CSJ - AP5423-2022(59204)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP5423-2022 Casación No. 59204 Acta nº 267 Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de ROQUE ANTONIO ACOSTA AGUASACO contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena emitida el 5 de diciembre de 2019 por el Juzgado 39 Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad, por los delitos de violencia intrafamiliar y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones.

CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco

II. HECHOS El 23 de agosto de 2019, siendo aproximadamente las 5:30 p.m., Roque Antonio Acosta Aguasaco arribó a su

vivienda ubicada en calle 89 No 97F-24 del barrio Bachué de esta ciudad y, seguidamente, agredió verbalmente a su compañera permanente Marisol Aguazaco, quien estaba en compañía de uno de los hijos de la pareja (R.A.A), de 10 años de edad. Durante el altercado, Roque Antonio Acosta Aguasaco la insultó, le atribuyó el robo de un dinero y la amenazó con un arma de fuego. Al llegar los funcionarios de la Policía Nacional a atender el insuceso, Marisol Aguazaco permitió su ingreso a

la vivienda y les narró lo sucedido. A continuación, Roque Antonio Acosta Aguasaco fue sometido a un registro personal, en el que le fue hallada un arma de fuego tipo revólver, calibre 32 largo, marca Smith & Wesson, con número externo 549190, elemento frente al que no contaba con autorización para el porte o tenencia, por lo que fue privado de la libertad.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 24 de agosto de 2019, el Juzgado 71 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá declaró legal la captura de Roque Antonio Acosta Aguasaco. Seguidamente, la Fiscalía le formuló imputación

2 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco por los delitos de violencia intrafamiliar (Artículo 229.2 del Código Penal) y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones (Artículo 365 ídem) cargos que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia.

2. Presentado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 39 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, que señaló el 15 de noviembre de 2019 para llevar a cabo la audiencia de acusación.

3. Antes de dar inicio a ese acto procesal, Roque Antonio Acosta Aguasaco llegó a un acuerdo con la Fiscalía, en el que aceptó responsabilidad por los delitos atribuidos y, en compensación, el ente acusador le reconoció las rebajas

por complicidad, fijando una pena de 66 meses de prisión.

4. El juez de conocimiento impartió aprobación a dicho acuerdo, por considerar que se ajustaba a la legalidad y se trataba de una decisión libre, voluntaria y debidamente informada.

5. El 5 de diciembre de 2019 se instaló la audiencia de individualización de pena y sentencia. En la misma fecha, después de surtirse el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se dictó sentencia en contra de Roque Antonio Acosta Aguasaco, mediante la cual fue declarado responsable de las conductas punibles objeto de aceptación

3 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco de cargos, imponiéndole la pena principal de prisión de 66 meses y las accesorias de i) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y ii) prohibición del porte o tenencia de armas por 12 meses. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

6. Apelada esta decisión por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penalel 23 de enero de 2020.1

7. Frente a esta sentencia, la defensa interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN El demandante, sin postular un cargo específico, señala que existe una vulneración del debido proceso en razón a que, en su concepto, no se aplicó correctamente la regulación del artículo 31 del Código Penal en la medida que “… el delito

de mayor punibilidad, es el que se debe concursar con los demás delitos cometidos por el infractor, y no como sucede en este caso que se concursó el delito de menor punibilidad con el de mayor punibilidad”. Plantea que en este caso se concursó “el delito de violencia intrafamiliar con el de fabricación, tráfico, porte o 1 Cfr. Fl. 10 a 24 del cuaderno del Tribunal. 4 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones”, proceder que considera equivocado en razón a que el delito contra la seguridad pública tenía una pena mayor y, por tanto, “… este se debió concursar con el de violencia intrafamiliar”. Argumenta que como el delito de violencia intrafamiliar es el que tiene prohibición para la concesión de beneficios y subrogados penales, con la dosificación del concurso se estaría imponiendo una “doble sanción al negarle el subrogado penal de la prisión domiciliaria”, con lo que se vulnera “el principio "non bis in ídem" ya que el delito por el cual al señor Roque Antonio, se le impuso la pena mayor fue el de Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones”. Subraya que “el delito de porte ilegal de armas de fuego no está Excluido en el Art 68 A, y por lo tanto el señor Roque Antonio Acosta Aguasaco, se habría beneficiado del subrogado penal de la prisión domiciliaria.”. Agrega que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta i) la edad y condición de persona de la tercera edad

de Roque Antonio Acosta Aguasaco, ii) la carencia de antecedentes penales y disciplinarios y iii) que el lugar de reclusión domiciliaria sería el de una hermana del acusado y no el de la víctima y sus hijos. Con fundamento en lo anterior, solicita casar las sentencias de instancia y conceder la prisión domiciliaria a 5 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco Roque Antonio Acosta Aguasaco, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código Penal.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La Sala inadmitirá a trámite la demanda por presentar una deficiente e inadecuada sustentación y no advertirse la necesidad de admisión para la materialización de los fines del recurso.

2. Para empezar, se observa que el recurrente no expuso argumento alguno orientado a demostrar la necesidad de intervención de la Sala en este caso, a partir de los taxativos fines señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

3. Tampoco planteó causal de casación alguna que sustente su pretensión de anulación o revocación del fallo de condena, ni las formas de infracción, ni sus sentidos, ni las normas violadas. Ni se ocupa de acreditar las infracciones que pueden razonablemente inferirse de sus enunciados.

4. En suma, el recurrente no cumple el imperativo de justificar el cargo con arreglo a las exigencias mínimas del recurso, lo cual no puede generar sino la inadmisión del libelo, conforme lo prevé el segundo inciso del canon 184 de

la Ley 906 de 2004. Estas las razones:

5. El casacionista sostiene que los juzgadores violaron el artículo 31 del Código Penal, que establece las reglas para

6 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco la dosificación del concurso de conductas punibles, porque, de acuerdo con esta norma, el delito de mayor punibilidad es el que debe concursar con los demás delitos y no a la inversa. Por tanto, para el caso, el porte, por ser el más grave, debió concursar con el delito de violencia intrafamiliar, y no el delito de violencia intrafamiliar con el de porte de armas. Este planteamiento es bien enrevesado, puesto que no se entiende con claridad en qué radica el error que se denuncia, si deriva del orden en que los fallos aluden a los delitos concursantes, lo cual resulta absolutamente insubstancial, o si proviene de la dosificación de la pena, aspecto respecto del cual carecería de interés para recurrir, por tratarse de una pena consensuada, respecto de la cual no cabría discusión. En el acuerdo suscrito por las partes, no se consignó el proceso de dosificación punitiva, pero consultada la pena prevista para cada uno de los delitos concursantes, se establece que el mínimo para el delito de porte de armas en grado de complicidad es de 54 meses y para la violencia intrafamiliar de 36 meses, lo que sugiere que la fiscalía partió de la pena mínima prevista para el primero, por ser el más grave, y que la incrementó en 12 meses por el concurso, para un total de 66 meses. Esta dosificación no reviste ilegalidad alguna, porque el artículo 31, que se dice violado, dispone que, en caso de

concurso, el sujeto agente queda sometido a la pena que establezca el delito más grave, aumentada hasta en otro 7 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. Luego, además de adolecer de deficiencias insuperables en su fundamentación, el ataque devendría absolutamente infundado.

6. Al interior del mismo reparo, el demandante sostiene que los juzgadores desconocieron también el principio non bis in ídem, porque el delito de violencia intrafamiliar es el que prohíbe la concesión de beneficios o subrogados, razón por la que, al acudir al concurso, se termina imponiendo una doble sanción al negar el sustituto penal de la prisión domiciliaria, dado que el delito por el cual se impone la pena mayor es el de porte de armas.

Al margen de las inconsistencias que el cargo presenta en su fundamentación, la tesis que se propone, consistente en que el delito que sirve de base para la dosificación punitiva determina la procedencia o improcedencia de los subrogados y sustitutos penales, con independencia de las prohibiciones que prevén los delitos concursantes, es igualmente inaceptable, por no corresponder al contenido del artículo 31. Tampoco implica violación al principio non bis in ídem, ni del principio de legalidad, ni de ninguna otra garantía, porque la decisión de negar el sustituto deriva de la condena

por el delito que establece la prohibición, para el caso del 8 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco delito de violencia intrafamiliar, por el cual también se condena, en modo alguno del delito que sirvió de base para la aplicación de las reglas de dosificación punitiva. Sobre el particular, el fallo del tribunal precisó: “… El argumento del recurrente, ciertamente refulge extraño. Así, examinada la audiencia de verificación de preacuerdo, al momento de oralizarlo la Fiscalía se limita a indicar que el procesado acepta los cargos endilgados en la imputación, esto es, violencia intrafamiliar en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y se pacta una pena de 66 meses', sin que hubiera hecho la distinción que ahora plantea la defensa. “En todo caso, no obstante que el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones sea más grave que el de violencia intrafamiliar, desde el punto de vista punitivo y que por ello, - según lo entiende la defensa -, se hubiera tomado como pena base para sobre la misma hacer los aumentos por las conductas concúrsales, conforme lo establece el artículo 31 del C.P., ello no significa que para el momento de determinar si procede o no el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, únicamente deba tenerse en cuenta aquél y se omita examinar los demás punibles, como extrañamente

pareciera comprenderlo la defensa. En el caso sub-exámine, no obstante que el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones no se encuentre enlistado en el artículo 68 A del Código Penal… la aceptación de cargos vía preacuerdo y la sentencia condenatoria, también fue emitida por el punible de violencia intrafamiliar, el cual se encuentra excluido del beneficio, requisito objetivo respecto del cual no es necesario un ingente esfuerzo para llegar a la conclusión que en este evento no se cumple y por tanto, es inviable su otorgamiento.” Como puede verse, el tribunal explicó con claridad que el artículo 31 del Código Penal y, específicamente, el delito más grave, no tenían incidencia alguna en el análisis de concesión del sustituto de la prisión domiciliaria. Además, precisó que uno de los delitos por el que era condenado Roque Antonio Acosta Aguasaco -violencia intrafamiliar9 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco estaba enlistado en el catálogo de conductas punibles del artículo 68A ídem, lo que impedía acceder al mecanismo sustitutivo. Como la norma citada remite al catálogo de conductas que no permiten el reconocimiento de la prisión domiciliaria, entre los que se encuentra incluido el delito de violencia intrafamiliar, no se advierte de qué manera los juzgadores habrían violado la normatividad sustancial, al negar al procesado la prisión domiciliaria.

7. Finalmente el casacionista argumenta, dentro del mismo reparo, que los juzgadores omitieron valorar, i) la edad

y condición de persona de la tercera edad de Roque Antonio Acosta Aguasaco, ii) la carencia de antecedentes penales y disciplinarios y iii) que el lugar de reclusión domiciliaria sería el de una hermana del acusado y no el de la víctima y sus hijos Adicionalmente a que este planteamiento constituiría una violación indirecta de la ley sustancial, originada en un error de hecho por falso juicio de existencia que el casacionista no desarrolla ni propone, el ataque sería insustancial, porque la decisión de negar el sustituto derivó de la prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal para el delito de violencia intrafamiliar, es decir, de un mandato normativo, no de consideraciones de orden fáctico o probatorio. 10 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco

Decisión.

Como la demanda, de acuerdo con lo que se ha dejado visto, no cumple las exigencias mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su estudio de fondo, la Sala la inadmitirá a trámite y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, como quiera que tampoco se advierten violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. Contra la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

R E S U E L V E

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Roque Antonio Acosta Aguasaco contra la sentencia de 23 de enero de 2020.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

Cópiese, comuníquese, y cúmplase. 11 CUI 11001600001720190982201 Casación No. 59204 Roque Antonio Acosta Aguasaco

PERMISO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13