CSJ - AP5543-2024(67016)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP5543–2024 Radicación n.° 67016 Acta 228. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del PT. JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE, contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2024 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, que, para lo que interesa resolver, confirmó la emitida el 7 de marzo de 2024 por el Juzgado 1202 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, en la cual se condenó al procesado, por el delito de Peculado por uso (art. 398 C.P.), en concurso heterogéneo con Abandono del puesto (art. 105 de la Ley 1407 de 2010). ANTECEDENTESCasación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE.

2 Fácticos Fueron expuestos en el fallo de segunda instancia, así: De la actuación procesal se desprende que, siendo las 21:35 horas del día 10 de octubre de 2022, en la Estación de Policía de Bosa, Localidad número 7 del Distrito Capital de Bogotá, el señor IT. Jeisson Alejandro Díaz Gutiérrez, encontrándose de primer turno como Jefe de turno de celdas de la Estación, permitió que el señor PT. JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE quien se encontraba en servicio de seguridad de celdas, usara el vehículo

turno como Jefe de turno de celdas de la Estación, permitió que el señor PT. JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE quien se encontraba en servicio de seguridad de celdas, usara el vehículo camioneta tipo Duster de siglas 17-6312 y placas GCK927 de propiedad de la Policía Nacional, con fines distintos a los que estaba destinado el automotor, saliendo de las instalaciones policiales a las 21:35 horas y regresando a las 23:30 horas, transportando una cantidad considerable de elementos de comunicaciones como celulares, cargadores para los mismos, sim cards y alimentos y bebidas embriagantes. Cabe destacar que el automotor estaba previsto para la remisión o traslados de las personas privadas de la libertad, previa autorización del comandante y subcomandante de la Estación de Policía. Procesales Al tenor de la Ley 1407 de 2010, el 17 de mayo de 2023, en el Juzgado 1702 Penal Militar y Policial de Control de Garantías fue celebrada la audiencia preliminar de formulación de imputación en contra del PT. JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE,1 en la cual se le atribuyó la presunta comisión del delito de Peculado por uso (art. 398 C.P.), en concurso heterogéneo con Abandono del puesto (art. 105 de la Ley 1407 de 2010), cargos que el implicado no aceptó.

1 El otro implicado en este asunto es Jeisson Alejandro Díaz Gutiérrez, quien fue

concurso heterogéneo con Abandono del puesto (art. 105 de la Ley 1407 de 2010), cargos que el implicado no aceptó.

1 El otro implicado en este asunto es Jeisson Alejandro Díaz Gutiérrez, quien fue condenado en ambas instancias por Peculado por uso y amparado con el sustituto de la prisión domiciliaria por acreditación de los requisitos establecidos en la Ley 750 de 2002, pero su defensor no recurrió en casación.Casación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

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3 El 14 de agosto de 2023, la Fiscalía 2202 Penal Militar y Policial de Conocimiento presentó escrito de acusación, sin variar la calificación jurídica, ante el Juzgado 1702 Penal Militar y Policial de Control de Garantías, autoridad que el 16 de agosto de 2023 llevó a cabo la verbalización de la acusación. El asunto correspondió al Juzgado 1202 Penal Militar y Policial de Conocimiento Especializado, despacho que el 8 de noviembre de 2023 celebró la audiencia preliminar al juicio de corte marcial. El 14 de diciembre de 2023 tuvo lugar la audiencia preparatoria. El juicio oral se desarrolló en varias sesiones, desde el 30 de enero, hasta el 12 de febrero de 2024. En esta última

vista, la juez singular anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. El 12 y 19 de febrero de 2024, se realizó la audiencia de individualización de pena. La sentencia fue emitida el 7 de marzo de 2024. En ella se condenó a JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE, por el delito de Peculado por uso, en concurso heterogéneo con Abandono del puesto, en calidad de autor, a 17 meses de prisión y 16 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria (por expresa prohibición de los arts. 63.3 de la Ley 1407 de 2010Casación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401. JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE. 4 y 68A2 del C.P.), así como por la condición de padre cabeza de familia. La defensa apeló la sentencia. En respuesta, la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial confirmó lo resuelto por el A quo, en fallo del 25 de abril de 2024. Inconforme con ello, el nuevo defensor interpuso y sustentó el recurso de casación, en escrito que ahora la Sala examina en su adecuada argumentación. LA DEMANDA El censor formula dos cargos en la respectiva demanda de casación. El primero, concerniente a la violación directa de la ley sustancial, en el que sostiene que JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE “es un subalterno que cumple órdenes, y se

El primero, concerniente a la violación directa de la ley sustancial, en el que sostiene que JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE “es un subalterno que cumple órdenes, y se encontraba en una unidad donde, aunque estuviera de servicio, hay controles y normas para las salidas de vehículos y del personal”. (sic) El segundo, atinente a la “nulidad constitucional por falta de motivación” , en el que transcribe apartes del pronunciamiento CC SU-116 de 2018. Formula su pretensión de la siguiente forma:

2 El A quo analizó la concesión de la prisión domiciliaria, en acatamiento al pronunciamiento CSJ STC169-2023, que dispone el estudio de esa figura para los miembros de la fuerza pública juzgados por los delitos cometidos en relación con el servicio, a la luz de los requisitos fijados en el “Código Penal Ordinario”.Casación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

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5 Por estas razones y demás que se explicarán en la correspondiente audiencia, cuando se fundamente de manera oral el presente recurso, solicito a la Sala que corresponda su conocimiento, case la sentencia subida en grado y confirme el estado de inocencia del señor JHON EDUAR NOSSA FUQUENE. (sic) CONSIDERACIONES Precisión inicial El 5 de septiembre de 2024, el defensor del acusado allegó a la Corporación un memorial en el que procura

(sic) CONSIDERACIONES Precisión inicial El 5 de septiembre de 2024, el defensor del acusado allegó a la Corporación un memorial en el que procura ampliar el soporte del recurso de casación. Sin embargo, por su abierta extemporaneidad, no será tenido en cuenta. Pronunciamiento sobre la admisión de la demanda La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos requeridos para su estudio de fondo, a más que tampoco satisface los presupuestos básicos que gobiernan los fines del recurso. Se recuerda que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada, de entre las establecidas en el precepto 344 de la Ley 1407 de 2010, toda vez que se busca desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.Casación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

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6 Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre ellos, debe demostrar que se pretende la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 343 ibidem). De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés

(artículo 343 ibidem). De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, y desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculante, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos. El recurrente no cumplió el imperativo de justificar que los cargos propuestos sean atendibles en sede extraordinaria, lo cual determina la inadmisión del libelo, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 347 de la Ley 1407 de 2010. A continuación, se explican las razones: En lo que respecta al cargo primero, imperativo se ofrece recordar que, si el impugnante reclama como desacierto la violación directa de la ley sustancial, debe aceptar sin crítica ninguna los hechos, las pruebas legal y oportunamente allegadas al interior del diligenciamiento, y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, razón por la cual, no le es dable controvertir cuestiones de facto.Casación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

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7 Ello, habida cuenta que la discusión se obliga de estricto orden jurídico y debe recaer sobre la ley sustancial,

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7 Ello, habida cuenta que la discusión se obliga de estricto orden jurídico y debe recaer sobre la ley sustancial, por uno de estos motivos: (i) falta de aplicación, que se presenta cuando el juez no aplica al caso la norma sustancial que debe regularlo, (ii) aplicación indebida, que se actualiza cuando el juzgador aplica al caso una norma que no corresponde, y (iii) interpretación errónea, que surge cuando el juez selecciona de forma adecuada la disposición que resuelve el asunto y la aplica, pero se equivoca en su interpretación, porque le otorga un sentido que no tiene o le asigna unos efectos que no causa. En los dos primeros casos, el error se presenta en la selección de la norma. En el último, en su interpretación o sentido. El recurrente presenta un ataque en el que ni siquiera indica la ley presuntamente violada, con lo cual lesiona los principios de claridad y crítica vinculante, en la medida en que omitió señalar, de manera precisa y concisa, los fundamentos y argumentaciones de la causal invocada, a más que su alegación está desprovista de los requisitos de forma y contenido, al extremo que no efectuó estudio dogmático de la causal de ausencia de responsabilidad invocada (obrar en cumplimiento de una orden legítima). De su inconformidad se percibe que, en última instancia, recrimina la valoración probatoria efectuada porCasación Acusatorio n.° 67016.

invocada (obrar en cumplimiento de una orden legítima). De su inconformidad se percibe que, en última instancia, recrimina la valoración probatoria efectuada porCasación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401. JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE. 8 el Tribunal, propio de la causal tercera de casación –con notorio quebrantamiento del principio de autonomía–, para después adelantar un argumento retórico, tendiente a soportar demostrada la ausencia de responsabilidad del implicado, con base en el artículo 32.4 de la Ley 599 de 2000. Además de los yerros en cuestión, suficientes para inadmitir el cargo, la propuesta del recurrente asoma superficial, puesto que se limita a exponer sus propias conclusiones jurídico probatorias para intentar quebrar el fallo de segunda instancia. En esencia, el libelista no hace cosa distinta a reiterar, de forma escueta, lo alegado por el anterior abogado al interior de las instancias, pese a que el Tribunal analizó adecuadamente la disposición jurídica aplicable para el reconocimiento de la referida causal de ausencia de responsabilidad. Dicho análisis condujo a negar lo deprecado, sin que se demuestre algún yerro en lo decidido. Al efecto, el fallador de segunda instancia, luego de analizar el aspecto subjetivo de los delitos de Peculado por uso y Abandono del puesto, así como el contenido y alcance

deprecado, sin que se demuestre algún yerro en lo decidido. Al efecto, el fallador de segunda instancia, luego de analizar el aspecto subjetivo de los delitos de Peculado por uso y Abandono del puesto, así como el contenido y alcance de la figura jurídica de la orden legítima emitida por autoridad competente con las formalidades legales, explicó: Conforme a lo anterior, surge evidente que no es de recibo la tesis defensiva, dado que tanto el señor IT. Díaz Gutiérrez como el PT. NOSSA FÚQUENE, se encontraban cumpliendo la orden de prestar de vigilancia de celdas, en un puesto designado y delimitado con unas funciones específicas, emitidas por un superior con jerarquía y mando; y si bien, el IT. Díaz Gutiérrez estaba nombrado jefe de Turno, esto no lo facultaba para pasarCasación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401. JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE. 9 por alto los mandatos emitidos por el comandante de Estación, como en efecto lo hizo, al enviar al PT. NOSSA FÚQUENE, en un vehículo oficial a cumplir funciones contrarias a las que estaba destinado, verbi gratia, ingresar unos elementos no permitidos al personal de PPL. Pese a que la defensa trató de soportar la hipótesis de que se trató de un acto del servicio, al señalar que el IT. Díaz Gutiérrez, le ordenó al PT. NOSSA FÚQUENE, llevar el vehículo a despinchar, ello resulta contrario a la realidad probatoria, como

trató de un acto del servicio, al señalar que el IT. Díaz Gutiérrez, le ordenó al PT. NOSSA FÚQUENE, llevar el vehículo a despinchar, ello resulta contrario a la realidad probatoria, como se infiere del testimonio del IT. Huesso, pues en la audiencia de corte marcial, afirmó que a las 03:00 horas del 11 de octubre de 2022, el vehículo lo encontró en las mismas condiciones que lo había dejado, es decir, con el repuesto pinchado, ya que días antes se les había estallado una de las llantas, la cual fue reparada hasta: “... La siguiente semana”. De lo anterior se puede inferir sin lugar a dudas, que el vehículo no fue despinchado por lo cual se descarta la tesis defensiva del opugnador, por contera para la Sala, no hay duda de que la finalidad de los policiales implicados, era la de ingresar a las instalaciones policiales insumos no permitidos, tales como; lechona, bebidas alcohólicas, celulares, sim cards -entre otros-, según se probó con las declaraciones del ST. Oviedo Jiménez, del TC. Torres Quijano, el MY. Forero Gómez y el IT. Carreño Santa. Bajo las anteriores consideraciones, surge palmario que la orden emitida por el IT. Jeisson Alejandro Díaz Gutiérrez al PT. JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE, no fue una orden legítima ,

ni siquiera si se dirigía para ir a despinchar , ya que como lo aclaró el IT. Hueso Beltrán, ante la eventualidad que el vehículo hubiese presentado una novedad, lo reglado era canalizar por medio del oficial de vigilancia para que dispusiera de otro automotor. Para este Colegiado, no hay vacilación en punto de la contrariedad de la orden emitida por el comandante de la Estación, consistente en prestar custodia y vigilancia de los PPL, utilizar el automotor para traslado de los reclusos o urgencias que acontecieran durante el servicio, previa autorización del comandante y subcomandante de estación; mandato que reunía los requisitos de legitimidad, claridad, lógica, oportunidad, precisión y relación con el servicio o función; por tanto, al excederse los límites de competencia por parte del IT. Díaz Gutiérrez y ser manifiestamente contraria a la orden legítima del superior, debe catalogarse como ilegitima la orden emitida en tal sentido por lo cual, recae responsabilidad sobre el servidor público que la emitió, y coetáneamente del PT. NOSSA FÚQUENE, por haberla ejecutado, siendo acertado lo señalado por el A quo, en la

sentencia objeto de debate (…). (Énfasis fuera de texto)Casación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

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10 Entonces, no es cierto, como se aduce en la demanda, que el PT. JHON EDUAR NOSSA FÚNEQUE “es un subalterno que cumple órdenes”, a modo de justificar las conductas punibles que le fueron atribuidas, aserto que no solo corresponde a la muy particular interpretación, descontextualizada, del demandante, sino que desconoce las precisas razones normativas referidas en el fallo para llevar a conclusión contraria. La Corte comparte el argumento del Tribunal, consistente en que la orden impartida por el IT. Díaz Gutiérrez a PT. JHON EDUAR NOSSA FÚNEQUE , era abiertamente ilegítima. Ello, cabe relevar, por la estructura piramidal que rige la jerarquía policial, en cuya cúspide de la Estación de Policía de Bosa de Bogotá, se halla el comandante, quien ordenó al IT. Díaz Gutiérrez y al PT. JHON EDUAR NOSSA FÚNEQUE, que prestaran vigilancia de celdas, en un puesto designado y delimitado con unas funciones específicas. No obstante, el IT. Díaz Gutiérrez (jefe de turno), sin justificación válida obvió aquel mandato y envió al PT. NOSSA FÚQUENE, en un vehículo oficial, fuera de la mencionada estación de policía, a cumplir funciones

justificación válida obvió aquel mandato y envió al PT. NOSSA FÚQUENE, en un vehículo oficial, fuera de la mencionada estación de policía, a cumplir funciones diversas a las que estaba precisado, tales como ingresar comida, bebidas embriagantes y teléfonos celulares para el consumo y uso de las personas que se encontraban privadas de la libertad en ese recinto, lo cual es ajeno a la actividad policial.Casación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

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11 Así, la referida causal de ausencia de responsabilidad, esgrimida por el censor, se advierte adecuadamente desechada y, con ello, configurados los elementos esenciales de los delitos de Peculado por uso y Abandono del puesto. En cuanto al cargo segundo, el recurrente se limitó a transcribir apartes de un precedente constitucional sin desarrollarlo de cara al caso concreto, lo cual es suficiente para inadmitirlo. Con todo, revisada la actuación se percibe que los reparos planteados en la alzada (la lesión al principio de congruencia, el dolo del implicado en la ejecución de los referidos punibles y el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia), fueron adecuadamente abordados en la sentencia recurrida. Así, se advierte que el demandante comete el error de considerar el recurso extraordinario de casación como una

fueron adecuadamente abordados en la sentencia recurrida. Así, se advierte que el demandante comete el error de considerar el recurso extraordinario de casación como una tercera instancia en la que es posible exponer libremente las razones que motivan el desacuerdo con la decisión de los jueces, cual si se tratara de un alegato de libre confección. La desatención del impugnante en la proposición de los cargos se hace tan palpable que, en un apartado de la demanda, anunció que “Por estas razones y demás que se explicarán en la correspondiente audiencia, cuando se fundamente de manera oral el presente recurso, solicito a laCasación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

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12 Sala que corresponda su conocimiento, case la sentencia (…)”. (sic) Olvida el censor que, en razón de su condición de mecanismo extraordinario, el libelo reclama pautas precisas que con claridad se ciñan a las causales establecidas en la ley, en tanto, a esta sede arriba la sentencia de segundo grado prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, presunción que es imposible desvirtuar con la sola opinión contraria e interesada del afectado con el fallo, la cual aspira reforzar en una audiencia que únicamente puede suceder después de cumplirse con los principios de la casación y disponerse la admisión de la demanda, lo que evidentemente no ocurre en este caso, por los defectos explicados.

después de cumplirse con los principios de la casación y disponerse la admisión de la demanda, lo que evidentemente no ocurre en este caso, por los defectos explicados. Por la carencia de los requisitos mínimos de orden formal y sustancial para su estudio de fondo, se inadmitirá la demanda. De otra parte, no se observa la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte superar los defectos del libelo para decidir de fondo, conforme al artículo 347 de la Ley 1407 de 2010. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep. 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras).Casación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE.

13 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa del PT. JHON EDUAR NOSSA

FÚQUENE.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 347 de la Ley 1407 de 2010 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

determinación procede el mecanismo de insistencia, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 347 de la Ley 1407 de 2010 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERARDO BARBOSA CASTILLO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOSCasación Acusatorio n.° 67016. CUI 11001664410020220019401.

JHON EDUAR NOSSA FÚQUENE.

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GERSON CHAVERRA CASTRO

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

HUGO QUINTERO BERNATE

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA