CSJ - AP5389-2022(58152)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP5389-2022 Radicación n° 58152 Aprobado Acta n° 265 Villavicencio, Meta, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

1. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de FABIO WALTER VALLEJO MORENO en contra del fallo emitido el 18 de diciembre de 2019 por el Tribunal Superior de Yopal, que confirmó la condena proferida el 26 de junio del mismo año por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey

(Casanare), por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Rad. 58152

CUI: 85162600118920100004001

Fabio Walter Vallejo Moreno

2. HECHOS El 30 de julio de 2010, FABIO WALTER VALLEJO MORENO pernoctó en la residencia de los padres del niño J.A.M.B., quien para ese entonces tenía 18 meses de edad.

Ello, debido a un accidente de tránsito que acababa de sufrir. Aproximadamente a las diez de la mañana, VALLEJO MORENO tenía desnudo al niño, a quien había ubicado “boca abajo, con las rodillas flexionadas contra el lado de los pies”, y le tocó con su pene el área perianal, “como tratando de introducírselo”. Los actos libidinosos fueron interrumpidos gracias a la intervención de la madre. Los hechos ocurrieron en la vereda Iguaro, “a un

kilómetro de Villa Carola, vía marginal de la selva en el sentido Monterrey-Villanueva”.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, la Fiscalía, el 12 de junio de 2017, le imputó el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Lo acusó en los mismos términos.

El 26 de junio de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey lo condenó a las penas de 120 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2 Rad. 58152

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Fabio Walter Vallejo Moreno La apelación interpuesta por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Yopal, que confirmó la condena. Ello, mediante proveído del 18 de diciembre de 2019, que fue objeto del recurso de casación por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor incluyó dos cargos en su demanda.

Primer cargo: “desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.

Luego de referirse a la consagración constitucional del debido proceso, así como a la presunción de inocencia y otras categorías relevantes en el ámbito procesal penal, plantea lo siguiente: Como la denunciante y el procesado entregaron versiones disímiles, “se debió haber echado mano de otras evidencias que tuvieran que ver con ese hecho en particular”,

y como no existe prueba del acto sexual abusivo, debió optarse por la absolución. Aunque la prueba psicológica es indicativa de que la madre de la víctima no faltó a la verdad, debe tenerse en cuenta que ella nunca se refirió a que el procesado haya tocado al niño. Solo dijo que estaba con su pene expuesto, 3 Rad. 58152

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Fabio Walter Vallejo Moreno con el niño ubicado en la posición atrás descrita, “como con la intención” de accederlo. Por tanto, existen dudas acerca del tocamiento invocado por la Fiscalía en la acusación, las que deben resolverse a favor de su representado.

Concluye: Como ya se ha trajinado en desarrollo de este recurso, hay que insistir en dos aspectos fundamentales: 1. Que la adecuación típica sustentada por el ente acusador no fue la apropiada, ya que utilizó un verbo rector, TOCAR, al momento de acusar, pero probó una cosa diferente, ya que los tocamientos no existieron, sino aparentemente otra circunstancia que pudo haber afectado a la madre del menor, la cual no es la víctima, pero jamás al menor, ya que no se evidencia la vulneración del bien jurídico tutelado por la ley. 2. La responsabilidad del acusado, como se dijo, quedó en entre dicho (sic), ya que con las pruebas válidas que se arrimaron, lo que se generó fue una duda, que debió ser resuelta en favor del procesado. Esto nos indica que los dos requisitos de que trata la norma, que son el delito (adecuación típica) y responsabilidad del

acusado, no se han logrado verificar en el presente asunto.

Segundo cargo: “el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.

De nuevo, se refiere a las dudas que existen acerca del tocamiento del cuerpo del menor. Considera que, para ello, el Tribunal incurrió en especulaciones, que no pueden servir de fundamento a la condena. 4 Rad. 58152

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Fabio Walter Vallejo Moreno Considera que el hecho que el procesado haya expuesto su pene en presencia del menor, no alcanza a vulnerar el bien jurídico, porque el niño, por su edad (18 meses), no era consciente de lo que sucedía. Ello, a lo sumo, pudo afectar a la madre del pequeño, pero, insiste, ella no es la víctima. Basado en lo anterior, tras referirse a varias sentencias de la Sala sobre el principio in dubio pro reo y el concepto de duda razonable, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en orden a que se emita uno de reemplazo, de carácter absolutorio.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, que el inciso segundo del artículo

184 ordena inadmitir la demanda cuando: el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 5 Rad. 58152

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Fabio Walter Vallejo Moreno

2. Analizada la demanda presentada por el defensor de FABIO WALTER VALLEJO MORENO frente a estas pautas, se establece que no cumple las exigencias mínimas de orden formal ni sustancial requeridas para su admisión a trámite.

Estas las razones: En el primer cargo, el memorialista anunció la causal segunda de casación, pero, finalmente, se limitó a exponer sus opiniones sobre la valoración de las pruebas. Si su propósito era demostrar la existencia de errores en la apreciación de los testimonios, los dictámenes y la prueba física allegada durante el juicio oral, debió orientar la censura por la senda de la causal tercera, y asumir las cargas argumentativas inherentes a los diferentes tipos de error, de hecho y de derecho.

Al margen de esas imprecisiones técnicas, es claro que el censor eludió por completo los argumentos que sirvieron de fundamento al fallo impugnado para concluir que el procesado, aquella mañana, desvió a la víctima con un claro propósito libidinoso, lo ubicó en una posición idónea para satisfacer sus apetencias sexuales y alcanzó a rozarlo con su pene. Los juzgadores aclararon que esas conclusiones se soportan en las siguientes pruebas: (i) la madre de la víctima,

aseguró que vio al niño en la situación ya indicada y al procesado con el pene expuesto, (ii) dijo, al igual que su progenitora, que VALLEJO MORENO le ofreció algún tipo de dádiva para que no lo denunciara, (iii) que encontró un vello 6 Rad. 58152

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Fabio Walter Vallejo Moreno en la zona perianal del niño, (iv) con el respectivo examen técnico se demostró que dicho vello corresponde al procesado, y (v) la psicóloga que asistió al juicio oral se refirió a la afectación que sufrió la denunciante a raíz de estos hechos. A pesar de ello, el demandante da a entender que la única prueba del abuso sexual es el testimonio de la denunciante, con el claro propósito de darle a su disertación una fortaleza que realmente no tiene. Sin embargo, no tiene en cuenta que, aunque la madre de la víctima no dijo haber visto al procesado tocando con su pene al niño, asegura haber encontrado un vello en el cuerpo del pequeño, justo en la zona perianal (con un dictamen pericial se estableció que eses vello corresponde al procesado). En el fallo, se hizo hincapié en que ese hallazgo, aunado a la situación en la que se encontraban la víctima y el victimario, permite concluir que el procesado tocó al niño con un inequívoco ánimo lujurioso. Lo anterior, sin perder de vista las conductas consistentes en desnudar al niño, con el ya referido propósito, y ubicarlo en una posición idónea para satisfacer

el deseo sexual del abusador. En el segundo cargo, el impugnante da por sentado que el tocamiento no existió y que, por tanto, la conducta de su representado se redujo a exponer su pene en presencia del impúber. 7 Rad. 58152

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Fabio Walter Vallejo Moreno Esta disertación no puede tenerse como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación, precisamente porque el censor elude los fundamentos de la condena, enunciados en precedencia. En esta última línea argumentativa, tampoco se explica por qué las conclusiones acerca de los tocamientos realizados por el procesado resultan contrarias a la sana crítica. En todo caso, se echan de menos los argumentos orientados a demostrar que el Juzgado y el Tribunal incurrieron en errores trascedentes a la luz del recurso extraordinario de casación. Finalmente, las conclusiones atinentes a la falta de lesividad de la conducta, se sustentan en la premisa de que el procesado se limitó a exponer su pene en presencia de un niño de 18 meses, lo que riñe con el fundamento fáctica del fallo condenatorio, como viene de explicarse. En síntesis, la demanda será inadmitida porque el censor: (i) incurrió en notorios errores técnicos al seleccionar la causal, (ii) dio por sentado, sin ser cierto, que la condena se fundamenta solo en el testimonio de la madre de la víctima, (iii) eludió los razonamientos expuestos por los juzgadores sobre el hallazgo de un vello del procesado en la zona perianal del niño, (iv) tampoco tuvo en cuenta los

testimonios que informan de los ofrecimientos hechos por el procesado para evitar la denuncia, y (iv) se limitó a exponer su punto de vista sobre la valoración probatoria, a través de un discurso que, a lo sumo, podría tenerse como alegato de 8 Rad. 58152

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Fabio Walter Vallejo Moreno instancia, no como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación.

3. Como de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte en camino a su protección, se ordenará la devolución del proceso a la oficina de origen.

4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda presentada por el defensor de FABIO WALTER VALLEJO MORENO. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto. 9 Rad. 58152

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Fabio Walter Vallejo Moreno Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal

de origen. 10 Rad. 58152

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Fabio Walter Vallejo Moreno

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11