CSJ - AP5444-2022(61048)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP5444-2022 Radicación N° 61048 Acta No. 265 Villavicencio (Meta), once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación formulada por la defensora de Gustavo Sánchez, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo declaró responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años. CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez HECHOS Fueron resumidos en el fallo de segundo grado, así: «Ocurrieron el 13 de septiembre de 2017 en horas de la noche, en el inmueble ubicado en la carrera 6A Nro. 191 A-15, barrio Buenavista de la localidad de Usaquén de Bogotá, cuando el menor JMCV fue objeto de tocamientos de tipo libidinoso en sus partes íntimas – penepor parte de Gustavo Sánchez, quien era el padrastro de la progenitora del menor.»

ANTECEDENTES

1. Por los anteriores sucesos, el 14 de agosto de 2019, ante el Juzgado 72 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, se celebró audiencia de formulación de imputación en contra de Gustavo Sánchez, a quien se le atribuyó el delito de actos sexuales con menor de 14 años

con circunstancias de agravación punitiva (artículos 209, 211, numerales 2 y 5, del Código Penal). Cargo que no aceptó.

2. El 9 de octubre siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación por la referida conducta, pero únicamente agravada por el numeral 2 del artículo 211 del estatuto sustancial. Ese acto se materializó ante el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital del país en diligencia del 5 de diciembre de 2019.

3. La audiencia preparatoria se cumplió en sesiones de 19 de febrero y 25 de junio de 2020 y el juicio oral y público, en audiencias de 29 de septiembre de 2020, 17 de febrero y 16 de marzo de 2021. El 4 de mayo de esa anualidad se

2 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez emitió sentencia por la cual se condenó a Gustavo Sánchez, como autor del comportamiento de actos sexuales con menor de 14 años, a la pena principal de110 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. No se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

4. Interpuesto recurso de alzada por la defensa la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 28 de septiembre de 2021, confirmó el fallo objetado.

LA DEMANDA La apoderada judicial del procesado, al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento

Penal, censuró la sentencia por ser «violatoria de la ley sustancial por violación o desconocimiento de normas que regulan la prueba». Señaló que fueron trasgredidas las garantías de su representado al no aplicarse los principios de la «sana crítica, de ciencia, experiencia y lógica al concluir en la condena impuesta», ello porque, la denuncia estuvo precedida del conflicto profundo que existía entre la madre de la víctima y el procesado, y el interés de aquella de desalojarlo de la casa que compartía con su progenitora, como fuera revelado con el testimonio de Marinella Velandia. 3 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez Aseveró que el juzgador no estimó la personalidad del enjuiciado, persona de origen campesino, trabajador, de principios, honesto y sin antecedentes de abuso en el seno del hogar que fuera integrado, en su momento, entre otras personas por la propia denunciante, todo esto a partir de las atestiguaciones de sus familiares. Asimismo, cuestionó la declaración que entregó Nidia Velandia en punto a si era posible conocer la perpetración del acto abusivo con ocasión del simple llanto del menor y, los hallazgos en la zona genital del niño, pues en su criterio encuentran explicación en la falta de aseo o demora en el cambio del pañal reconocida en la actuación. En ese contexto, llama la atención al dictamen de medicina legal en cuanto señala que si bien no se puede descartar el tocamiento como causa del dolor referido, tampoco lo dicho desestima que sea consecuencia de una infección.

También rebatió que el menor agredido hubiese identificado a su poderdante como perpetrador del ilícito, pues la asociación de la denominación “taus” a Gustavo, fue realizada por la progenitora del niño, sin que existiera prueba alguna que la refrendara; como tampoco hubo claridad sobre el momento en que se habrían ejecutado los tocamientos. En tal línea criticó que se haya realmente ejecutado acciones constitutivas del tipo penal e, igualmente, que sea el autor de ellas Gustavo Sánchez, en la medida que la evaluación conjunta de las pruebas practicadas no permite así considerarlo, más allá de toda duda razonable. 4 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez Conforme con lo anterior, solicita la intervención de la Corte a fin de que emita un «pronunciamiento que quiebre el fallo».

CONSIDERACIONES

1. En términos de los artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación comporta un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en tanto afecten derechos o garantías fundamentales, por eso, en razón de ello, no será seleccionada «la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.»1

2. En el presente caso, aun cuando la parte demandante se encuentra legitimada y ostenta interés para

recurrir, en la medida que quien acude es la defensa y el debate que propone se remite a refutar el fundamento de la condena dictada en contra de su representado, no se verifican satisfechos los demás presupuestos que permitan admitir el libelo.

3. Ello porque, la recurrente en el único cargo que presentó, no realizó un desarrollo argumentativo que permita verificar la configuración de un error que demande la intervención de la Sala. 1 Artículo 184, inciso segundo, Ley 906 de 2004

5 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez

4. En ese sentido, tiene dicho la Corte que, cuando se acude a la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal -seleccionada por la demandante en este asunto-, es carga del proponente destacar errores producto del «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia», en alguna de sus tipologías, así, de hecho, por incurrir en falsos juicios de existencia, identidad o falso raciocinio, o de derecho, por falsos juicios de legalidad o de convicción, y sustentar, de acuerdo con su naturaleza, la forma en que se configuraron y su trascendencia en la decisión reprobada, en el entendido que de no haberse desplegado el resultado de la actuación sería diverso.

De manera que no resulta suficiente desestimar el criterio fijado por la judicatura a través de una providencia, pues siempre se hará necesario seleccionar una de aquellas singularidades para destacar a través de un ejercicio argumentativo su configuración y alcance, con el objetivo de

desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión. Y en el asunto que concita la atención de la Corporación, la defensora no aludió a ninguna de esas especies, pues se ocupó de presentar sus inconformidades con el proceso de valoración probatoria al asumir que era equivocada a partir de la evaluación personal que adelantó y, en la cual, el material acopiado no le es suficiente para tener 6 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez acreditada la materialidad de la conducta y responsabilidad de Gustavo Sánchez.

5. Asimismo, de inferirse que el defecto que propone es un error de hecho por falso raciocino, ello en la medida que aludió al desconocimiento de la sana crítica, el mismo tampoco estaría debidamente explicado, si en cuenta se tiene que este tipo de defecto exige del censor (i) identificar la prueba o la inferencia lógica en la cual recayó el vicio, (ii) indicar el postulado de la sana crítica que fue indebidamente aplicado, o el que correspondía aplicar al caso concreto, y (iii) demostrar la trascendencia del error en las conclusiones probatorias y su incidencia en el sentido o consecuencias del fallo2.

Condiciones que no satisfizo, pues en la estructura del discurso que presentó no particularizó las pruebas sobre las cuales expondría su desacierto, menos si este sería el producto de la infracción de una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia y, nada dijo sobre las repercusiones que habrían derivado del alejamiento

de uno de tales postulados. Por el contrario, como si se tratara de un alegato de instancia, desde su individual criterio, adujo que los hechos enrostrados a su defendido eran producto del plan conspirador ideado por la progenitora de J.M.C.V., motivado por el desdén que dice aquella le profesaba al procesado al 2 Cfr. CSJ AP AP3339-2021, Rad. 56257 7 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez tenerlo como el responsable de la separación de su ascendiente en su niñez3 y su intención de desalojarlo de la vivienda donde residía. Punto que le llevaba a infirmar las sindicaciones incriminadoras realizadas a partir de la prueba de cargo, pues, en su criterio, ellas respondían a la versión que quiso revelar la denunciante, quien dirigió el relato del menor para hacer merecedor a Sánchez de una sanción ejemplar por unos hechos que no cometió, aprovechándose de ciertas circunstancias exteriores que podían ratificar su falso señalamiento. Hipótesis que propuso sin reparar en los razonamientos que consignó el juez colegiado en su decisión respecto de similares réplicas a las que ahora se propone, a través de los cuales era claro que, sí se evidenciaba un juicio de reproche al acusado por haber efectuado tocamientos en la parte genital del infante. En efecto, no se ocupó de refutar el principal insumo de la sentencia, que lo fue el testimonio del menor, a través del cual la judicatura de primera y segunda instancia,

conocieron los señalamientos que éste efectuaba en contra del acusado, a quien identificaba como “taus”. Así, para el Tribunal fue esencial ese medio de convicción, pues a partir de este estructuró su 3 Se recuerda que el procesado era el padrastro de la madre de la víctima. 8 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez determinación, al verificar que el menor no sólo refirió la conducta lasciva, sino que existían otros medios de conocimiento que permitían concederle total credibilidad. En ese sentido, se destaca de la sentencia de segundo grado: «Ahora bien, aplicados estos derroteros en el presente asunto el Tribunal señala, en contravía del análisis propugnado por el recurrente, que el testimonio del menor J.M.C.V. ofrece la firmeza necesaria y suficiente para cimentar por sí mismo, inclusive, el conocimiento reivindicado sobre la materialidad y responsabilidad del acusado sobre el delito objeto de acusación. En concreto, porque las inconsistencias internas y externas advertidas en el escrito de apelación o bien no tienen asidero en la realidad procesal verificada o bien no alteran el núcleo esencial de la acusación enrostrada, conforme pasa a argumentarse en coincidencia con la a quo. En el juicio oral declaró Nidia Velandia Torres, quien afirmó que dejó a su menor hijo con el acusado el 13 de septiembre de 2017 porque inició a trabajar a partir de las nueve de la noche y no tenía con quien dejarlo y al ver su preocupación GUSTAVO SÁNCHEZ se

ofreció a cuidarlo, quedando claro entonces que el menor fue expresamente dejado bajo el cuidado del acusado, quien se ofreció a dicha labor.

De lo sucedido explicó que: “yo lo lleve a la casa lo estaba alistando para llevarlo al jardín y mientras le hacia el desayuno el niño empezó a llorar desesperadamente manifestando que le dolía mucho y que le dolía mucho yo corrí porque pensé que se había caído de la cama y el niño manifestaba que le dolían mucho sus genitales cuando yo lo fui a revisar el niño presentaba una inflamación bastante notoria en el área de su pene, ni siquiera lo pude tocar porque sangró inmediatamente y el niño gritaba porque el dolor era terrible”.

En su declaración la testigo expresamente señaló que indagó al menor porque se había realizado esa lesión porque inicialmente pensó que había sido él mismo; sin embargo, fue enfática en afirmar que el niño acusó a GUSTAVO SANCHEZ, cuando adujo: 9 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez “la respuesta de mi hijo en ese entonces fue mami TAUS me hizo eso, en ese entonces no pronunciaba el nombre de Gustavo por la edad que él tenía y le decía taus” De las gestiones que adelantó dijo Nidia que llamó el 123 y ahí le indicaron que debía ir a un hospital cercano, llamando al padre de su hijo y hacia el mediodía llevaron al niño al hospital Simón Bolívar donde el pediatra que lo atendió le dijo que el niño debía quedarse en el hospital por cinco días porque tenía una lesión en

sus genitales. La historia narrada por la progenitora del menor fue corroborada con el dictamen de medicina legal que da cuenta que se estudió la historia clínica del menor J.M.C.V. en la que se pudo determinar que recibió atención medica el 14 de septiembre de 2017 con evidencia de una equimosis a nivel del glande y aunque el pediatra dejó constancia que se desconocía el mecanismo de trauma en sus genitales y para dicho momento se alude que aunque el menor no quiere hablar solo dice : “taus le tocó la colita”. Y es que el menor J.M.C.V. también declaró en el juicio oral donde fue interrogado si conocía TAUS, señalando expresamente: “sí”. Sobre lo sucedido con Taus el menor fue enfático en afirmar: “me hizo daño (..) le hizo daño a mi penecito (…) me hizo llorar toda la noche. Interrogado donde estaban cuando sucedió lo que cuenta, el menor dijo: “en la casa de Taus”. También fue interrogado si Gustavo era Taus, si eran la misma persona y el niño dijo: “si”; Igualmente, anunció que Gustavo le hizo daño con su cola. Del testimonio del menor, no queda duda que explicó en forma detallada no solo los vejámenes a los que fue sometido, sino que indicó el lugar donde ocurrieron los hechos, señalando en forma expresa a TAUS o GUSTAVO como la persona que vulneró su integridad sexual, relacionando detalles precisos de los momentos previos y posteriores al suceso, esto es que se encontraba solo en su casa, que el acusado lo lastimó en el pene y que lloró. Para la Sala la acusación que hizo el niño no solo fue anunciada a

su progenitora, sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral y en los diferentes escenarios donde fue interrogado por dicha situación, sin que pueda calificarse de inverosímil o falta de credibilidad, porque lo narrado corresponde a la forma como ocurrieron los tocamientos, máxime que, en el juicio oral, reitera el núcleo fundamental de su narración, esto es, que quien él llamo como TAUS, lo agredió sexualmente mediante tocamientos en su 10 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez pene, los que fueron confirmados con la valoración en el Hospital, donde su progenitora lo llevó, determinándose que tenía una lesión en el glande. Tampoco se advierten contradicciones que tengan el poder de desacreditar su dicho, porque lo cierto es que de su narración, la Sala observa que mantiene el señalamiento en contra del acusado, sin adicionar ningún detalle más, de ahí que las presuntas falencias o contradicciones que señala la defensa no tienen asidero alguno, pues lo visto, se insiste es que el menor dio cuenta del lugar donde ocurrió el suceso, la persona que le hizo los tocamientos, hechos que ocurrieron cuando tenía tres años, lo que justifica que no diera detalles del talante que reclama la defensa, máxime que por su escasa edad no lograba entender lo que realmente estaba sucediendo. Para la Sala el señalamiento contra el acusado es categórico y no ofrece discusión por lo que no resulta válido descalificar la versión de la víctima, como pretende la defensa. Y es que contrario a lo

argumentado, se encuentra prueba de corroboración periférica que robustece la versión del niño entre ella la narración en juicio de su progenitora Nidia Velandia. Torres, quien en el juicio oral corroboró lo dicho por su hijo cuando confirmó que la única persona que estuvo con el menor fue GUSTAVO a quien él llamaba TAUS, que lo recogió al día siguiente y que el niño lloraba observándole una inflamación en el pene, por lo que lo traslado al hospital donde se confirma la lesión en su miembro viril. En el juicio oral la denunciante y madre del menor precisó detalles que también dio su hijo, como que esa noche estuvo solo con TAUS, y que la persona que conoce como TAUS es el mismo GUSTAVO, desvirtuándose de tajo el argumento defensivo, cuando alude que no existe prueba que permita vincular a TAUS con GUSTAVO, pues lo cierto es, que el menor lo llamaba así y en el juicio insiste en que la persona que le causó daño fue TAUS. La lesión que el menor le refirió a su progenitora, se insiste fue documentado en la historia clínica, por lo que la narración del niño coincide sin mayores miramientos con los hallazgos físicos. Dígase entonces que las versiones que rindió el menor sobre los hechos, exteriorizaron firmeza y coherencia interna, esto es, en sus propios recuentos, pero además al cotejarse entre sí con los demás 11 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez medios suasorios acopiados, en los que se aportaron detalles que enriquecen el dicho del niño y que corresponden al recuento de la

traumática experiencia por él vivida, se tiene entonces que los mismos contrastan con los inequívocos señalamientos que hizo en contra del acusado y que permiten a la Sala confirmar el fallo de instancia.» Además, la referida animadversión que se alega por la recurrente, de la denunciante al implicado, fue considerada por la Juez de primer grado, decisión que conforma una unidad inescindible con la de segunda. Sobre tal propuesta, manifestó la togada: «Y pese a que la defensa técnica presentó las declaraciones de las señoras María Elena Sánchez Torres, Marinella Velandia Torres y María Isabel Acero– hija, hijastra y vecina del encartado respectivamente – quienes manifestaron que la señora Nidia Velandia, siempre tuvo problemas y malas relaciones con Gustavo Sánchez y que por lo general aquella era muy problemática con la familia y muy sobreprotectora con su hijo, ya que no le gustaba que se lo miraran o le hablaran fuerte; por ello, JM siempre estaba bajo el cuidado de Nidia y además que antes que su hermana se trasladara para Boyacá a cuidar a una tía de su mamá, el niño se portaba bien y luego cuando regresaron nuevamente a la casa de la mamá – donde vivía Gustavo Sánchez – el menor presentaba desnutrición y estaba bajo de peso y se mostraba muy consentido, ya que el niño no hablaba bien. En el mismo sentido, coincidieron en señalar que Gustavo, tenía una buena relación con los menores de edad, y con la comunidad en general, debido a que el cuidaba a los hijos de María Elena los fines de semana y nunca hubo queja o reclamo alguno frente a

algún abuso o algo así. Tales circunstancias contrario a lo pretendido por la apoderada de la defensa, permiten confirmar lo ya conocido en cuanto a las dificultades del habla que presentaba el menor, así como las deficiencias nutricionales del mismo y pese a que con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, se habían presentado problemas entre la denunciante y el aquí procesado, nunca se habían suscitado denuncias, y solo se procedió de conformidad, 12 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez atendiendo la lesión que se produjo en el menor por parte del aquí encartado, resaltándose además que aquellas conocieron del presente asunto con posterioridad a su ocurrencia, lo que permite entonces desmentir un presunto animo vindicatorio que tuviera la señora Velandia Torres con quien fungiera como su padrastro. Por lo demás, estas declarantes no fueron testigos directas o presenciales de los hechos y en consecuencia, no les consta nada en relación con su ocurrencia, pues fueron contestes en manifestar que solo lo conocieron con posterioridad a su ocurrencia y por ello su valor suasorio no es elevado, ya que si bien no se les resta credibilidad, tampoco desdicen los hechos tales como fueron denunciados y aquí estudiados, y por el contrario, corroboran que el menor no tiene un desarrollo del habla adecuado y por ello, se le dificulta pronunciar los nombres.» Aspectos que finalmente no son rebatidos por la demandante en su propuesta, bajo la dinámica que impone la proposición de un error en sede de casación, en la medida que su censura se encamina a cuestionar la tarea apreciativa

de la prueba realizada por el funcionario judicial. Es más, adicional a todo lo anterior, dejó de lado que el juicio de responsabilidad estuvo igualmente soportado en la verificación de cambios emocionales y de comportamiento de JMCV, luego del episodio criminal, los cuales fueron informados por la psicoorientadora Elizabeth López Chaverra -quien lo atendió al interior de la institución educativa donde cursaba sus estudiosy la doctora Catalina Leonor Eugenia Perilla Suárez, psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, persona que le brindó atención por remisión que hiciera el ICBF.

6. De allí que se aprecie que las críticas que la representante judicial del procesado presenta en el libelo, constituyen meros pareceres u opiniones que, desde el plano

13 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez argumentativo, carecen de soporte e impiden a la Sala considerar su aptitud para efectuar un análisis adicional en ese extraordinaria de casación.

7. En síntesis, la demandante no demostró, a través de un ejercicio dialéctico, vicio alguno susceptible de enmienda por la vía excepcional, pues su disertación se remitió a la inconformidad básica y vaga que le generó la decisión Juez de segunda instancia que, en unidad de criterio con el de primera, le llevó a encontrar demostrado no solo la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, sino, igualmente la responsabilidad de Gustavo

Sánchez.

8. Consecuente con ello, la demanda no reúne los requisitos mínimos que permitan disponer su trámite, ni la Sala observa motivos que conduzcan a superar sus defectos

u obliguen a intervenir en protección de las garantías de los intervinientes.

9. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP34812014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 14 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez

RESUELVE:

1. No admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Gustavo Sánchez.

2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

15 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez 16 CUI 11001600002320171045201 NI 61048 Casación Gustavo Sánchez Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17