CSJ - AP5517-2022(62308)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP5517-2022 Radicado N° 62308. Acta 279. Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO contra la sentencia del 4 de marzo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, modificó parcialmente (al eliminar la agravante por sevicia) y confirmó en lo demás (manteniendo la punibilidad, por haberse deducido también la agravante del artículo 104-7), el fallo dictado, el 3 de diciembre de 2021, por el Juzgado 32 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, en virtud del cual Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601. DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO. condenó al procesado como autor del delito de homicidio agravado. HECHOS DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO fue condenado en las instancias por haberle ocasionado la muerte a CRISTIAN DAVID PEÑA FUTINICO, como consecuencia de múltiples heridas propinadas con arma blanca. Los hechos acaecieron el 10 de agosto de 2016, aproximadamente a las 8:30 o 9:00 a.m., en inmediaciones de la calle 189 con carrera 19, barrio Verbenal de esta ciudad.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 24 de abril de 2017, ante el Juzgado 34 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 374 Local, adscrita al Grupo Piloto de Homicidios Dolosos, le formuló imputación a DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO, como autor del delito de homicidio, previsto en el artículo 103 del Código Penal, agravado por las circunstancias específicas de los numerales 6 y 7 del artículo 104 del mismo estatuto. El cargo no fue aceptado por el imputado, quien, en audiencia subsiguiente, celebrada de manera concentrada, quedó sometido a detención preventiva domiciliaria.

2 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601.

DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO.

2. El 7 de abril de 2017, la misma Fiscalía radicó escrito de acusación contra DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO, con reiteración de la calificación jurídica hecha en la imputación.

3. El Juzgado 32 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá celebró audiencia de formulación de acusación el 17 de mayo de 2017; audiencia preparatoria, el 2 de febrero de 2018; y juicio oral, en las siguientes fechas: 10 de abril de 2018, 18 de febrero y 18 de noviembre de 2019, 19 de octubre y 6 de noviembre de 2020, y 18 de noviembre de 2021. El 3 de diciembre de 2021, anunció sentido del fallo

de carácter condenatorio y corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Así mismo, dictó sentencia en la que resolvió: (i) condenar a DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO, como autor responsable del delito de homicidio agravado, según los artículos 103 y 104-6 y 7 del Código Penal, a la pena principal de 400 meses de prisión; (ii) imponerle al procesado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la principal; (iii) negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. Consiguientemente, ordenar el traslado inmediato del sentenciado, de su domicilio, a un establecimiento penitenciario.

4. Interpuesto el recurso ordinario de apelación por la defensa técnica, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, mediante sentencia del 4 de marzo de 2022, modificó parcialmente la providencia

3 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601. DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO. impugnada, en el sentido de eliminar la agravante por sevicia -artículo 104-6 del C.P.-. Confirmó el fallo de primera instancia en los demás aspectos, conservando la cuantificación de las penas principal y accesoria, ya que al mantener la circunstancia del numeral 7° del artículo 104 “(…) el homicidio por el que se acusó al procesado sigue siendo agravado, por lo que

ningún efecto punitivo causa la eliminación de la primera circunstancia. Es decir, la pena impuesta se mantendrá incólume”.

5. De manera oportuna, la defensa técnica interpuso casación y presentó el libelo correspondiente.

DEMANDA Sin exponer la finalidad de la casación en el caso concreto -artículo 180, Ley 906 de 2004-, la defensora de DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO formula dos cargos, uno principal y otro subsidiario, contra la sentencia de segunda instancia: Cargo primero (principal) Con invocación de la causal tercera de casación, alega violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión, “(…) al desconocer una prueba obrante en el expediente, a pesar de que la misma tiene incidencia frente al resultado final del proceso”. Expresa que el tribunal cometió un error en la apreciación probatoria, porque expresó que la historia clínica de su defendido no debía ser tenida en cuenta, pese a que la misma es “una evidencia demostrativa y prueba documental 4 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601. DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO. reina” de que DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO actuó en legítima defensa, pues, en los hechos fue herido con arma corto punzante por ataque del hoy occiso y fue al verse gravemente lesionado que actuó para proteger su vida. Precisó que, si bien, la historia clínica en mención “(…) fue rechazada en contra de la defensa en la audiencia preparatoria, la misma fue introducida por parte de la Fiscalía

en la audiencia preparatoria (…)”. Cargo segundo (subsidiario) Acudiendo nuevamente a la causal tercera de casación, la libelista propone violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, en el que habría incurrido el tribunal “(…) al tergiversar el contenido de una prueba, al indicar cosas que no se expresaron por un testigo”.

La demandante indica: “El fallo de segunda instancia, tergiversa la declaración del señor Dennis Durán, pues revisada la misma NUNCA SEÑALÓ, EXPRESÓ o MANIFESTÓ que mi defendido Diego Fabián Peña Romero, hubiese colocado al señor Diego Futinico en estado de inferioridad o indefensión”.

En el desarrollo de este cargo, la defensora involucra otras situaciones, como las siguientes: (i) la defensa nunca tuvo la oportunidad de contrainterrogar al testigo DENNIS DURÁN, porque en el juicio oral se admitió su entrevista 5 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601. DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO. como prueba de referencia; (ii) la valoración de este testimonio no se hizo de conformidad con los criterios que señala el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal; (iii) el dicho de este declarante debió haber sido suprimido, de conformidad con lo ordenado por el artículo 439 de la Ley 906 de 2004; (iv) el hecho sucedió en el desarrollo de una riña que es compatible con la circunstancia de ira o intenso dolor prevista por el artículo 57 del Código Penal.

Las pretensiones son: principal, casar la sentencia y, en

su lugar, absolver a DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO; subsidiaria, (i) excluir la agravante del artículo 104-7 del Código Penal y (ii) reconocer la circunstancia del artículo 57 ibídem.

CONSIDERACIONES

1. El artículo 183 del Código de Procedimiento Penal exige que en la demanda se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Así mismo, el artículo 184 ibídem contempla como motivos para no seleccionar la demanda, la carencia de interés jurídico para recurrir, que se prescinda de señalar la causal, el no desarrollo de los cargos de sustentación, o que no se precise del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

De acuerdo con lo anterior, en la demanda se debe respetar la taxatividad y autonomía de las causales de casación y realizar una sustentación de los cargos acorde con 6 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601. DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO. la naturaleza de los yerros enunciados y el correspondiente sentido de violación de la norma llamada a regular el caso, con respeto de principios como los de corrección material, crítica vinculante, prioridad, no alegato de instancia, necesidad de intervención de la Corte, entre otros.

2. El libelo que aquí se examina no cumple esos presupuestos y, por tanto, debe ser inadmitido. Las razones son las que se exponen a continuación. 2.1. La demandante ni siquiera enunció la finalidad del recurso extraordinario de casación, que hacía imperiosa la

intervención de la Corte, esto es, según las previsiones del artículo 180 de la Ley 906 de 2004: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, la unificación de la jurisprudencia. 2.2. El cargo primero o principal transgrede el principio de corrección material, porque es contrario a la realidad procesal afirmar que la historia clínica de DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO ingresó al proceso como prueba. El artículo 374 del Código de Procedimiento Penal dispone que toda prueba deberá ser solicitada en la audiencia preparatoria y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público. 7 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601.

DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO.

Pues bien, en la audiencia pública la defensora de DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO solicitó que se le admitiera como prueba la historia clínica de su asistido, originaria del Hospital Cardioinfantil, pero la juzgadora no accedió a ello porque la apoderada no especificó con qué testigo sería introducida al juicio oral. Y aunque interpuso apelación, tal recurso le fue rechazado por indebida sustentación. Aunque es cierto que la Fiscalía formuló la misma solicitud probatoria y esta fue admitida por la juez de conocimiento, anunció que presentaría la historia clínica con cualquiera de los galenos que la suscribieron, esto es: DIANA

SOFÍA QUINTERO, JORGE FABIÁN CIFUENTES, LAURA

FERNANDA CAÑAVERAL LONDOÑO, CAMILO JOSÉ ROMERO BARRETO o ANGÉLICA PATRICIA HURTADO. Sin embargo, ninguno de ellos declaró en el juicio oral y, por tanto, la historia clínica finalmente no fue incorporada a éste. Que el documento haya sido descubierto por la Fiscalía y figure entre los medios de conocimiento entregados a la defensa, no significa que haga parte del acervo probatorio del proceso, porque el descubrimiento probatorio es un acto inter partes que, si bien, es controlado en su cumplimiento por el juez, como lo ordenan los artículos 344, 346 y 356 del Código de Procedimiento Penal, no implica el conocimiento por parte de éste de los elementos de prueba, ya que, en virtud del principio de inmediación, solamente puede fundar su fallo en la prueba que haya sido producida o incorporada en forma 8 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601. DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO. pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción en el juicio oral (artículos 16 y 381 ibídem). Por eso, el hecho de que la defensora hubiera optado por incorporar en el texto de su demanda imágenes de la historia clínica en mención, no obliga a la Corte a considerar su contenido, como parece entenderlo la abogada. Además, aunque tal probanza obrara en el plenario, su alcance sería el de acreditar qué lesión sufrió DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO, en qué parte de su humanidad y cuáles características presentaba, más no las circunstancias en que

ello se produjo. Por consiguiente, se mantendrían vigentes las siguientes consideraciones del tribunal, sobre las que la censora no presentó ninguna argumentación diferente a exponer su personal parecer sobre los acontecimientos: (…) la situación fáctica probada no permite evidenciar que Peña Romero actuó amparado en la causal de ausencia de responsabilidad contempladas en el numeral 6° del artículo 32 del C.P., como es la de legítima defensa o con exceso de esta, por cuanto no concurrieron la totalidad de los elementos antes descritos. Se torna evidente que ante la riña que sostuvo con la víctima, la reacción del procesado fue desproporcionada, lo que de por sí descarta la aplicación de la eximente; pero, además, no concurrió ningún motivo de justificación legalmente previsto ni para actuar en legítima defensa ni para excederse en ella, pues, se repite, la víctima y el acusado tuvieron una riña. Conforme a ello, la Corte Suprema de Justicia enseñó: ‘cuando dos o más personas, de manera consciente y voluntaria, deciden agredirse mutuamente, la legitimidad de la defensa se desvirtúa porque en ese caso los contendientes se sitúan al margen de la ley, salvo cuando en desarrollo de la riña los contrincantes rompen las condiciones de equilibrio del combate’. 9 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601.

DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO.

Ahora, pese a que Dennis Andrés y John Nicolás dieron cuenta de que el acusado durante la riña resultó lesionado en su mano derecha, lo cierto es que ello no es indicativo, por si, que la reacción

que tuvo ante ese hecho haya tenido origen en defender su vida – como lo quiere hacer ver la defensa-, por el contrario, la herida fue producto de aquella trifulca que tuvo con la víctima. (…) Lo que sí quedó probado, es que el acusado y la víctima sostuvieron una riña, fruto de la cual el segundo falleció con ocasión a las múltiples heridas que el primero le causó, lo que descarta el reconocimiento de la legítima defensa y también un exceso de ella, pues no se demostró que el encartado haya actuado con ánimo de defenderse. (Páginas 14 y 15). 2.3. En su primera parte, el cargo segundo o subsidiario, carece de idoneidad para quebrar el fallo del tribunal, porque no distingue entre lo que es un hecho, que puede ser dado a conocer por un testigo, debido a que tuvo la ocasión de percibirlo directa y personalmente, y la calificación jurídica de ese hecho, que corresponde exclusivamente al juez. La calificación jurídica, en este caso, es que DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO se aprovechó del estado de inferioridad en que, en determinado momento, se encontró CRISTIAN DAVID PEÑA FUTINICO y, por tanto, se configura la causal específica de agravación del delito de homicidio prevista en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal. Y el hecho, el revelado por DENNIS ANDRÉS DURÁN SÁNCHEZ, en entrevista incorporada al juicio oral como prueba de referencia, mediante la declaración del investigador del C.T.I. que la recepcionó, esto es que:

10 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601. DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO. (…) en la mitad del puente el muchacho que llevaba algo en la mano le pegó al otro y le dijo devuélvame mi celular y el otro muchacho sacó un puñal grande parecía un cuchillo carnicero la hoja era plateada, como de unos 20 centímetros y comenzaron a forcejear, de un momento a otro el man que llevaba algo en la mano se cayó y el otro se le montó encima y comenzó a pegarle varias puñaladas en el pecho y por los lados como por los pulmones, en total fueron como 8 puñaladas, el man que estaba en el piso trataba de defenderse con los pies, el man que estaba en el piso dijo uyyy este hijueputa me mató, después el que estaba pegando las puñaladas, se levantó y salió a correr dejando tirada la bicicleta (…). No puede esperarse, entonces, que fuera el testigo quien hiciera la calificación jurídica del hecho y dijera textualmente que la persona que esgrimió el cuchillo se aprovechó del estado de inferioridad de quien se encontraba en el piso. Lo cierto es que, para hacer esa calificación jurídica, el tribunal no se apartó del dicho del entrevistado y del contenido del protocolo de necropsia, que fue objeto de estipulación probatoria por las partes: En este caso se probó que Cristian David Peña Futinico murió de forma violenta por un politraumatismo causado con mecanismo cortopunzante. En conclusión, se hallaron en el cuerpo del occiso

10 heridas que comprometieron la cabeza, el tórax, los pulmones y el miembro superior izquierdo. (…) Estas heridas fueron producidas en el momento en que Peña Romero tumbó al piso a la víctima, se subió sobre ella y le propinó 10 puñaladas en sus órganos vitales, sin que Cristian David pudiera defenderse; es más, se limitó a gritar que aquél lo iba a matar. El occiso no presentaba heridas de defensa, no tuvo la oportunidad de hacerlo, pues, se repite, una vez cae al piso, su agresor aprovechó esa circunstancia –la cual lo dejó, evidentemente, en estado de inferioridad-, para montarse en él y propinarle consecutivamente las múltiples puñaladas. (…) 11 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601.

DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO.

Para el caso concreto, tal como se ventiló a lo largo del proceso, converge una de las 4 circunstancias expuestas: ‘se aprovechó de la situación de inferioridad’ atendiendo a que una vez la víctima cae al piso, se subió sobre él y le propinó las lesiones mortales. Al respecto, Dennis Andrés, testigo presencial, informó: ‘el man que estaba en piso se trataba de defender con los pies, el man que estaba en el piso dijo uyyy este hijueputa me mató’. (Páginas 11 y 12). 2.4. En la segunda parte del cargo subsidiario la demandante involucra censuras que, si bien, pueden tener cabida dentro de la causal invocada, corresponden a especies

de yerros distintos al único enunciado (falso juicio de identidad), errores sobre los que no hace el ejercicio adecuado para su demostración. En primer lugar, cuando afirma que la admisión de la entrevista de DENNIS ANDRÉS DURÁN SÁNCHEZ, como prueba de referencia, le vulneró el debido proceso porque la defensa no tuvo la oportunidad de contrainterrogarlo, por lo que su dicho debió suprimirse, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 439 de la Ley 906 de 2004, y también cuando sugiere que la condena se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, estaría invocando ya no errores de hecho sino de derecho, como un falso juicio de legalidad o un falso juicio de convicción. Sin embargo, no tipifica esos yerros, ni los propone en cargos independientes y, además, desconoce que la consecuencia señalada por el artículo 439 del C. de P. P., obra para contenidos que constituyan prueba de referencia inadmisible, y en este proceso la defensa, en la sesión del 12 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601. DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO. juicio oral del 18 de febrero de 2019, no se opuso al decreto de la prueba de referencia, al considerar que se cumplían sus presupuestos legales, ya que el testigo no podía comparecer debido a su deceso. Así mismo, nada argumenta en cuanto a lo considerado por el tribunal respecto a la observancia del debido proceso probatorio en la solicitud, decreto e incorporación de la prueba de referencia y a que “(…) la condena proferida contra

el acusado no se basó, exclusivamente, en prueba de referencia, pues la entrevista que rindió Dennis Andrés Durán Sánchez contó con corroboración periférica; es decir, con otras pruebas directas e indirectas que hicieron creíble su versión”. (Página 10). En segundo término, la inobservancia de los criterios para la valoración de la prueba testimonial previstos por el artículo 404 del C. de P. P. debió haberla propuesto como un falso raciocinio. Por último, la demandante no brinda elementos de juicio para determinar si la falta de aplicación del artículo 57 del Código Penal, es producto de una violación directa o indirecta de la ley sustancial.

3. La serie de falencias que se han dejado evidenciadas en precedencia conducen a que, según se anunció, la demanda presentada por la defensa de DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO deba ser inadmitida, decisión contra la que

13 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601. DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO. únicamente procede el mecanismo de insistencia, cuyas reglas están definidas por la Sala en: CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; CSJ AP3481–2014, 25 jun., rad. 42597.

4. Sin embargo, como se advierte que en la cuantificación de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se excedió el límite máximo fijado por el inciso primero del artículo 51 del Código Penal, se dispondrá que, una vez agotado el mecanismo de insistencia, si es el caso, el proceso regrese al

despacho para estudiar la posibilidad de una casación oficiosa. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa técnica de DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, de fecha 4 de marzo de 2022.

Segundo: INFORMAR que contra la determinación que antecede procede el mecanismo de insistencia.

14 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601.

DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO.

Tercero: DISPONER que una vez agotado el mecanismo de insistencia, si se propone, la actuación vuelva al despacho, para estudiar la posibilidad de una casación oficiosa.

Notifíquese y cúmplase. 15 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601.

DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

16 Casación L. 906 Rad. N° 62308. CUI 11001600002820160244601.

DIEGO FABIÁN PEÑA ROMERO.

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17