CSJ - AP5384-2022(57089)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP5384-2022 Radicación n° 57089 Aprobado Acta n° 265 Villavicencio, Meta, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

1. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO en contra del fallo proferido el 23 de octubre de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida el 2 de diciembre de 2016 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, por el delito de homicidio agravado, en grado de tentativa.

Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801

2. HECHOS El 17 de febrero de 2013, aproximadamente a las 11 de la noche, Danol Galindo Machuca se encontraba departiendo con algunos familiares en un establecimiento abierto al público, ubicado en la zona urbana de la ciudad de Bogotá.

En el lugar, se presentó un enfrentamiento físico con LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO, quien también estaba acompañado de un pariente. Cuando Galindo Machuca intentaba huir, al percatarse que LOZANO QUIMBAYO portaba una navaja o cuchillo, perdió el equilibrio y cayó boca abajo, lo que fue aprovechado por éste para propinarle dos puñaladas (en el tórax y en la cabeza), que pudieron causarle la muerte, de no haber sido

por su traslado inmediato a un centro médico y la atención allí recibida.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 19 de febrero de 2013, la Fiscalía le imputó el delito de homicidio en grado de tentativa. Lo acusó en los mismos términos, aunque adicionó la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 104 (por la indefensión en que se encontraba la víctima).

El 2 de diciembre de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito lo condenó, tras hallar probado el delito imputado en la acusación. En consecuencia, le impuso las penas de 2 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 200 meses. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La defensa interpuso recurso de apelación, lo cual activó la competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena mediante proveído del 23 de octubre de

2019. Esta decisión fue recurrida en casación por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor incluye cinco cargos, que enunció así: (i) violación del debido proceso, por falta de defensa técnica, (ii) “nulidad por violación indirecta de la ley sustancial por quebrantamiento de las reglas de producción e incorporación de las pruebas”, (iii) violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, (iv)

violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, y (v) violación directa de la ley sustancial, “por falta de aplicación” del artículo 57 del Código Penal. Los pormenores de cada una de estas censuras serán expuestos a continuación, en el estudio que la Sala debe abordar sobre su admisibilidad. Basado en estos ataques, el casacionista solicita a la Corte, en su orden, decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de acusación, inclusive, o casar el fallo 3 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 impugnado, para que se emita uno de reemplazo, de carácter absolutorio.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte reitera que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, que el inciso segundo del artículo 184 de la misma codificación que el inciso ordena inadmitir a trámite la demanda cuando: el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

2. Analizada frente estas pautas la demanda presentada

por el defensor de LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO, se establece que no cumple las exigencias mínimas de orden formal ni sustancial requeridas para su admisión a trámite.

Estas las razones: En el primer cargo, plantea que sus predecesores actuaron con un claro desconocimiento del sistema procesal

4 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 regulado en la Ley 906 de 2004. Ello, según dice, se vio reflejado en lo siguiente: (i) se solicitó un permiso para trabajar, que fue negado por indebida sustentación, (ii) aunque en la imputación la Fiscalía refirió que el procesado y su primo fueron agredidos por la víctima, estos aspectos fueron excluidos de la acusación, sin que la defensa solicitara la respectiva aclaración, (iii) en esa oportunidad, tampoco se hizo alusión a la ubicación de los involucrados en la riña, las condiciones de luminosidad, etcétera, ante lo cual la defensa guardó silencio, (iv) la inacción del defensor dio lugar a que no se incorporara un dictamen atinente a las lesiones de su representado, donde además consta su versión exculpatoria, (v) no se solicitó la declaración del procesado, lo que hubiera permitido aclarar que actuó en legítima defensa, (vi) solicitó una búsqueda selectiva en bases de datos para acceder a las hojas de vida de los testigos de cargo, sin tener en cuenta que, para la impugnación de credibilidad, solo pueden usarse las declaraciones anteriores y evidencias atinentes a los hechos, (vii) la Fiscalía descubrió el dictamen en mención en

la audiencia preparatoria y no en la de acusación, sin que el togado hubiera presentado alguna solicitud frente a esa anomalía, (viii) no explicó en debida forma la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas, y (ix) no se hizo lo necesario para demostrar que el procesado actuó en legítima defensa. Esta misma censura fue presentada en la apelación, dando lugar a la respectiva respuesta del Tribunal. Allí se precisó que la defensa solicitó pruebas, impugnó la 5 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 credibilidad de los testigos de cargo, presentó los respectivos alegatos y, en general, desarrolló una estrategia en pro de la absolución del procesado. Además, que el cambio de estrategia defensiva no puede dar lugar a la anulación del trámite. Sin perjuicio de estas argumentaciones, lo expuesto por el demandante amerita los siguientes comentarios: No explica por qué el defensor estaba facultado para cuestionar la hipótesis factual expuesta por la Fiscalía en la acusación, por el hecho de haberse suprimido unos aspectos supuestamente favorables al procesado. Tampoco tiene en cuenta que, en este caso, lo que se juzga nos son las lesiones causadas a LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO, sino el ataque con arma cortopunzante a Danol Galindo Machuca, cuando yacía en el suelo, boca abajo, luego de caer cuando intentaba huir del lugar. Tampoco explica de qué forma una actuación de esa naturaleza, en los términos que propone, podía resultar

beneficiosa para su representado, habida cuenta de lo expuesto en el párrafo anterior, ni se apersona de explicar la procedencia de su pretensión frente a la autonomía de que goza la fiscalía en el ejercicio de la función acusatoria. La desestimación por parte del juez de una petición en concreto, como ocurrió en este caso con la solicitud de autorización para trabajar, tampoco es un hecho que permita 6 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 sostener que la defensa es inidónea, o inepta, como se plantea por el recurrente. Ni que lo sea porque quiso acceder a información sobre los testigos de cargo para impugnar su credibilidad, pues el censor olvida que el ejercicio de la confrontación de testigos, conforme a los desarrollos jurisprudencial, admite la posibilidad de utilizar evidencias internas (declaraciones del propio testigo) y externas (que pueden ser presentadas como prueba de refutación) para dichos efectos. De otro lado, la no presentación del procesado como testigo en el juicio, tampoco puede tenerse como elemento de juicio para afirmar ausencia de defensa técnica, por tratarse de una de las decisiones más complejas y debatidas en materia de estrategia defensiva, ante la posibilidad de que genere más efectos adversos que beneficios, entre otras cosas, por el ejercicio del contrainterrogatorio y las demás herramientas que consagra el ordenamiento jurídico para impugnar la credibilidad del declarante, aplicables en todo al testimonio del procesado. Finalmente, el censor no explica cuáles fueron las falencias de sus predecesores, que dieron lugar a que su

prohijado fuera condenado en los términos ya señalados. Ello, sin perder de vista que, en ambas instancias, se hizo énfasis en que los testimonios de cargo fueron corroborados con el dictamen médico legal, que da cuenta de una herida grave en la espalda. 7 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 Es importante reiterar que las diferencias de criterios sobre la forma como debió adelantarse la defensa, no es motivo para afirmar la ausencia de defensa técnica por deficiencias en su ejercicio, porque la normatividad legal no tasa protocolos defensivos. Esta es una actividad que corresponde adelantar discrecionalmente a cada profesional, sin que sea dable descalificar su actuación porque los resultados fueron adversos, a porque su accionar se considera equivocada porque no se actuó como lo hubiera hecho quien critica a partir del cómo análisis de un proceso concluido. En el segundo cargo, plantea que el dictamen médico legal atinente a las lesiones sufridas por su representado no fue descubierto en la audiencia de acusación, sino en la preparatoria. De nuevo, trae a colación el contenido de la anamnesis, para, luego, referirse a los efectos de que las partes hayan desistido de esta prueba técnica. Concluye: Así de esta manera con una actitud totalmente desleal desde el punto de vista procesal por parte de la Fiscalía y aceptada por la defensa que no dijo, ni alegó a favor de los derechos fundamentales del procesado, el mismo juez tercero circuito (sic) de conocimiento del proceso dio un golpe mortal al debido proceso probatorio para consolidar el agravio a la justicia material y sacar

adelante la tesis o mejor el falso positivo judicial de la Fiscalía, porque así de esta forma y para que prosperara su teoría del caso al desistir del testimonio del doctor Jairo Orrego impidió que se probaran en juicio y ante el juez las lesiones personales de 1. Leonardo Fabio Lozano. 2. Juan David Durán Quimbayo. 3. Donald Galindo Machuca. 4. Anderson Galindo Cárdenas. 8 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 Ello, según dice, impidió demostrar que su defendido actuó en legítima defensa, ante el ataque perpetrado por la víctima, razón por la cual solicita se decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia de acusación. En su discurso, sin embargo, se advierte una contradicción interna, pues, en principio, alega que la referida prueba pericial (según el, favorable al procesado) solo fue descubierta en la audiencia preparatoria, pero más adelante alude que las partes, ya en el juicio, desistieron del referido dictamen. Luego, si las partes tuvieron la oportunidad de desistir de la prueba, es porque, en su momento, pudieron solicitarla, lo que resta trascendencia al supuesto retardo en el descubrimiento, máxime si se tiene en cuenta que: (i) el mismo se perfeccionó en la audiencia preparatoria, (ii) la prueba le era favorable al procesado, y (iii) es ese el escenario procesal para que las partes presenten las solicitudes probatorias, sin perjuicio de la regulación de la prueba sobreviniente.

Es oportuno precisar que la anamnesis contiene una declaración anterior al juicio, que, por regla general, no puede ser valorada. Además, que en el fallo condenatorio no se discute que el procesado se lio a golpes con la víctima, lo que pudo dar lugar a mutuos herimientos. Lo que se le cuestiona es que apuñaló a su antagonista cuando yacía en 9 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 el suelo, boca abajo, posición a la que quedó reducido cuando intentaba huir del lugar, al percatarse de la utilización de un arma corto punzante por parte del procesado. Así, las confusas alegaciones sobre el referido dictamen resultan del todo insuficientes como sustentación del recurso extraordinario de casación. Ello, sin perder de vista que la postura del censor gira en torno a una teoría factual que no fue desarrollada durante el juicio oral, consistente en que LOZANO QUIMBAYO actuó en legítima defensa. En el tercer cargo, el censor incurre en la impropiedad de mezclar la violación indirecta de la ley sustancial, propia de la causal tercera de casación, con un “falso juicio de tipicidad”, atinente a la causal primera. Al margen de ese error técnico, se advierte que su discurso se orienta a reiterar la postura que defendió a lo largo de su escrito, esto es, que el procesado actuó en legítima defensa. De nuevo, trae a colación el contenido de la imputación, sin tener en cuenta que los cargos fueron concretados en la acusación y que, en todo caso, la audiencia regulada en los

artículos 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004 no es el escenario propicio para el descubrimiento probatorio y, menos, para analizar los fundamentos de la premisa fáctica expuesta por la Fiscalía. 10 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 Luego de dar por sentado que su representado sufrió las lesiones de que da cuenta una prueba pericial no practicada en el juicio, cuestiona que los juzgadores no hayan concluido que este actuó en legítima defensa. Aprovecha la oportunidad para poner en duda el estado de indefensión de la víctima, pues, según dice, fue quien propició el altercado. Una vez más, desconoce que los juzgadores dieron por sentado que hubo un enfrentamiento previo, y que fue el procesado quien varió las condiciones al esgrimir una navaja o cuchillo, lo que motivó a su contendor a emprender la huida, con el desenlace ya conocido. En todo caso, el demandante parece desconocer que, la casación, no es un escenario para reiterar los debates surtidos a lo largo del proceso, como si se tratara de una instancia adicional. El cuarto cargo es, en el fondo, la reiteración de la postura ya mencionada. Trae a colación unas supuestas máximas de la experiencia, según las cuales: (i) “todo estímulo proveniente del mundo circundante genera o se convierte en un factor desencadenante de un suceso que tiene causa, origen y explicación lógica y racional a lo que sucede”; (ii) “toda acción genera una reacción”; y (iii) “no hay efecto sin

causa”. Basado en lo anterior, descarta la posibilidad de que “un simple intercambio de puños” haya dado lugar a que su 11 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 representado apuñalara a la víctima. Ello, para reiterar que el mortal ataque solo se explica en la necesidad de LOZANO QUIMBAYO de defenderse, y defender a su primo, de un ataque injusto, grave y actual. Luego se refiere a la inverosimilitud de los testigos de cargo. Al margen de la discusión acerca de si los referidos enunciados corresponden a máximas de la experiencia, se advierte que, finalmente, el censor se limita a reiterar su versión de los hechos, sin ocuparse de explicar los yerros en que supuestamente incurrieron el Juzgado y el Tribunal. A continuación, sin ningún desarrollo relevante en el ámbito del recurso de casación, descarta que el intercambio de golpes haya dado lugar a la utilización de la navaja. Sobre esa base, introduce de nuevo su tesis, según la cual el procesado actuó violentamente para proteger su vida y la de su pariente. Además de las falencias ya expuestas, se advierte una nueva contradicción en su discurso, pues a lo largo del mismo sostiene que LOZANO QUIMBAYO resultó fuertemente golpeado y, luego, tilda el altercado como un “simple intercambio de puños”, del todo insuficiente para generar la reacción ya conocida. En el cargo quinto, en un párrafo, que solo abarca la enunciación, el impugnante sostiene que su representado

actuó en estado de ira o intenso dolor, falta de desarrollo 12 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 argumentativo que solo se explica en la intención de reiterar la postura sostenida a lo largo de todo el escrito. En síntesis, la demanda será inadmitida, porque el censor: (i) en el ánimo de hacer prevalecer su opinión sobre la “mejor” estrategia defensiva, se limita a cuestionar la actuación de sus predecesores, sin que pueda perderse de vista que su alegato parte de varios conceptos errados sobre el sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, (ii) centra su atención en un dictamen médico legal no incorporado como prueba, que, en todo caso, no es incompatible con la premisa fáctica de la condena, pues no se discute que el procesado haya resultado lesionado en la riña en la que quiso intervenir, (iii) finalmente, se limita a exponer sus opiniones sobre los hechos y las pruebas, con un notorio desapego de la reglamentación del recurso extraordinario de casación, (iv) no expone las razones por las cuales puede afirmarse que los juzgadores erraron al concluir que la versión de los testigos de cargo (la víctima fue atacada cuando yacía en el piso, boca abajo, cuando intentaba huir de su violento adversario) encuentra pleno respaldo en el dictamen médico legal, que da cuenta de una herida mortal en la espalda, y (v) ni siquiera se ocupa de explicar por qué esas heridas, con la ubicación y gravedad ya indicadas, se avienen a la

hipótesis factual alternativa que defendió a lo largo de su escrito, basado en pruebas no practicadas en el juicio oral.

3. Como de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de garantías fundamentales que ameriten el

13 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte en camino a su protección, se dispondrá la devolución del proceso a la oficina de origen.

4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor LEONARDO FABIO LOZANO QUIMBAYO. 2.- De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb 2013, Rad. 37948, entre otros). 14 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801 Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal

de origen. 15 Rad. 57089 Leonardo Fabio Lozano Quimbayo CUI: 11001600001920130218801

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16