CSJ - AP5403-2022(62694)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP5403-2022 Radicado N° 62694 Acta 273. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Se pronuncia la Sala en relación con la manifestación de impedimento realizada, de manera conjunta, por los doctores Javier Iván Chávarro Rojas y Hernando Quintero Delgado, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, para conocer en segunda instancia de la actuación seguida contra Alberto Calderón Gómez, Yesid Orlando Perdomo Llanos, Helber Yesid Pinzón Saavedra, Raúl Toro Pérez y Andrés Camacho Cardozo. Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros ANTECEDENTES Una vez surtidas las etapas procesales pertinentes, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, en sentencia del 3 de agosto de 2022 condenó a Yesid Orlando Perdomo Llano (coautor de peculado por apropiación en favor de terceros agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con cohecho propio); Alberto Calderón Gómez (coautor de peculado por apropiación en favor de terceros agravado, en concurso homogéneo y sucesivo); Helbert Yesid Pinzón Saavedra (coautor de peculado por apropiación en favor de terceros agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con contrato sin cumplimiento de requisitos

legales); Raúl Toro Pérez (interviniente de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo) y, absolvió a Andrés Camacho Cardozo (peculado por apropiación agravado). La Fiscalía y la bancada defensiva interpusieron de apelación. La alzada correspondió por reparto al despacho del magistrado Javier Iván Chávarro Rojas (ponente) y Hernando Quintero Delgado (segunda firma) integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. Dichos funcionarios en pronunciamiento del 1° de noviembre de 2022 manifestaron su impedimento para conocer la actuación, con base en la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, ya que conformaron la Sala que el 23 de enero de 2019 emitió sentencia de segunda instancia en el proceso 2 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros seguido contra Luís Aníbal López Rojas, radicado

410016000586201002106. Así lo sustentaron: (…) como integrantes de la entonces Sala Segunda de Decisión Penal de esta Corporación, firmamos el fallo de segunda instancia proferido el 23 de enero de 2019 a raíz de la apelación interpuesta por la defensa de LUIS ANIBAL LÓPEZ ROJAS, contra el fallo emitido el 20 de diciembre de 2016, por medio del cual fue condenado como autor responsable del delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, proceso donde se discutieron los mismos asuntos que ahora motivan el

pronunciamiento de esta Sala. (…) Ubicados ya en el caso en estudio, dígase que el proceso donde los suscritos expresamos nuestra opinión, corresponde al radicado No 410016000586 2010 02106, seguido contra LUIS ANIBAL LÓPEZ ROJAS, por la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos, donde se le reprochó el haber suscrito el 21 de diciembre de 2007En su condición de Secretario de Hacienda encargado del Municipio de Neiva-, el contrato de “renovación de cesión de derechos económicos del contrato fiduciario”, en virtud del cual se prorrogaron unas inversiones en cuantía de $4.000000.000.oo que previamente había realizado irregularmente YESID ORLANDO PERDOMO LLANO, Director Administrativo de Tesorería, a favor de la empresa TIG S.A., representada por Raúl Toro Pérez. En el presente proceso se juzgada, entre otros asuntos, el actuar de YESID ORLANDO PERDOMO LLANO y RAÚL TORO PÉREZ, especialmente se cuestiona que el 11, 19 y 27 de julio y 2 de agosto de 2007, el primero girara a la cuenta del encargo fiduciario previamente celebrado entre TIG S.A. y la Fiduciria FIDUCOR S.A., la suma de $6.000000.000.oo del municipio de Neiva, pero además, suscribiera con este último unos contratos de cesión frente a los derechos patrimoniales que tenía TIG S.A. en ese encargo fiduciario, generándose así un “préstamo de dinero disfrazado” , procedente de excedentes de liquidez y cuya

destinación era específica, contratos que fueron luego renovados en parte por LUIS ANIBAL LÓPEZ ROJAS. Lo anterior, según la Fiscalía, se efectuó ilegalmente o desconociéndose la normatividad sobre la materia, pues “la ley prohíbe prestar dinero público a particulares”, ocasionándose un perjuicio al patrimonio económico del municipio, lo que dio lugar a imputarles a PERDOMO LLANO y TORO PÉREZ la comisión del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en calidad de autor e interviniente, respectivamente. 3 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros El anterior panorama revela con nitidez que, la imputación fáctica del sub judice cobija o abarca la del proceso 2010 02106 seguido en su momento contra LUIS ANIBAL LÓPEZ ROJAS, pues se refieren al mismo escenario: El giro dineros públicos del municipio de Neiva a una cuenta de encargo fiduciario a nombre de TIG S.A. y la celebración de unos contratos de cesión de derechos entre ambas partes a fin de “garantizar” la recuperación del dinero y la ganancia de unos intereses por el ente territorial, todo ello efectuado de forma ilegal, solo que en el presente caso se discute el giro de 6.000000.000.oo, mientras en aquel se abordó la trasferencia solo de $4.000000.000.oo. Por lo anterior, en nuestro sentir, cuando se desató el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio proferido contra LUIS ANIBAL LÓPEZ ROJAS, comprometimos nuestro criterio sobre

la eventual responsabilidad de YESID ORLANDO PERDOMO LLANO y Raúl Toro Pérez (…). En ese orden de ideas, no hay duda que no solo valoramos las pruebas que ahora obran en el proceso seguido contra PERDOMO LLANO y TORO PÉREZ, sino que con fundamento en esa ponderación se concluyó tajantemente que los negocios jurídicos celebrados entre ambos a fin de soportar la trasferencia de los $4.000.000.000,oo a la cuenta del encargo fiduciario a nombre de TIG S.A., fueron ilícitos, o en otras palabras, se celebraron en contravía de la normativa regulatoria de la materia. Si bien en el presente caso a PERDOMO LLANO y TORO PÉREZ no se les endilgó la presunta comisión de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos, lo cierto es que la tesis sobre la ilegalidad de esos negocios jurídicos fue el presupuesto del cual se valió la Fiscalía en el escrito de acusación para enrostrarles el peculado por apropiación a favor de terceros, o en otras palabras, los contratos cuestionados fueron el medio usado a fin de lograr que particulares se beneficiaran ilícitamente de dineros públicos. Por lo tanto, habiéndose ya deducido la irregularidad de esas transferencias de dinero y negocios jurídicos, comprometido estaría nuestro criterio sobre lo medular de la hipótesis fáctica de la Fiscalía, y por ende, sobre un aspecto toral de la responsabilidad penal de los procesados en cuestión. Seguidamente, las Magistradas Ingrid Karola Palacios Ortega y Juana Alexandra Tobar Manzano, en proveído del 2 de noviembre de 2022 dispusieron no aceptarlo.

4 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros Argumentaron que contrario a lo expuesto por sus homólogos, no cualquier opinión sobre determinado proceso habilita al funcionario judicial a declararse impedido, puesto que, si lo hace en ejercicio de sus funciones propias de Juez, no está llamado a prosperar el impedimento, excepto en el evento de ser quien profiere la decisión a revisar. Así, afirmaron que el pronunciamiento emitido por los Magistrados Javier Iván Chávarro Rojas y Hernando Quintero Delgado dentro del proceso 410016000586201002106, no les genera el impedimento aludido, dado que sus opiniones iniciales se limitaron al estricto cumplimiento las funciones propias como integrantes de esta Sala Penal, aunado a que lo dicho en la primigenia actuación se restringió únicamente a verificar la materialidad del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la responsabilidad de Luís Aníbal López Rojas, sin que contra los aquí procesados se hubiese realizado un análisis individual de los delitos atribuidos. Por lo anterior, remitieron el expediente a esta Corporación, para resolver la manifestación de impedimento de los Magistrados Javier Iván Chávarro Rojas y Hernando Quintero Delgado. 5 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros CONSIDERACIONES Conforme al artículo 58-A de la Ley 906 de 2004 (adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Judicial es competente para pronunciarse respecto del impedimento que

expresaron los Magistrados Javier Iván Chávarro Rojas y Hernando Quintero Delgado, porque no fue aceptado por sus homólogos de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. El instituto de los impedimentos busca garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad. Sin embargo, en esa materia rige el principio de taxatividad de sus causales, según el cual sólo es factible separar a un funcionario del conocimiento del proceso en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación.1 De igual manera, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en señalar que el instituto de los impedimentos consiste en una manifestación unilateral, voluntaria, oficiosa y obligatoria que hace el funcionario judicial con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando advierte que su imparcialidad se encuentra en 1 CSJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246, reiterado en CSJ AP3170-2019, 6 Ago. 2019, rad. 55764. 6 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros entredicho, en tanto que en él se estructura una de las causales impeditivas consagrada en la ley.2 Dicho de otra forma, la manifestación de impedimento que realiza el funcionario judicial no puede estar sujeta a su capricho, habida cuenta que se encuentra ligada de manera inevitable a la taxatividad de las causales, sin que para

justificar su procedencia se pueda acudir a la analogía o a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley.3 La causal de impedimento invocada por los Magistrados Javier Iván Chávarro Rojas y Hernando Quintero Delgado, para apartarse del conocimiento del asunto, se encuentra consagrada en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, de la siguiente manera: Artículo 56. Son causales de impedimento. (…)

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. (Subrayado fuera de texto) Sobre la causal bajo análisis y, en concreto frente a la hipótesis referida a que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, la Sala ha de reiterar que para su configuración han de tenerse en cuenta las siguientes directrices4: 2 CSJ AP3467-2020, 2 dic. 2020, rad. 58449. 3 CSJ AP3467-2020, 2 dic. 2020, rad. 58449; CSJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246, reiterado en CSJ AP2971-2020, 28 oct. 2020, rad. 58304. 4 CSJ AP3467-2020, 2 dic. 2020.

7 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros i) No toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso conduce a que el funcionario deba separarse del mismo, pues la opinión que adquiere relevancia jurídica para estos efectos

es la que se emite por fuera de la actuación y ha de ser de tal entidad o naturaleza, que lo vincule de antemano frente a las variables en las que recae el pronunciamiento.5 ii) La opinión no sólo debe versar sobre un aspecto sustancial vinculante, sino que es necesario que esté relacionada con las premisas fácticas y jurídicas comprendidas en el juicio de reproche en contra de quien es procesado en el trámite donde se expresa el impedimento o la recusación, pues ello permitiría anticipar el criterio del funcionario frente a la responsabilidad que pudiese asistirle.6 iii) Los conceptos expuestos por los funcionarios judiciales en ejercicio de su labor no se encuentran cobijados por la causal, pues “ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia”7. Es decir, si la ley “ha deferido a un funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello 5 CSJ AP, 03 Sep. 2002, Rad. 19756, reiterado en CSJ AP2971-2020, 28 oct. 2020, rad. 58304. 6 CSJ AP 6696-2017. 7 CSJ AP 4977-2014. 8 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros a la vez como circunstancia que le impidiera asumir en otro proceso su labor”8 Con tales precisiones, en el caso sub exámine los

Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que manifestaron su impedimento, soportan la opinión que lo fundamenta, en que conformaron la Sala que profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso con radicación 410016000586201002106 que se adelantó contra Luís Aníbal López Rojas, sujeto involucrado en los mismos hechos de los cuales se derivó la actuación que ahora, en sede de apelación, deben ocuparse, radicado 41001600058420100009001. Esa situación, en su criterio, materializa una opinión previa que impide asumir el conocimiento en segunda instancia de este asunto, que se adelanta en contra de Alberto Calderón Gómez, Yesid Orlando Perdomo Llanos, Helber Yesid Pinzón Saavedra, Raúl Toro Pérez y Andrés Camacho Cardozo. En ese sentido, en el fallo condenatorio que se emitió contra Luís Aníbal López Rojas (radicado 201002106) se consignó lo siguiente: “Yesid Orlando Perdomo Llanos, en calidad de Director Administrativo de Tesorería del Municipio de Neiva entre el 11 de julio de 2006 hasta el 1º de enero de 2008, estuvo encargado de las funciones de la Secretaria de Hacienda de este Municipio entre 8 CSJ AP, 17 mar 1999, Rad. 15466. 9 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros el 26 de julio y 10 de agosto de 2007 (…) Periodo durante el cual giró a la cuenta 14240103 de la Fiduciaria Fiducor S.A., CUATRO

MIL MILLONES DE PESOS ($4.000.000.000) (…). Quedó comprobado que para garantizar la recuperación de los anteriores dineros se crearon dos documentos denominados “Cesión de Derechos Económicos Contrato Fiduciario de Administración e Inversión FIDUCOR – TIG S.A No. 732-0921” suscritos el 27 de julio12 y 2 de agosto de 2007, por Raúl Toro Pérez en calidad de representante legal de TIG S.A., (…) y a la misma vez cedente por Yesid Orlando Perdomo Llanos como Secretario de Hacienda encargado y cesionario de los derechos (…). Con lo anterior se comprueba que la contratación realizada entre la Alcaldía de Neiva, representada para ese momento por Yesid Orlando Perdomo Llanos (…) y TIG S.A., no se realizó de acuerdo a la normatividad que regula este tipo de inversiones”. A renglón seguido, en la citada sentencia condenatoria consignaron: (…) De la misma forma, no hay duda que las cesiones de derechos elaboradas los días 27 de julio y 2 de agosto de 2007, y utilizados por la alcaldía de Neiva para entregar a TIG S.A., a través de la cuenta 14240103 de la Fiduciaria Fiducor S.A., los $4.000.000.000,oo, de excedentes de regalías, configuraron unos verdaderos contratos estatales (…) Lo anterior tornaba obligatorio a Yesid Orlando Perdomo Llanos, entonces tesorero y secretario de hacienda encargado, a constatar el cumplimiento de los requisitos legales y esenciales para realizar la contratación tales como: (…)

Los apartes precedentemente expuestos resultan de vital importancia para la resolución del asunto, debido a que los mismos Magistrados que ahora expresan su impedimento, dejaron en claro en la decisión con base en la cual edifican la circunstancia impeditiva, que analizaron la responsabilidad de Yesid Orlando Perdomo Llanos y Raúl Toro Pérez dentro del proceso que estaban conociendo en aquella oportunidad, esto es, el que se adelantó únicamente contra Luís Aníbal López Rojas (radicado 201002106). No 10 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros obstante, la Sala observa que en el fallo del 23 de enero de 2019 (radicado 201002106), pese a que se hizo mención al actuar de Yesid Orlando Perdomo Llanos y Raúl Toro Pérez, contra ellos y los demás implicados de esta causa (radicado 20100009001), no se realizó un análisis individual y detallado de los delitos atribuidos, ni en sus elememntos objetivos, ni en la tipicidad subjetiva, no sobre la antijuridicidad, como tampoco sobre la responsabilidad de los que aparecen involucrados en esta causa. En ese orden de ideas, bajo las pautas jurisprudenciales precedentemente plasmadas y acorde con los elementos de juicio obrantes en la actuación, la Sala descarta la existencia de la causal impeditiva invocada por los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. Como bien se ve, lo que examinaron en el marco del proceso penal 201002106, si bien desprende de los diversos contratos irregulares que se presentaron en la Alcaldía de

Neiva en el año 2007, hechos en los que resultaron involucradas varias personas, ello no incide en lo que ahora se somete a su consideración, que es específicamente la responsabilidad individual de Alberto Calderón Gómez, Yesid Orlando Perdomo Llanos, Helber Yesid Pinzón Saavedra, Raúl Toro Pérez y Andrés Camacho Cardozo, motivo por el cual no es posible predicar que la imparcialidad 11 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros de los funcionarios o la confianza de la ciudadanía hacia su ejercicio profesional se menoscaben. Ahora, no desconoce la Corte que los Magistrados que hicieron parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva donde se confirmó la condena dispuesta contra Luís Aníbal López Rojas, conocieron de un cúmulo de pruebas referentes a las diversas irregularidades que se presentaron en la Alcaldía de Neiva respecto de los contratos del año 2007, sin embargo, la atención de los funcionarios judiciales en aquel asunto se centró en determinar específicamente si había prueba que involucrará a Luís Aníbal López Rojas, sin efectuar juicio alguno relacionado con la responsabilidad de los aquí procesados, esto es, en cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de las conductas que a cada uno de ellos se les imputó. En otros términos, aunque en aquel fallo se hayan destacado las pruebas referentes a los contratos sin cumplimiento de requisitos legales, ello nunca correspondió a una declaración directa de responsabilidad frente a Alberto Calderón Gómez, Yesid Orlando Perdomo Llanos, Helber

Yesid Pinzón Saavedra, Raúl Toro Pérez y Andrés Camacho Cardozo. Y no podían hacerlo, porque precisamente en dicha determinación se estudiaba era la responsabilidad puntual de Luís Aníbal López Rojas en los 12 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros hechos que directamente se le atribuyeron, no la de los ahora implicados. De esa manera, frente al argumento dirigido a denunciar el compromiso de su criterio al momento de desplegar el proceso valorativo de las pruebas comunes en cada una de las causas penales, se descarta la estructuración del motivo de impedimento. Sin más consideraciones, la Sala declarará infundada la manifestación de impedimento planteada por los Magistrados Javier Iván Chávarro Rojas y Hernando Quintero Delgado. Se ordenará el regreso de la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, con el fin de que continúe con el trámite pertinente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

Primero: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados Javier Iván Chávarro Rojas y Hernando Quintero Delgado, en el presente asunto.

13 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros Segundo: Devolver el proceso al Tribunal de origen, para que se surta el trámite correspondiente Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. 14 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001

Alberto Calderón Gómez y otros

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

15 Impedimento 62694 CUI 41001600058420100009001 Alberto Calderón Gómez y otros Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16