CSJ - AP536-2022(54698)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP536 – 2022 Casación No. 54698 Acta No. 22 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO La Corte se pronuncia frente a la demanda de casación presentada por la defensa de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, contra la sentencia emitida el 23 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de

Bucaramanga. CUI. 680016106056201000213 Casación 54698

DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS

II. HECHOS Así se refirieron por el Tribunal en la sentencia impugnada: “El 19 de enero de 2010, a eso de las 22:30 p.m., la menor K.V.Z.M., quien en esa época contaba con 13 años de edad, ingresó a las instalaciones del CAI Las Américas ubicado en el barrio Álvarez de esta ciudad, a fin de solicitar prestado un baño, siendo atendida por el patrullero y jefe de guardia Fabio Enrique Naranjo Riaño, que luego de entablar conversación con esta la llevó a un cuarto ubicado en la parte trasera, donde la accedió carnalmente vía vaginal y anal.

A los pocos minutos arribaron al cuarto los patrulleros Miller Fabián Páez Gallardo, Daniel Sandoval Castillo y Diego Alejandro Ortiz Bejarano, quienes junto con Naranjo Riaño sometieron a la menor K.V. a practicarles sexo oral”.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

En audiencia preliminar celebrada el 2 de junio de 2011, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira legalizó la captura de DANIEL SANDOVAL CASTILLO, MILLER FABIÁN PAÉZ, FABIO ENRIQUE NARANJO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ, la fiscalía formuló imputación en contra de los procesados como coautores del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 208, 211, numeral 2, y 29 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo con la misma conducta punible en calidad de cómplice, de acuerdo con los dispuesto en ellos artículo 211, numeral 2, y 30 del Código Penal, y se impusieron medidas de aseguramiento privativas de la 2 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS libertad en establecimiento carcelario en contra de los imputados. De la misma forma, en audiencia preliminar del 3 de junio de 2011 el Juzgado Promiscuo Municipal de Sibaté (Cundinamarca) legalizó la captura de WILSON ARMANDO ANDRADE CUASIALPUD, la Fiscalía le formuló imputación como coautor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 208, 211, numeral 2, y 29 del Código Penal, y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del imputado. El 22 de junio siguiente la Fiscalía adicionó la referida imputación ante el Juzgado 5

Penal Municipal de Bucaramanga con función de control de garantías, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de cómplice, con circunstancias de mayor punibilidad, de acuerdo con el artículo 212, 211, numeral 2, 58, numeral 5, del Código Penal. El 28 de junio de 2011 la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 1° Penal del Circuito de Bucaramanga, en donde el 25 de julio del mismo año se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, en la que la Fiscalía formuló cargos en contra de DANIEL SANDOVAL CASTILLO, MILLER FABIÁN PÁEZ, FABIO ENRIQUE NARANJO, DIEGO ALEJANDRO ORTIZ y WILSON ARMANDO ANDRADE CALSIALPUD en los mismos términos de las imputaciones. 3 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS El juicio oral se realizó en distintas sesiones, las cuales iniciaron el 27 de marzo de 2012 y culminaron el 18 de agosto de 2015, fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio en contra de MILLER

FABIÁN PÁEZ GALLARDO, DANIEL SANDOVAL CASTILLO, FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO y absolutorio a favor de WILSON

ARMANDO ANDRADE CUASIALPUD.

El 10 de diciembre de 2015 el juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga condenó (i) a FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO a la pena principal de 17 años de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal; y (ii) a MILLER FABIÁN PÁEZ GALLARDO, DANIEL SANDOVAL CASTILLO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO a la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión, como autores del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. Asimismo, en la sentencia de primer grado se absolvió a WILSON ARMANDO ANDRADE CUASIALPUD por los cargos formulados en la acusación y a FABIO ENRIQUE

NARANJO RIAÑO, MILLER FABIÁN PÁEZ GALLARDO,

DANIEL SANDOVAL CASTILLO y DIEGO ALEJANDRO

4 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS ORTIZ BEJARANO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en calidad de cómplices. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la

Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 23 de octubre de 2018, confirmó la condena emitida en contra de los procesados FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO, MILLER FABIÁN PÁEZ GALLARDO, DANIEL SANDOVAL CASTILLO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO como autores del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y la absolución de WILSON ARMANDO ANDRADE CUASIALPUD por los cargos formulados en la acusación. Asimismo, revocó la absolución emitida en contra de los enjuiciados FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO, MILLER FABIÁN PÁEZ GALLARDO, DANIEL SANDOVAL CASTILLO y DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en calidad de cómplices, para, en su lugar, condenarlos por primera vez en segunda instancia por dicha conducta. En ese orden, impuso (i) a FABIO ENRIQUE NARANJO RIAÑO la pena principal de 24 años y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo respecto de la misma conducta en calidad de cómplice; y, (ii) a MILLER

FABIÁN PAÉZ GALLARDO, DIEGO ALEJANDRO ORTIZ

5 CUI. 680016106056201000213

Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS BEJARANO y DANIEL SANDOVAL CASTILLO a la pena principal de 17 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal, como autores responsables del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo respecto de la misma conducta en calidad de cómplices. Igualmente, el ad quem advirtió que en contra de esa determinación procedía el recurso extraordinario de casación. En efecto, contra la sentencia de condena emitida, la defensa técnica de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO recurrió en casación, cuya demanda se remitió a la Corte para resolver de fondo en sede extraordinaria.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. La sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga objeto del recurso extraordinario fue emitida el 23 de octubre de 2018. Para aquél entonces no se había implementado el procedimiento a partir del cual la Sala de Casación Penal, ante omisión legislativa, habilitó distintos mecanismos tendientes a garantizar la doble conformidad de las sentencias condenatorias (lo que sucedió a partir del auto CSJ AP1263–2019, 3 abr. 2019, rad. 54215).

Sin embargo, en la providencia CSJ AP2118 – 2020 la Corte estimó procedente, para garantizar materialmente la 6 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS prerrogativa en cita, viabilizar el recurso de impugnación

especial «contra las condenas que se dictaron, desde el 30 de enero de 2014, en única instancia y las demás primeras condenas a las que se han extendido en esta providencia los efectos de la sentencia SU-146 de 2020». Para interponer la impugnación en los anteriores términos, la Sala fijó las siguientes reglas: “a) Debieron haber interpuesto el recurso de casación, que era el medio de impugnación en ese momento disponible para discutir sobre el trámite procesal, las garantías procesales y los aspectos probatorios y jurídicos de la condena. La no interposición por parte del procesado del recurso de casación, en ese momento el medio de impugnación dispuesto por la ley contra la primera condena dictada en segunda instancia, traduce conformidad con la decisión y, en esos casos, es improcedente la impugnación aquí autorizada. b) Si se interpuso el recurso extraordinario de casación y la Sala de Casación Penal lo inadmitió, claramente se deduce en esa hipótesis el ejercicio del derecho a impugnar la primera condena y la imposibilidad de acceso a una segunda opinión judicial respecto de la responsabilidad penal. La persona condenada en segunda instancia por el Tribunal, en ese caso, tiene derecho a la impugnación con fundamento en la sentencia SU-146 de 2020. c) Si la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria del Tribunal y se pronunció de fondo en la sentencia de casación, quedó satisfecha la doble conformidad judicial y no cabe una nueva impugnación” (Subrayas fuera de texto). 7

CUI. 680016106056201000213 Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS Desde esa perspectiva y considerando que la sentencia emitida en segunda instancia contra DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 año en calidad de cómplice, constituye la primera condena en su contra y que él fue el único de los enjuiciados que interpuso recurso de casación como medio idóneo dispuesto por la ley en su momento, se superarán, respecto del mencionado procesado y frente a ese injusto, los defectos de la demanda de casación presentada por su defensor. En consecuencia, se aplicará al presente asunto, en favor del condenado por primera vez respecto de ese delito, el trámite pertinente para el ejercicio de la impugnación especial. Para lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el auto AP1263-2019, rad. 54.215, la Sala fijó las pautas esenciales para garantizar el derecho a la doble conformidad, a través de la aplicación de diversos medios procesales, como la impugnación especial y el recurso extraordinario de casación, según corresponda. No obstante, allí no se previó la particular situación en la cual, a favor de un mismo acusado, es procedente tanto la casación como la impugnación especial, cuando se confirma la condena por un delito y se revoca la absolución, para condenar por otro. En esa oportunidad, la Corte sostuvo: 8 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698

DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS

“Ahora bien, aunque la Sala reconoce que el asunto debe ser regulado por el Congreso de la República, es consciente de la imperiosa necesidad de asegurar ese derecho de rango constitucional, hasta tanto se expida la ley. Por consiguiente, atendiendo la finalidad integradora de la jurisprudencia, adoptará medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo al interior de los procesos regidos por los códigos de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600) y de 2004 (Ley 906), el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores. Para tal efecto, propenderá por la solución menos traumática y que implique una mínima intromisión en el ordenamiento jurídico vigente. En ese orden, dentro del marco procesal de la casación, resguardará así esa garantía: (i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal. (iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que,

frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, 9 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en

sentencia, la impugnación especial. (ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. Sin embargo, lo trascendente de cara al ámbito de protección de la garantía constitucional fundamental a la doble conformidad es la mayor amplitud con que ha de resolverse una y otra modalidad de impugnación, pues la impugnación especial puede sustentarse libremente, sin someterse a las reglas argumentativas propias de las causales de casación. Bajo esa óptica, si bien para la fecha en que se dictó la sentencia de segunda instancia, la Sala no se había pronunciado sobre las pautas arriba destacadas, lo cierto es que la defensa atacó la primera condena proferida contra DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 año en calidad de cómplice, por la vía de la casación, razón por la cual en 10 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS acatamiento de los principios de prevalencia del derecho sustancial e instrumentalidad de las formas procesales, la Sala está en el deber de garantizar un pronunciamiento de fondo para materializar el derecho a la doble conformidad. En consecuencia, sin necesidad de retrotraer la

actuación, en esta instancia habrá de permitirse a la defensa adicionar, sin circunscribirse a las causales de casación, los cuestionamientos dirigidos contra tal particular determinación contenida en el fallo de segundo grado. Para tal efecto, la Sala otorgará la posibilidad al demandante de que, en un término de 5 días1, presente alegatos adicionales en contra de la sentencia condenatoria emitida por primera vez en segunda instancia, desprovistos de la técnica y rigurosidad que implica el recurso extraordinario de casación, para que discuta y controvierta con amplitud los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos de la condena. Asimismo, con el propósito de que el trámite se adelante con respeto de las garantías procesales, en concreto, del derecho de defensa y de confrontación, la Sala otorgará a las demás partes e intervinientes la posibilidad de refutar dichos alegatos, para lo cual tendrán 5 días, 1 De acuerdo con lo establecido en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, que señala lo siguiente: “TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días”. 11 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698

DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS contados desde la preclusión del término para la presentación de alegatos adicionales del procesado2. 4.2. Ahora bien, el defensor de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO presentó demanda de casación en contra de la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual se confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de la misma ciudad, en lo que corresponde a la condena del procesado por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se admitirá la demanda. Para el efecto, se procederá de conformidad con las directrices fijadas en el Acuerdo 20 del 29 de abril de 2020, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pero limitando los alegatos de sustentación y refutación a los cargos relacionados con el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, por el que fue condenado el procesado en primera y segunda instancia. Por consiguiente, se ordenará correr traslado al demandante y a las partes e intervinientes no recurrentes, con el fin de que, en un término común de 15 días, presenten por escrito sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, en lo que corresponde a los cargos de la 2 De acuerdo con lo considerado en auto AP4898-2021 del 6 de octubre de 2021, rad. 49649. 12 CUI. 680016106056201000213

Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS casación relacionados con la condena del procesado por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, con el fin de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial y evaluar el recurso extraordinario en lo que tiene que ver con el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

SEGUNDO: CORRER traslado al demandante, por un término de 5 días, con el fin de que presente por escrito sus alegatos adicionales de sustentación, respecto de la primera sentencia condenatoria proferida en sede de apelación por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, contra DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO, con el fin de garantizar la doble conformidad.

Una vez cumplido el término anterior y habiéndose presentado los alegatos adicionales del demandante, CORRER traslado a las partes e intervinientes no recurrentes, con el fin de que, en un término común de 5 días, presenten por escrito sus alegatos refutación. 13 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698 DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS TERCERO: INDICAR al demandante que, por haberse

admitido la demanda en lo relativo al delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años en calidad de cómplice, a fin de garantizar el derecho de DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO a la doble conformidad, puede plantear los temas de refutación que considere pertinentes. Asimismo, COMUNICAR al acusado que, dentro del término antes dispuesto, puede presentar, si lo así lo decide, las alegaciones que considere pertinentes en pro de su defensa.

CUARTO: CORRER traslado al demandante y a las partes e intervinientes no recurrentes, con el fin de que, en un término común de 15 días, presenten por escrito sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, en lo que corresponde a los cargos de la casación relacionados con la condena del procesado por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

QUINTO: ADVERTIR al impugnante y a los sujetos procesales no recurrentes que la extensión máxima de los alegatos será de 10 páginas.

SEXTO: Cumplido lo anterior, por Secretaría de la Sala, REGRESAR las diligencias al despacho para dictar sentencia.

SÉPTIMO: INFORMAR a partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

14 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698

DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Presidente 15 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698

DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS

16 CUI. 680016106056201000213 Casación 54698

DIEGO ALEJANDRO ORTIZ BEJARANO Y OTROS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17