CSJ - AP5447-2022(61477)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP5447-2022 Radicado 61477 Acta No. 265 Villavicencio (Meta), once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de Jaime Gualdrón Gómez, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2021, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo del 9 de febrero del mismo año, emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo. C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación

Jaime Gualdrón Gómez HECHOS: Fueron reseñados en el fallo de segundo grado así: «La Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, Unidad Administrativa Especial, Dirección Seccional de Impuestos Cali, División Jurídica - Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal, denuncia penalmente a Jaime Gualdrón Gómez en su calidad de representante legal del establecimiento comercial PRINTER PC LTDA EN LIQUIDACIÓN con Nit.805.019.494-9, al sustraerse al deber legal de consignar dineros recaudados por concepto de impuesto sobre las ventas (IVA) y retención en la

fuente (Rete-fuente), determinados así:

IVA No. PERIODO AÑO VALOR 1. 5 2006 $5.077.00

2. 6 2006 $5.827.00 3. 2 2007 $4.302.000 4. 3 2007 $8.120.000 5. 4 2007 $6.501.000 6. 6 2007 $2.984.00 7. 1 2008 $4.541.000 8. 2 2008 $6.916.000 9. 3 2008 $8.501.000 10. 4 2008 $1.951.000 11. 5 2008 $7.562.000 12. 6 2008 $4.510.000 13. 1 2009 $2.437.000 14. 4 2009 $101.000

Subtotal $69.330.000 RETE-FUENTE No. PERIODO AÑO VALOR 1. 1 2006 $1.000 2. 3 2006 $2.000 3. 1 2009 $657.000 4. 2 2009 $961.000 5. 3 2009 $191.000 6. 4 2009 $144.000 7. 5 2009 $279.000 Subtotal $2.235.000 Lo anterior, totalizado en $71.565.000, más los intereses causados a la fecha de pago.» 2 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Previo trámite de declaratoria de persona ausente, en audiencia del 23 de abril de 2018, ante el Juzgado 20 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Jaime Gualdrón Gómez, como autor del delito de omisión de agente

retenedor o recaudador en concurso homogéneo (artículo 402 del Código Penal). No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

2. El 12 de julio siguiente, se radicó escrito de acusación1 en contra del citado por igual conducta, el cual se materializó ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de la capital del Valle del Cauca, en diligencia del 13 de noviembre de 2018.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 27 de febrero de 2019, y la de juicio oral en sesiones del 25 de noviembre de ese año y 10 de febrero de 2020. El 14 de julio siguiente, se condenó a Jaime Gualdrón Gómez, como «autor de 21 conductas punibles de omisión del agente retenedor o recaudador», a las penas principales de 60 meses de prisión y multa de $143.130.000, al igual que a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y para el ejercicio de la profesión de comerciante por 6 meses.

1 Folio 90 y ss. carpeta No. 1 3 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez Se le concedió al sentenciado el sustituto de la prisión domiciliaria.

4. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en providencia del 10 de diciembre de 2021, la confirmó.

LA DEMANDA El apoderado judicial del procesado luego de citar las causales 1, 2 y 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alegó

la existencia de deficiencias el trámite, por las que demanda la nulidad de la actuación. En su confuso escrito, adujo que (i) no se procuró en debida forma la participación del implicado en el proceso, (ii) las actuaciones investigativas se acomodaron a las desplegadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y, (iii) se adelantó una investigación trascurridos más de 10 años de haberse cometidos los hechos denunciados, habiéndose superado, además, los términos para cumplir las diferentes fases procesales. Por lo anterior, peticionó que una vez se admita la demanda, se case la sentencia «en el sentido de que se adicionen los derechos que no fueron reconocidos en primera y segunda instancia, esto es que se reconozca la existencia del desconocimiento al debido proceso, y a la prescripción de las 4 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez conductas que se endilgan al sentenciado», y «se excluya de responsabilidad al sentenciado Jaime Gualdrón Gómez»

CONSIDERACIONES

1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de la sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, y a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal.

Por tal motivo, se trata de un medio de oposición

estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley, y los lineamientos de la jurisprudencia, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan 5 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible.

2. En el presente caso, si bien es cierto se reprueba una determinación adoptada en sede de apelación por un Tribunal Superior2 y, el demandante se encuentra legitimado3 como defensor y le asiste interés para recurrir la condena, no lo es menos que en el libelo no se sustenta un solo error por el que proceda el estudio en sede casación de los aspectos que invoca.

3. Ello, porque el apoderado de Gualdrón Gómez, ni quisiera identifica cuál o cuáles son las causales por las cuales propone su réplica y se remite, de lo que se

comprende, a censurar la actuación por lo que sería una afrenta al debido proceso en lo atinente a la vinculación del procesado, el soporte probatorio que respalda la sentencia y el desconocimiento de los plazos que regulan las distintas fases procesales. Circunstancias que de manera alguna explica, pues, de forma vaga e imprecisa apenas los enuncia sin lograse evidenciar de su exposición cuál es el error en el que habría 2 Artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 3 Artículo 182 de la Ley 906 de 2004. 6 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez incurrido la judicatura en el decurso del proceso o la emisión de la sentencia de condena. Es más, téngase presente que el censor no controvierte la argumentación del Tribunal Superior en el fallo, a través de la que esa colegiatura, luego de hacer un esfuerzo por comprender las alegaciones del defensor, descartó la prosperidad de irregularidades por aspectos similares a los incipientemente referidos en esta ocasión. Así, frente a falencias en la vinculación del procesado, precisó: «Frente a lo que alega el impugnante, sobre las actuaciones adelantadas contra el acusado, que en tiempo oportuno habrían advertido su último domicilio y así ser enterado directamente el inicio de este proceso; conviene retomar lo indicado por la juez en la sentencia y la fiscalía en la intervención como no recurrente, que desde luego se compadece con la realidad que muestran los folios

y registros del expediente digitalizado. Consulta la fiscalía el SPOA 110016000056201301316, donde obtuvo el abonado celular 3006531444 y se realiza llamada el 29 de septiembre de 2016, que fue atendida por el señor Jaime Gualdrón “pero negándose a aportar su dirección o algún correo electrónico”, esto, pese a que la investigadora del CTI “le comunicó sobre la existencia de la investigación en su contra”. Lo cual queda anotado en el informe del 8 de marzo de 2017, entre los documentos que militan en la carpeta de la fiscalía y que fueron puestos de presente al Juez de Control de Garantías como sustento probatorio para la declaratoria de persona ausente, conforme a lo dispuesto en el artículo 127 C.P.P. Mismo número telefónico al que el asistente del despacho fiscal marca con insistencia, para comunicarle al acusado de la, audiencia de formulación de imputación programada para el 31 de 7 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez mayo de 2017, sin ser atendido, dejando mensajes en el buzón de voz. Para el 10 de agosto de 2007, la investigadora del CTI asignada al despacho, contacta al acusado en el mismo abonado celular, reiterándole la información de la actuación adelantada en su contra (número de SPOA, delito), así como la importancia de su comparecencia para la comunicación de cargos, negándose él, nuevamente, a aportar dirección o correo email, “indicando que la fiscalía lo debe tener, cortando la llamada”. En lo sucesivo no volvió a contestar, por lo cual se le dejó mensaje en el

buzón, de próxima fecha de audiencia de imputación. La fiscalía también consulta las otras noticias criminales que figuran al acusado, obteniendo varias direcciones, todas con resultado negativo. Concretamente, calle 25 No.33-30 oficina 205 de Cali, calle 48 No. 18-44 de Bucaramanga (sin resultado), calle 25 No.3-30 (no codifica), calle 25B No.85C-32 o calle 24C No.6959 apartamento 503, barrio El Salitre en Bogotá DC (no codifica) y Avenida Esperanza No.69A-24 Conjunto residencial Inticaya en Bogotá DC (faltaba número interior y de apartamento, pese que policía judicial hizo labor de vecindario). Dirección última que, entre otras cosas, no concuerda con la que ahora aporta el defensor en el recurso, calle 24B Bis 69A-56 interior 7 apartamento 801 en Bogotá DC. Sobre esta última dirección, para el 6 de marzo de 2018, policía judicial entrevista al personal de seguridad del complejo residencial, confirmando que el apartamento fue habitado por los esposos Jaime Gualdrón Gómez y Olga Lucía García Silva, pero que desde hace un año desconocen su paradero. Indicando la fiscalía que no es cierto que el acusado “siempre” ha vivido en este domicilio. Obrando constancia del 5 de abril de 2018, sobre la llamada del asistente del despacho al celular 3194225848 (obtenido en los actos de investigación), contestando una persona que se identifica como “Miguel”, indicando que el procesado no puede pasar al teléfono, “negándose a dar más datos”, empero, le comunica

de, la audiencia programada para el 23 de abril de 2018 por el Juzgado 20 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, “sin embargo el Interlocutor se rehúsa a tomar los datos, 8 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez indicando que dicha notificación se debe hacer por los medios legales”. Se presenta informe del 15 de febrero de 2018, que indica que el acusado registra como propietario de la empresa Usalaser, ubicada en la “K 81 B No.22C-14 en la ciudad de Bogotá, tel. 0912950155”. Abonado que se marca y contesta una persona identificada como “René”, quien señala que, en efecto, aquel es el dueño y la administradora la señora Olga Lucía García Silva. (esposa), aportando el email ceo@usa-laser.com para efectos de cualquier notificación; datos donde se le envía la citación a audiencia para el 19 de febrero de 2018. Posteriormente, policía judicial el 14 y 18 de agosto de 2018 remite citación al procesado a la dirección antes indicada (domicilio de Usalaser), para llevar a cabo diligencia de arraigo, sin embargo, aquel no se presenta, con la novedad que en la segunda fecha envía escrito excusándose por problemas de salud (sic). El 1 de noviembre siguiente, a la misma dirección se le envía citación informándosele de la audiencia de acusación programada para el 13 de noviembre de 2018 por el Juzgado 6 Penal del Circuito de Cali y el nombre del defensor público que lo asiste en el proceso

con dirección y teléfono. Documento (citación) que la empresa de envío 472 devuelve con la anotación “rehusado”. Informando también la fiscalía al juzgado que, a través de la señora García Silva (esposa del acusado) se obtuvieron otras direcciones, carrera 9 N No.25-25 de Popayán y carrera 81B No.22 C-14 de Bogotá- teléfono 3194225848 y correo electrónico ceo@usalaser.com, donde igualmente se libraron citaciones por medio del Centro de Servicios Judicial con resultados negativos. Como se tiene certeza que en esa dirección -Carrera 8IB No.22C14 barrio Modelia en Bogotá DC-, domicilio de Usalaser, registrada a nombre del acusado, él puede ser ubicado, pues, de la segunda comunicación que recibe -18 de agosto de 2018se excusa por motivos de salud; todos estos datos de dirección, teléfono y correo e-mail, son aportados en audiencia de acusación al juzgado y al defensor público. Reafirmándose su localización, porque para la audiencia preparatoria agendada para el 27 de febrero de 2019, el juzgado, el día 25 antes, recibe excusa firmada por el procesado, que por encontrarse con incapacidad médica no podía trasladarse a Cali. 9 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez Incluso, obra informe y formato de arraigo del 23 de abril de 2019, suscrito por un investigador del CTl en Bogotá DC que se desplaza hasta esa dirección, siendo atendido por la señora Olga Lucía

García, esposa del acusado, donde le entrega citación para diligencia de arraigo que se lleva a cabo el 10 de abril de 2019, en la que, de paso, se le comunica de la audiencia de juicio, oral para el 6 mayo de 2019. Notándose que, en el arraigo, el acusado informa como lugar de domicilio Carrera 81B No.22C-14 barrio Modelia en Bogotá DC, más no la calle 24B Bis No.69A-56 interior 7 apartamento 801 Conjunto residencial Inticaya barrio Ciudad Salitre en Bogotá DC, que es la dirección que el defensor de confianza indica en el trámite del artículo 447 C.P.P. y en la apelación como sitio donde siempre ha podido ser ubicado su representado. Arraigo en el que se indica como número de contacto 2950155, el mismo en el que en su oportunidad la investigadora del CTI logra canal de comunicación con el acusado, y le informó de la investigación y de la fecha de audiencia de imputación, como se indica párrafos atrás. Agregando la representante de la fiscalía que sustancia toda la investigación y ha estado presente en las etapas ordinarias -y lo reafirma la juez en la sentencia-, que el acusado si tuvo comunicación con los dos defensores públicos que le fueron designados para garantizar su derecho de defensa, sin embargo, ninguno colma sus expectativas, de acuerdo con lo motivado en el recurso por el profesional que ahora lo asiste de manera particular. Todo lo cual desemboca en una misma conclusión. El acusado fue enterado en tiempo oportuno del inicio formal del proceso, al punto que la imputación es aplazada, varias veces, desde inicios del año

2017 hasta el 23 de abril de 2018, que se lleva a cabo después de cumplir con los requisitos de emplazamiento y declaración de persona ausente estipulados en el artículo 127 del C.P.P. Demostrando el ente requirente su interés y esfuerzo para lograr enterarlo y lograr su comparecencia, no solo al acto de imputación mismo, sino a las audiencias posteriores, enviando citaciones conforme a los resultados rendidos en los informes, presentados por varios investigadores que hicieron gestión en Cali y Bogotá DC. Notándose que desde el primer momento en que se entera por vía 10 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez telefónica de la investigación y de su convocatoria a audiencia preliminar de formulación de cargos, decide no presentarse, ni nombrar profesional de manera contractual para que lo represente, dejando en manos de defensores públicos su caso, que igualmente es garantía de su derecho de defensa y el respeto por el debido proceso. Con la clara precisión que la dirección carrera 8IB No.22C-14 de Bogotá DC., es la que el acusado registra en la DIAN como contribuyente, y a la que la fiscalía también envía varias citaciones, sin embargo, todas fueron rechazadas.» Adentrándose además el ad quem en consideraciones sobre la vigencia de la acción penal, conforme con las cuales no existía impedimento para emitir sentencia al haberse interrumpido el término prescriptivo con la formulación de imputación efectuada en el año 2018, sumado al incremento del plazo extintivo por servidor público con ocasión de lo

previsto en el artículo 86 del Código Penal, motivaciones que no fueron desestimadas de manera alguna por el recurrente, quien no aludió a tales aspectos ni siquiera de forma tangencial, pues su réplica estuvo direccionada a la superación de los términos de las diversas fases procesales agotadas, lo que permite sostener que el defensor dejó de lado el desarrollo de proposiciones que permitiesen derruir la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo refutado. Lo cual se traduce en el absoluto desapego de las reglas básicas de argumentación jurídica, al no ser posible identificar las causales en las que soportaría cada uno de tales reproches, si los yerros que denuncia se produjeron por 11 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez violación directa o indirecta de la ley sustancial o por nulidad y como es obvio, cuál es la modalidad específica de error de cada una de tales infracciones. Luego, es evidente la desatención de los principios de claridad, precisión y fundamentación debida por parte del recurrente, ya que con dificultad se logra comprender los señalamientos que hace el proponente en su libelo; lo que impide conocer la existencia de un yerro capaz de modificar sustancialmente el sentido de la decisión acusada.

4. Así las cosas, dado que resulta incomprensible para la Sala, auscultar su propuesta a la luz de alguno de los diferentes motivos que enseña el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal para acudir en casación, la demanda

será inadmitida. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP34812014.

5. De otra parte, como del estudio del proceso se advierte la probable prescripción de una las acciones penales, una vez se agote el trámite de insistencia previamente referido, el proceso deberá regresar al despacho

12 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez del ponente para estudiar la posibilidad de emitir fallo de casación oficioso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el

defensor de Jaime Gualdrón Gómez.

2. Cumplido el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación.

Notifíquese y cúmplase 13 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez 14 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15