CSJ - AP5563-2016(48573)

República de Colombia C«t« Swirwiia d0 Jnllcla Slll lUl

GUSTAVO E N R I Q UE MALO FERNÁNDEZ

AP5563-2016 Radicación 4 8 5 7 3. A p r o b a do a c ta No. 2 6 6. Bogotá, D.C., v e i n t i c u a t ro ( 2 4) de agosto de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS Se p r o n u n c ia la Corte c on relación al r e c u r so de apelación q ue i n t e r p u so por el defensor de HÉCTOR E M I L IO L E Y VA O R O Z CO en c o n t ra de la providencia dictada el 27 de j u l io de 2 0 16 p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá - S a la Penal, m e d i a n te la c u al denegó la solicitud de n u l i d ad q ue a q u el elevara en la a u d i e n c ia de formulación de acusación. A N T E C E D E N T ES 1, Fácticos Segunda instancia acusatorio No. 4857 Héctor Emilio Leyva Oroae Según el escrito de acusación, HÉCTOR E M I L IO L E I VA O R O Z C O, en la condición de Fiscal 2 53 Seccional de Bogotá adscrito a la U n i d ad de L i b e r t ad I n d i v i d u a l, realizó l as siguientes actuaciones: (i) El 3 de n o v i e m b re de 2 0 0 9, en la resolución q ue

declaró e x t i n g u i da la acción p e n al p or prescripción a favor de F l or Aleida V a r g as p or el delito de falso testimonio, dispuso, además, c o m p u l s ar copias en c o n t ra de J a h ir M e d i na Pedacios p or el de tortura. (ii) El día 9 siguiente recibió declaración a J h on F r e dy Holguín B a r r e t e, «sin auto que ordene la misma, y sin previamente haber evocado conocimiento de radicación alguna». (iii) El día 13 d el m i s mo m e s, decretó la a p e r t u ra de instrucción en c o n t ra de J a h ir M e d i na Palacios p or el delito de tortura, bajo el radicado No 8 4 1 3 0 4, a q u i en escuchó en i n d a g a t o r ia el día 29 siguiente. (iv) «En desarrollo de la misma, se grabó por parte camarógrafos del noticiero RCN el registro del indagado; en razón de llamada telefónica que se le hiciera al repoñerp de la misma cadena FRANCISCO ORLANDO MORALES, lo cual fue difundido como noticia judicial en los noticieros de la franja nocturna del 01 de diciembre de 2009. La noticia de: igual forma fue difundida por varios medios de comunicación escrita 2 Segunda instancia acusatorio No. 4857 Héctor Emilio Leyva Orozc y digital, tomando el rostro de MEDINA PALACIOS, e indicando su nombre completo».

(v) En la m i s ma fecha de la indagatoria, d i s p u so p r i v ar de la libertad al sindicado m i e n t r as le resolvía la situación jurídica e m i t i e n do la respectiva o r d en de encarcelamiento./El 2 diciembre de 2 0 0 9, procedió a dicho acto procésal i m p o n i e n do detención p r e v e n t i va p or el delito de tortura agravada. ^ El 25 de enero de 2 0 1 0, al desatar el r e c u r so de apelación p r o m o v i do en c o n t ra de la resolución q ue definió la situación jurídica, la Fiscalía 61 delegada a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá decretó la n u l i d ad del proceso, «en virtud de la irregularidad sustancial derivada de la no aplicación de los principios non bis in ídem, Cosa Juzgada y Debido Proceso, toda vez que existía identidad fáctica, del investigado y de la causa del proceso penal seguido por la justicia militar y la investigación penal iniciada por el fiscal LEYVA OROZCO».

2. Procesales El 29 de abril de 2 0 1 6, u na delegada de la Fiscalía presentó escrito de acusación en c o n t ra de HÉCTOR E M I L IO L E y VA O R O Z CO p or los delitos de prevaricato por acción, en c o n c u r so homogéneo, y privación ilegal de la libertad.

El 15 de j u n io siguiente, la S a la P e n al d el T r i b u n al

S u p e r i or de Bogotá dio inicio a la a u d i e n c ia de formulación Segunda instEuicía acusatorio No. 4857: Héctor Emilio Leyva Oroz» de acusación, d u r a n te la cueQ el defensor formuló solicitud de n u l i d ad total de la actuación. A n te ello, la corporación j u d i c i al suspendió la a u d i e n c ia continuándola el 27 de j u l io del presente año, sesión en la c u al resolvió negar la a n t e d i c ha petición. C o n t ra esta decisión, el a b o g a do i n t e r p u so r e c u r so de apelación y sobre el m i s mo se p r o n u n c i a r on los sujetos no r e c u r r e n t e s. El TribiHial, no o b s t a n te la petición de declaración de desierto d el r e c u r so f o r m u l a da p or la fiscalía, decidió concederlo p or e s t i m ar q ue fue d e b i d a m e n te s u s t e n t a d o.

EL R E C U R SO

1. Providencia recurrida L u e go de referirse a las c a u s a l es y a los p r i n c i p i os q ue o r i e n t an la d e c l a r a t o r ia de l as n u l i d a d e s, d e s c a r ta la p o s i b i l i d ad de q ue estas m e d i d as p r o c e d an c o n t ra el escrito de acusación o c o n t ra la imputación, básicamente, p or

c o n s t i t u ir a m b os actos de p a r t eL I g u al s u e r te asignó el T r i b u n al a l os a r g u m e n t os q ue se dirigían a asevereir la a u s e n c ia de r e s p o n s a b i l i d ad del p r o c e s a d o, p u es el e x a m en de estos c o r r e s p o n de al escenario p o s t e r i or de la sentencia. De esa m a n e r a, se concluyó q ue las r a z o n es de la petición de ineficacia del p r o c e so c o n f i g u r an m e r as observaciones al pliego a c u s a t o r i o, n u n ca v u l n e r a c i o n es al d e b i do p r o c e so o 1 En apoyo de e sa postura cita el auto tiAPP2013-0321165653 del 13 de marzo de 2013»y nía providencia Rad. 37951 de 19 de junio de 2014». 4 Segunda instancia acusatorio No. 48573. Héctor Emilio LeyveL Oreje»- al derecho de defensa, p or lo q ue denegó la decisión solicitada, m e n os a un c u a n do jamás se acreditó la p r o c e d e n c ia de la n u l i d ad desde los criterios q ue la rigen.

2. Sustentación del recurso En p r i n c i p i o, advierte q ue el p u n to f u n d a m e n t al p or el c u al c u e s t i o na la imputación y la acusación r a d i ca en q ue

a f e c t a r on de m a n e ra grave el derecho de defensa, p u es se desconoció el p r i n c i p io de legalidad p or l as siguientes razones: (i) en c u a n to al p r i m er prevaricato, c u a n do se señala q ue el p r o c e s a do llamó a un periodista, la fiscalía no acreditó en qué consistió la violación a la ley, p u es p or ésta t u v o, de m a n e ra equivocada, un m e m o r a n do i n t e r no de e sa institución; y (ii) frente al s e g u n do prevaricato, c u e s t i o na q ue la agencia e s t a t al a d u jo la infracción al p r i n c i p io de c o sa j u z g a da y, simultáneamente, a l os de investigación integral, de i m p a r c i a l i d ad en la búsqueda y en la apreciación de la p r u e b a, l os r e q u i s i t os de detención p r e v e n t i v a, e n t re o t r a s, alegando q ue este a r g u m e n to es i n c o r r e c to p o r q ue e n t re tales p r i n c i p i os e x i s t en t e n s i o n es y c o n t r a d i c c i o n es ontológicas. De o t ra parte, a d u ce q ue si b i en la acusación es acto de parte, a f i r ma q ue e s ta C o r te también ha señalado q ue

frente a a c u s a c i o n es a b s u r d a s, v i o l a t o r i as d el d e b i do p r o c e so o del p r i n c i p io de legalidad, el j u ez de c o n o c i m i e n to debe p r o n u n c i a r se sobre tales y e r r os a un de m a n e ra 5 Segunda instancia acusatorio No. 48573' Héctor Emilio Leyva Orozco oficiosa. Al efecto, c i ta j u r i s p r u d e n c i a^ p a r a, luego, señalar q ue la acusación en c o n t ra de H E C T OR E M I L IO L E Y VA O R O Z CO se e n c u e n t ra en tales hipótesis p or la exigencia simultánea de q ue éste r e s p e t a ra la c o sa j u z g a da y q ue a d e l a n t a ra u na investigación i n t e g r a l, y p or c o n s i d e r ar q ue la prohibición i n s t i t u c i o n al de l l a m ar a los p e r i o d i s t as es de carácter legal. P or último, sobre el d e s a r r o l lo de los p r i n c i p i os de la n u l i d a d, m a n i f i e s ta q ue es i n n e c e s a r ia la alusión explícita a ellos s i e m p re q ue l as violaciones graves al d e b i do p r o c e so y al derecho a la defensa s e an m a n i f i e s t a s.

3. Alegatos de los no recurrentes El procesado coad5aiva la petición de revocar la decisión y, c on e se propósito, a d i c i o na l as citas j u r i s p r u d e n c i a l es q ue apoyarían aquélla^, p u es i n s i s te en la contradicción de la fiscalía c u a n do h a b la de violación de la c o sa j u z g a da y, al t i e m p o, a la investigación i n t e g r a l, p or lo que, al t r a t a r se de u na acusación a m b i g u a, g r o s e ra y eirbitraria, p r o c e de el c o n t r ol m a t e r i a l.

El representante del Ministerio público conceptúa q ue no se r e b a sa la argumentación de la decisión 2 Decisiones del 11 de febrero de 2 0 1 5, rad. 3 9 8 9 4; No 6 0 2 11 del 9 de m a yo de 2 0 12 (nulidad de la imputación) y del 21 de marzo de 2012, rad. 3 8 2 5 6. 3 Decisiones del 16 de abril de 2015, rad. 4 5 2 9 9; de diciembre de 2 0 1 4, rad. 39993; del 1 de octubre de 2014, rad. 4 2 4 5 2; y del 11 de febrero de 2015, rad. 3 9 8 7 4. 6 Segunda instancia acusatorio No. 48571^

Héctor Emilio Leyva Orj^zeenl i m p u g n a da y q ue se i n t e n ta en el r e c u r so acreditar el c u m p l i m i e n to de los p r i n c i p i os de las n u l i d a d es c u a n do ello debió hacerse en la s o l i c i t ud inicial. En t o do caso, continúa, se i n s i s te en c o n t r o v e r t ir la acusación, la e x i s t e n c ia de los h e c h os y s us alcances típicos, siendo éstas d i s c u s i o n es p r o p i as d el desarrollo d el j u i c io q u e, p or t a n t o, no satisfacen los criterios de p r o c e d e n c ia de las n u l i d a d e s, y las a f i r m a c i o n es de acusación grosera o a r b i t r a r ia no d e j an de s er m e r as o p i n i o n e s. Además, i n v i ta a cotejar l as s i t u a c i o n es fácticas e x a m i n a d as en l os antecedentes j u r i s p r u d e n c i a l es citados c on el a c t u a l, c on el objeto de d e t e r m i n ar si s on coincidentes. Y, p or último, e s t i ma q ue si en sede de imputación a l g u na i r r e g u l a r i d ad se cometió, la a u s e n c ia de r e c l a mo d el defensor p u e de h a b e r la

convalidado. La delegada de la ñscalia p r o p o ne e v a l u ar la posibilidad de declarar desierto el r e c u r so de apelación, en p r i m er lugar, p o r q ue en el tráimite d el r e c u r so trajo a r g u m e n t os n u e v os no c o n t e n i d os en la s o l i c i t ud inicial, y, en s e g u n do lugar, no tocó los f u n d a m e n t os de la decisión, p u es se siguió c u e s t i o n a n do la actuación de la fiscalía y no lo decidido p or el T r i b u n a l. De m a n e ra s u b s i d i a r i a, solicita c o n f i r m ar el a u t o, c on b a se en l as siguientes razones: (i) q ue m u c h as de l as falencias d e s t a c a d as p u e d en ser corregidas, p r e c i s a m e n t e, en la a u d i e n c ia q ue aún se desarrolla; (ii) q ue en c u a n to a los r e p a r os a l as n o r m as señaladas c o mo violadas en la 7 Segunda instancia acusatorio No. 4 8 5 7^ Héctor Emilio Leyva OroeCCy acusación, m a n i f i e s ta q ue el defensor olvida que, a más de los prevaricatos, se i m p u ta también el delito de privación ilegal de la l i b e r t a d; (iii) q ue éste p r e t e n de t r a er a colación

a r g u m e n t os de p e r t i n e n c ia de m e d i os de p r u e b a, cuestión q ue es p r o p ia de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a; (iv) q ue en la a u d i e n c ia de formulación de imputación se o b s e r v a r on t o d as las f o r m a l i d a d e s; (v) q ue la cita de antecedentes s in referirse a la cuestión fáctica al q ue ellos se refieren, es i n s u f i c i e n te al análisis; y, p or último, (vi) q ue no se argumentó la p r o c e d e n c ia de la n u l i d ad d e s de los p r i n c i p i os q ue la rigen. C O N S I D E R A C I O N ES Según lo dispone el artículo 3 2, n u m e r al 3, d el C.P.P./2004, la C o r te es c o m p e t e n te p a ra conocer d el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or el defensor de HÉCTOR E M I L IO L E Y VA O R O Z CO en c o n t ra de la providencia a d o p t a da el 27 de j u l io de 2 0 1 6, en la a u d i e n c ia de formulación de acusación, p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá. S in e m b a r g o, desde ya a n u n c ia que se

abstendrá de desatar esa impugnación debido a que, c o mo se explicará, es i m p r o c e d e n te p or la n a t u r a l e za de la decisión c o n t ra la c u al se dirige. D e be recordarse, en p r i m er lugar, q ue la providencia j u d i c i al objeto de impugnación fue la dictada en la s e g u n da sesión de la a u d i e n c ia de formulación de acusación, m e d i a n te la c u al el t r i b u n al de p r i m e ra i n s t a n c ia resolvió 8 Segunda instancia acusatorio No. 48573^ Héctor Emilio Leyva Oroactf^ negar u na petición de n u l i d ad f o r m u l a da p or el defensor en la sesión inicial (15 de j u n io de 2 0 1 6 ), q u i en consideró que la fiscalía desatendió el debido proceso, en especial l os principios de legalidad y de favorabilidad, c u a n do en el escrito de acusación ( n u m e r al 4 1) señaló l as n o r m as jurídicas violadas c o mo ingredientes típicos de los delitos de prevaricato, vicio q ue se extendería a la a u d i e n c ia de formulación de imputación en la c u a l, además cuestiona, no h u bo c o n t r ol j u d i c i al m a t e r i a l. Más c o n c r e t a m e n t e, en desarrollo de la petición de ineficacia, señaló el defensor que, luego de e x a m i n ar cada

u no de l os parámetros legales a n u n c i a d os en la acusación escrita, encontró l os siguientes errores: (i) aplicación i n d e b i da del principio de integración p a ra invocar u na n o r ma procesal civil (art. 332); (ii) omisión del m i s mo principio en c u a n to i m p o ne la observancia obligatoria de l os t r a t a d os i n t e r n a c i o n a l es de derechos h u m a n os (art. 93 C. Pol.); (iii) a u s e n c ia de explicación sobre la f o r ma c o mo a l g u n os preceptos f u e r on violados (arts. 29 C. Pol. y 9 C P . ); (iv) i m p e r t i n e n c ia de u n os (arts. 2 84 y 1 4 1 -1 C.P.P/2004) e inaplicabilidad de otros p or falta de vigencia (art. 19 C.P.P./2000); y, (v) supresión de l os textos legales en l as partes q ue r e s p a l d a b an la actuación d el procesado (excepción a la cosa j u z g a da y la insuficiencia de la c a u s a l i d ad p a ra la imputación jurídica del resultado). A más de lo anterior, el defensor soportó su solicitud en lo que constituirían o t r as incorrecciones: (i) la fiscalía omitió Segunda instancia acusatorio No. 48573<¡ Héctor Emilio Leyva Orozcí^ indicar en qué consistió el m e n o s c a bo al b i en jurídico de la

administración pública; (ii) el i n c u m p l i m i e n to de la c i r c u l ar No 0 06 d el 20 de s e p t i e m b re de 2 0 15 no c o n f i g u ra prevaricato p o r q ue no tiene carácter legal ni su defendido profirió u na decisión sobre el m a n e jo de información a l os m e d i os de comimicación; y, (iii) se omitió la aplicación d el A c to Legislativo No 2 de 2 0 15 (art. 8) en c u a n to adicionó al tipo de prevaricato la exigencia del f a v o r e c i m i e n to i n d e b i do a intereses p r o p i os o ajenos. Obsérvese q ue los a r g u m e n t os c on los q ue se pretendió s o p o r t ar la petición de n u l i d ad total del proceso se dirigen a c u e s t i o n ar la connotación j u r i d i c o - p e n al de l as c o n d u c t as p or las cuales se presentó escrito de acusación en c o n t ra de HÉCTOR E M I L IO L E Y VA O R O Z C O. En p a r t i c u l a r, el defensor se dedicó a c e n s u r ar l os referentes legales q ue la fiscalía señaló en el n u m e r al 41 c o mo violados p or d i c ho f u n c i o n a r i o, a d u c i e n do q ue habrían sido objeto de aplicación indebida, de interpretación errónea o de c e r c e n a m i e n t o. Además,

controvierte q ue el titular de la acción p e n al sostenga la configuración d el delito de prevaricato a p a r t ir de la infracción de u na c i r c u l ar de la Fiscalía G e n e r al de la Nación o s in t e n er en c u e n ta la exigencia típica q ue habría a d i c i o n a do el A c to Legislativo No 0 02 de 2 0 15 (art. 8). E sa petición de n u l i d ad d el proceso se advertía m a n i f i e s t a m e n te i n c o n d u c e n te al dirigirse c o n t ra un acto procesal de parte, c o mo lo es la acusación, siendo q ue e sa m e d i da e x t r e ma sólo procede frente a las a c t u a c i o n es de los 10 Segunda instancia acusatorio No. 4857; Héctor Emilio Leyva O r o^ f u n c i o n a r i os judiciales. En efecto, p a ra l os p r i m e r o s, al c o n s t i t u ir m e r as postulaciones, la l ey procesal establece sanciones c o mo la i n a d m i s i b i U d a d ^, el rechazo^ o la exclusión que, p or regla general, no i n c i d en en la validez del proceso^. M i e n t r as que, los actos procesales del j u e z, al ser v i n c u l a n t es y decidir a s u n t os c on f u e r za de ejecutoria m a t e r i a l, sí t i e n en

la potencialidad de lesionar garantías f u n d a m e n t a l e s, e n t re ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, p or lo q ue la i r r e g u l a r i d ad de los m i s m os debe repararse c on la anulación, claro está, si ello no fue posible c on otros r e m e d i os c o mo la corrección de l os actos irregulares^ o la revocatoria de l as providencias en sede de impugnación. La condición de «parte» en el proceso de la Fiscalía G e n e r al de la Nación es c o n s e c u e n c ia n a t u r al de las r e f o r m as i n t r o d u c i d as p or el Acto Legislativo No 03 d el 19 de diciembre de 2 0 02 y desarrolladas p or la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c u yo objetivo fue el de a c e n t u ar la adopción de un s i s t e ma de ^ Se inadmiten, p or ejemplo, el desistimiento de la querella cuando no es voluntario, libre e informado (art. 76 C.P.P./2004) y el medio de prueba impertinente, inconducente o inútil (art. 3 59 C.P.P./2004). 5 El rechazo es la sanción a la falta de descubrimiento de l os elementos probatorios y evidencia física (art. 3 46 C.P.P. /2004) y a l os actos manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfinos (art. 1 39 C.P.P./2004). La sanción a la prueba ilícita e ilegal es la exclusión (arts. 23 y 3 59 d el

C.P.P./2004), más cuando se configura la p r i m e ra hipótesis y la causa de la ilicitud es la obtención d el medio de conocimiento mediante tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial, se produce la n u l i d ad total del proceso, tal y como se dispuso en la sentencia C-591 de 2005. 7 "El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes". (art. 1 0, último inciso, C.P.P./2004). 11 Segunda instancia acusatorio No. 48575S Héctor Emilio Le3^a OrOSmr e n j u i c i a m i e n to p e n al de n a t u r a l e za acusatoria^. L os efectos de esa modificación en la función de la fiscalía, e n t re otros, f u e r o n: (i) se le despojó de la mayoría de facultades jurisdiccionales de injerencia en los d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s^ y de disponibilidad de la acción penal, frente a l as cuales a h o ra tiene sólo un p o d er de posttilaciónio; (fi) a u n q ue la acusación sigue siendo p r e s u p u e s to del j u i c io y, p or ende, de la c o m p e t e n c ia del j u ez de c o n o c i m i e n t o, la n a t u r a l e za de ese

acto varió: de decisión judicial^ i pasó a ser u na pretensión^^; y, (iii) se delimitó su r ol al de investigador y acusador, p u es un j u ez i m p a r c i al conoce del j u i c io y decide, y otro c o n t r o la el respeto de las garantías. E n t o n c e s, en el contexto procesal en q ue se investigó y se enjuiciará a HÉCTOR E M I L IO L E Y VA O R O Z C O, la 3 Artículo 4, inciso 3°: "Con el fin de conseguir la transición hacia el s i s t e ma acusatorio previsto en el presente Acto Legislativo, 9 La fiscalía conservó funciones judiciales como son: la captura excepcional, los registros, l os allanamientos e interceptación de comunicaciones (Art. 250, n u m. 1, inc. 3°, y 2). 10 Art. 2 50 de la Constitución Política: %..) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (...) 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6. Solicitar ante el juez de

conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. (...)." 11 En el Código de Procedimiento Penal de , 2 0 0 0, la acusación e ra u na proAddencia judicial, tal y como expresamente lo disponía, entre otros, el artículo 397: "El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando...". 12 Art. 3 36 C.P.P./2004: "El fiscal presentará el escHto de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando...". 12 Segunda instancia acusatorio No. 485 Héctor Emilio Leyva Orog solicitud de n u l i d ad de la acusación es a b i e r t a m e n te i m p r o c e d e n t e, más a un c u a n do se dirige c o n t ra un acto procesal i n c o m p l e t o. En efecto, a q u el acto, al ser complejo o c o m p u e s t o, solo se perfecciona c on la formulación v e r b al en audiencia^^ no solo en c u m p l i m i e n to de l os principios de bilateralidad y de oraUdad, s i no p o r q ue h a s ta e se m o m e n to p u e de la fiscalía aclarar, adicionar o corregir el c o n t e n i do del pliego de cargos (art. 3 39 C.P.P./2004). La imperfección d el acto procesal de la acusación en el presente evento, d a do q ue

no se ha agotado y ni s i q u i e ra iniciado su exposición oral, evidencia más la i m p r o c e d e n c ia de su impugnación al s er extemporánea p or anticipación. A más de t o do lo anterior, la p r o p u e s ta de n u H d ad subrogó el m e c a n i s mo legal q ue permitiría la corrección de los errores q ue c o n t e n ga el escrito de acusación, cuáil es la proposición de las respectivas observaciones p or las p a r t es e intervinientes, c u ya o p o r t u n i d ad aún no se ha agotado en la a u d i e n c ia q ue está en c u r so (art. 3 39 C.P.P./2004), así c o mo la verificación q ue debe ejercer el j u ez de c o n o c i m i e n to sobre el c u m p l i m i e n to de los requisitos c o n t e m p l a d os en el artículo 3 37 procesal. De e s ta m a n e r a, es ostensible la carencia de f u n d a m e n to en el r e c l a mo de a u s e n c ia de c o n t r ol del j u ez p o r q u e, si b i en este no es un «mero árbitro» en el s i s t e ma procesal a c u s a t o r io ya q ue debe velar p or el respeto de l os d e r e c h os y garantías fundamentales^', todavía no se ha 13 En la SP6808-2016, may. 25, rad. 4 3 8 3 7, se ratificó que la acusación es

un acto procesal compuesto por el escrito y por su formulación oral. 14 Asi lo advirtió la sentencia C-591 de 2005: "Además, cabe recordar, que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes 13 Segunda instancia acusatorio No. 4 8 5 '^ Héctor Emilio Leyva Ov&ify configurado en el proceso el objeto de e se c o n t r ol s in q ue sobre recordar que, c u a n do éste exista, la revisión j u d i c i al será, básicamente, de o r d en formal^. A h o ra b i e n, los c u e s t i o n a m i e n t os a la formulación de la imputación, a pesar de q ue éste sí es un acto procesal c u m p l i d o, r e s u l t an también a b i e r t a m e n te i n c o n d u c e n t es p or dos razones: (i) p o r q ue se dirigió a aspectos q ue s on incontrovertibles c on a n t e r i o r i d ad al j u i c io o r al p or estar adscritos a la p o t e s t ad de la p a r te a c u s a d o r a, c o mo es la conformación de los f u n d a m e n t os jurídicos q ue r e s p a l d an la atribución de l os delitos de prevaricato, y (ii) p o r q ue se procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez

probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima. Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima,... 15 En la sentencia S P 4 3 2 3 - 2 0 15 del 16 de abril, se manifestó: "Ahora, como se trata derequisitos formales que redundan necesariamente en los fines del acto y, particularmente, en el debido proceso y derecho de defensa, la actitud del juez encargado de adelantar la audiencia no puede ser pasiva o meramente expectante, en tanto, su función primordial estriba en determinar cubiertos a satisfacción los presupuestos que lo gobiernan. De esta manera, si se halla claro que el juez de conocimiento no hace control material pero sí formal de la acusación, lo menos que puede esperarse de él es que gobierne la diligencia para que cubra las expectativas contempladas en la ley, entre otras razones, se repite, porque el yerro, confusión, anfibología

o limitación en el escrito y consecuente formulación de acusación, puede derivar en afectación profunda de garantías o del proceso mismo". Ahora, cierto es que en el fallo de casación C SJ 16 J u l. 2014, Rad. 4 0 8 7 1, la Corte, luego de hacer un recorrido p or su propia línea jurisprudencial, concluyó que "por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes ". 14 Segunda instancia acusatorio No. 485735 Héctor Emilio Leyva OrdMo^ f u n d an en la a u s e n c ia de un c o n t r ol m a t e r i al q ue está v e d a do al j u ez de c o n t r ol de garantías en la imputación^ -y al de c o n o c i m i e n to en la acusación-, c o mo aquél q ue versaría, p or ejemplo, sobre la corrección de la cáliñcación típica de l os hechos; p u es ello supondría u na i n a d m i s i b le intromisión en el r ol d el t i t u l ar de la acción p e n al y u na lesión grave al principio de i m p a r c i a l i d a d. F r e n te a actuaciones o s t e n s i b l e m e n te i n f u n d a d as e i n c o n d u c e n t es c o mo la realizada p or el defensor, los jueces

t i e n en la obligación, no la facultad, c o mo lo prevé el artículo 1 39 «Deberes específicos de los jueces», de rechazarlos de p l a no y ésta decisión c o n s t i t u ye u na o r d en p o r q ue tiende a evitar el e n t o r p e c i m i e n to de la actuación ( a r t. 1 6 1 -3 C.P.P./2004) que, c o mo t a l, no a d m i te recursos. Es más, en el presente caso el T r i b u n al debió rechazar la soücitud de n u l i d ad desde el m i s mo inicio de su sustentación p o r q ue desde e se m o m e n to el defensor f ue explícito en citar el n u m e r al 41 d el escrito de acusación, en el q ue la fiscalía relacionó v a r i as n o r m as jurídicas c o mo infringidas p or HÉCTOR E M I L IO L E Y VA O R O Z C O, c o mo el soporte y, a la vez, el objeto de s us múltiples c u e s t i o n a m i e n t o s. 15 En auto AP299-2016 del 27 de enero, se afirmó que: "El juez de garantías, se ha dicho en múltiples ocasiones, no es un convidado de piedra en la audiencia de formulación de imputación, a pesar de que es éste un acto de comunicación que le ha sido deferido por el legislador al fiscal, pues, sin que ello implique afectar el principio de imparcialidad, el Juez p u e de v e r ^ i c ar

que se c u m p l an los f o r m a l i s m os de ley y que no se menoscaben las g a r a n t i os J u n d a m e n t a l es de las p a r t es e intervinientes". 15 Segunda instancia acusatorio No. 485735 Héctor Emilio Leyva Orozc¿> La omisión de la aplicación o p o r t u na del correctivo j u d i c i al determinó la dilación de la actuación no solo p or el t i e m po d e s t i n a do a e s c u c h ar l as alegaciones defensivas tendientes, p r i n c i p a l m e n t e, a d e m o s t r ar la i n o c e n c ia d el procesado, y las de los demás i n t e r v i n i e n t e s, s i no p or la inexplicable suspensión de la a u d i e n c ia p or 42 días calendario p a ra resolver la i n f u n d a da petición (del 15 de j u n io al 27 de j u l io de 2 0 1 6) y, luego, la q ue se ha ocasionado desde q ue se concedió el r e c u r so de apelación h a s ta la fecha actued. No p u e de olvidarse q ue los jueces, c o mo a n t es se dijo, t i e n en el deber específico de evitar las m a n i o b r as dilatorias (art. 1 39 C.P.P./2004) y de g a r a n t i z ar la eficacia del ejercicio de la j u s t i c ia (art. 10 C.P.P./2004).

C o n f o r me a lo a n t e r i o r, a u n q ue el T r i b u n al dio trámite a la solicitud de n u l i d ad f o r m u l a da p or el defensor y la resolvió c on la f o r ma de un a u to respecto del c u al procedería el r e c u r so de apelación, c o n f o r me lo establece el artículo 1 7 7, n u m e r al 3, del C.P.P./2004,