegunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 10 por acreditarse probatoriamente la alteración del título valor que sirvió de base del citado proceso civil, ahora avale el desacato de las ordenes dentro del trámite de restitución de garantías del denunciante, pues no obstante la sanción impuesta fue revocada por esta Corte al casar la decisión, ello no versó sobre la tipicidad de la conducta, sino la responsabilidad del implicado, y en la acción constitucional, se avalaron los mandatos de los despachos judiciales, al señalar que las mismas fueron dictadas por el funcionario competente, además de ser razonables, en la medida que quien se considere perjudicado con dicha decisión puede acudir al restablecimiento de su derecho. En este sentido, afirmó que el Tribunal se equivocó al acoger los planteamientos de la Fiscalía, por cuanto éstos estuvieron basados en decisiones de carácter civil, proferidas en el proceso de dicha naturaleza mencionado, y no, en las que apoyaron las determinaciones dictadas dentro del trámite resarcitorio, pues no le era dable al funcionario

en el proceso de dicha naturaleza mencionado, y no, en las que apoyaron las determinaciones dictadas dentro del trámite resarcitorio, pues no le era dable al funcionario investigado, amparado en una supuesta cosa juzgada y la incompetencia de sus homólogos penales, por no haberse utilizado los términos procesales para alegar la declaratoria de una falsedad ideológica del título valor, apartarse de éstas, cuando la justicia sancionatoria, consideró lo contrario. De igual forma, cuestionó la investigación a cargo del delegado de la Fiscalía, por cuanto no se tuvieron en cuenta, ninguno de los anexos arrimados con la denuncia, pues de haber sido así, la conclusión sería distinta, ya que contrarioSegunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 11 a como lo manifestó la Sala Penal de Barranquilla, la actuación del indiciado se enmarca en la de un juez formal y no interpretativo, por la formalidad con que se planteó el incumplimiento tantas veces citado. Finalizó mencionado que si bien la Corte Constitucional se pronunció frente al asunto desestimando la existencia del delito -la falsedad ideológica sobre el título valor-, ello lo adecuó a un actuar irregular de sus integrantes, que configura un

prevaricato, al beneficiar a una entidad privada, por tanto, ante esta situación, corresponde a esta Corte, defender sus pronunciamientos y ordenar el restablecimiento del derecho de su defendido, revocando en primer lugar la determinación atacada y segundo, se invite a ente acusador para que se haga un estudio más profundo y jurídico de los hechos denunciados Los no recurrentes Tanto el Fiscal del caso como la bancada defensiva estuvieron de acuerdo en que la sustentación es inidónea al no atacar las bases de la decisión recurrida, e instaron a esta Corporación a la confirmación de la providencia cuestionada al estimar que es acorde a derecho. El indiciado afirmó que su decisión se fundó en el principio de cosa juzgada amparado por la Corte Constitucional en sentencia T-022 de 2005, donde se estableció que al interior del trámite civil el aspecto por el queSegunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 12 el denunciante lo cuestiona, ya había sido debatido y definido en oportunidad anterior.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala de Casación Penal es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, conforme a las previsiones del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

2. Delimitación de la discusión En virtud a que el denunciante, poco tiempo después de dictada la decisión objeto de disenso, elevó solicitud

3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

2. Delimitación de la discusión En virtud a que el denunciante, poco tiempo después de dictada la decisión objeto de disenso, elevó solicitud nulidad por violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, pasa la Sala a su análisis respectivo previo a hacer el estudio de fondo, resultando inane continuar el asunto de configurarse la irregularidad alegada. 2.1 De la nulidad.

IVÁN PEDRO TARUD MARÍA, centra el pedimento en dos aspectos concretos, el primero, la ausencia de intervención de la víctima en la preclusión de la investigación y, segundo, el decreto de la misma por parte del Tribunal de instancia.Segunda instancia No. 56389

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13 En ese sentido, en lo que respecta a la pretensión inicial, desde ya ha de advertirse que la misma no se configura, en la medida que al denunciante no se le ha coartado la posibilidad de participar de manera activa en la actuación, por el contrario, fue citado a cada una de las diligencias programadas dentro del trámite y ante el rechazo del recurso de apelación contra la decisión que, a través de apoderado judicial, hoy cuestiona, esta Colegiatura salvaguardó su derecho admitió el recurso de queja que interpuso seguidamente de la negativa y reconoció la procedencia de la apelación en el efecto

Colegiatura salvaguardó su derecho admitió el recurso de queja que interpuso seguidamente de la negativa y reconoció la procedencia de la apelación en el efecto suspensivo. Para empezar, resulta pertinente recordar que de acuerdo con los literales d) y g) del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, las víctimas tienen derecho a ser oídas, a que se les facilite el aporte de pruebas; a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir en lo pertinente ante el juez de control de garantías y a interponer los recursos, cuando a ello hubiere lugar. En lo que respecta a la audiencia de preclusión de la investigación, el artículo 333 prevé la posibilidad de que la víctima, junto con el Ministerio Público y el defensor, hagan uso de la palabra para controvertir la petición del fiscal. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C209 de 2007, consideró que la controversia tal como lo regula la mentada norma «puede resultar inocua» si no seSegunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 14 permite la práctica de pruebas que muestren que sí existe mérito para acusar o que no se presentan las circunstancias alegadas por el fiscal para su petición de preclusión. Bajo ese supuesto, declaró exequible el artículo 333 en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física

preclusión. Bajo ese supuesto, declaró exequible el artículo 333 en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal. Parte de los argumentos de la Corte, fueron los siguientes: … cuando se decreta la preclusión, esta decisión tiene como efecto cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una afectación alta de sus derechos, e incluso, a la impunidad. En efecto, dado que al decretarse la preclusión, la víctima no puede solicitar la reanudación de la investigación, ni aportar nuevos elementos probatorios que permitan reabrir la investigación contra el imputado favorecido con la preclusión, resulta esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones del fiscal, y controvertir de manera efectiva de sus decisiones. Por ello, el trámite de la solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores garantías. Sobre ese aspecto también se ha referido esta Corporación. Específicamente, en CSJ AP, 22 ago. 2008, rad. 302804, puntualizó que dentro de las garantías de que está investida la víctima se encuentran, por citar un

Corporación. Específicamente, en CSJ AP, 22 ago. 2008, rad. 302804, puntualizó que dentro de las garantías de que está investida la víctima se encuentran, por citar un ejemplo, las de cuestionar, probatoriamente y con la interposición de recursos, la decisión sobre la aplicación del principio de oportunidad, de donde surge que iguales potestades debe tener en punto de la preclusión, como que,

4 Decisión que entre otras, fue reiterada en CSJ AP1328-2019, Rad, 52805, Abr. 10 de 2019.Segunda instancia No. 56389 JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ 15 para lo que importa para sus intereses, ambas decisiones pueden tener el mismo alcance. Además, expresamente se ha afirmado que la víctima tiene el derecho específico a oponer elementos materiales de prueba e información que haya podido recolectar a los aducidos por la Fiscalía cuando impetra la preclusión, e impugnar la decisión que el juez adopte al respecto. En esa línea de pensamiento, la Sala enfatizó que para hacer efectivas esas potestades, se impone como una carga imperativa para el juez y el ente acusador, que agoten los instrumentos a su alcance para que con la debida antelación se le comunique a la víctima la fecha en que habrá de realizarse la audiencia de preclusión. Esa anticipación «debe ser entendida como un período razonable, a efectos de que sus derechos queden a salvo de manera

habrá de realizarse la audiencia de preclusión. Esa anticipación «debe ser entendida como un período razonable, a efectos de que sus derechos queden a salvo de manera real y efectiva, no simplemente formal, por cuanto si está facultada para oponer elementos materiales de prueba e informaciones a los que presente la Fiscalía, surge, de necesidad, que debe serle concedido un período prudencial para que proceda a ello» (ídem). Ahora bien, como se dejó sentado en el acápite de ANTECEDENTES PROCESALES, la denuncia contra JAIRO ALBERTO FANDIÑO VÁSQUEZ, fue impetrada por IVÁN PEDRO TARUD MARÍA, en nombre propio y como representante legal de las sociedades DISLICORES LTDA., DISTIL e INCOLSA LTDA.5, quien suministró como dirección de notificación la

5 Folios 1 a 10, cuaderno Fiscalía.Segunda instancia No. 56389

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16 carrera 52 n.° 74-125 de Barranquilla 6, la que igualmente fue incorporada en el formato de solicitud de preclusión7. De acuerdo con los oficios que reposan en el expediente, aparece que para la audiencia de sustentación de preclusión que fuera programada en cuatro

oportunidades [para el 27 de septiembre 8, 30 de octubre 9 y 22 de noviembre10 de 2018 y 16 de enero de 2019 11 cando finalmente tuvo realización], TARUD MARÍA fue citado 12, permitiéndole conocer de la misma, pero no obstante ello, de manera voluntaria, éste no hizo parte de ella al omitir la invitación del presidente de la diligencia a hacerse presente en el estrado13. Esta situación, motivó a que luego de emitida la determinación que hoy ocupa la atención de la Sala, el Tribunal Superior rechazara el recurso de apelación, y el representante del ofendido optara por