CSJ - AP5573-2016(48578)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacláa Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP5573-2016 Radicación N"48578 (Aprobado A c ta No.226) Bogotá D . C ., v e i n t i c u a t ro ( 2 4) de agosto d os m il dieciséis (2016). VISTOS La S a la se p r o n u n c ia respecto d el r e c u r so de "apelación" i n t e r p u e s to p or el defensor de EDGAR AUGUSTO ORTEGON SALAZAR c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or d el Distrito J u d i c i al de B u g a, el día 10 de m a yo de 2 0 1 6, m e d i a n te la c u al revocó la e m i t i da p or el J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Sevilla (Valle), el día 5 de septiembre de 2 0 1 5, q ue absolvió ^ p r o c e s a do p or el delito de prevaricato p or acción. y ^ / Proceso n" 48578.

E D G AR A U G U S TO O R T E G ON SALAZAR.

ANTECEDENTES E D G AR A U G U S TO O R T E G ON S A L A Z A R, en su calidad

de G e r e n te del H o s p i t al D e p a r t a m e n t al C e n t e n a r io de Sevilla (Valle), emitió la Resolución No. 5 61 del 31 de diciembre de 20 lU en la c u a l, s in motivación, declaró i n s u b s i s t e n te a la señora D i a na P a t r i c ia C a r d o na Marín c o mo Jefe de la O f i c i na de C o n t r ol I n t e r no de esa E m p r e sa Social del E s t a d o, q u i en había salido de vacaciones el día 15 de diciembre de 2 0 11 y debía reintegrarse el 2 de enero de 2 0 1 2. E D G AR A U G U S TO O R T E G ON S A L A Z AR carecía de la facultad p a ra declarar la i n s u b s i s t e n c i a, p u es la Ley 1 4 74 de 2 0 1 1, q ue comenzó a regir el 12 de j u l io de 2 0 1 1, d i s p u so en el artículo 8° q ue la designación del r e s p o n s a b le del c o n t r ol i n t e r no la hará la máxima a u t o r i d ad a d m i n i s t r a t i va de la respectiva e n t i d ad territorial c u a n do se t r a te de e n t i d a d es de la r a ma e j e c u t i va del o r d en territorial, p or un período fijo de c u a t ro años, en la m i t ad d el respectivo período d el

alcalde o g o b e r n a d o r. Además, la Ley 1 4 74 en su artículo 9° sobre r e p o r t es del r e s p o n s a b le de c o n t r ol i n t e r n o, en el pairágrafo t r a n s i t o r i o, d i s p u so que: " P a ra a j u s t ar el p e r i o do de qué t r a ta el p r e s e n te artículo, l os r e s p o n s a b l es d el C o n t r ol I n t e r no q ue e s t u v i e r en o c u p a n do el cargo al 31 de d i c i e m b re del 2 0 1 1, permanecerán en el m i s mo h a s ta q ue el G o b e r n a d or o Alcalde h a ga la designación d el n u e vo ^ Folio 11 del cuaderno del Juzgado de conocimiento. Proceso n" 48578. E D G AR A U G U S TO O R T E G ON SALAZAR. f u n c i o n a r i o, c o n f o r me a la fecha p r e v i s ta en el p r e s e n te artículo. "2 Actuación p r o c e s al r e l e v a n te

1. Por estos h e c h os la Fiscalía acusó f o r m a l m e n te a E D G AR A U G U S TO O R T E G ON S A L A Z AR p or el delito prevaricato p or acción, tipificado en el artículo 4 13 d el

Código Penal.

2. El J u z g a do P e n al d el C i r c u i to de Sevilla (Valle),

después de r i t u a do el j u i c io oral, absolvió al procesado en s e n t e n c ia de fecha 15 de diciembre de 2 0 1 5.

3. El fallo f ue apelado p or el fiscal d el caso y el apoderado de la víctima. El T r i b u n al S u p e r i or de B u g a, el día 10 de m a yo de 2 0 1 6, revocó la decisión y condenó a E D G AR A U G U S TO O R T E G ON S A L A Z AR por el delito de prevaricato p or acción.

4. En la sentencia se expresó q ue c o n t ra ella procedía "el r e c u r so de casación", y otorgó un término de cinco días, luego de la notificación, p a ra i n t e r p o n e r l o. El defensor d e n t ro de los términos, i n t e r p u so el r e c u r so c o n t ra la sentencia.^

5. P o s t e r i o r m e n t e, el día 24 de m a yo de 2 0 16 el M a g i s t r a do P o n e n te p or m e d io de un a u to ordenó notificar 2 Ley 1474 de 2011, artículo 9. 2 Folio 323 del cuaderno del Tribunal Proceso n° 48578.

E D G AR A U G U S TO O R T E G ON SALAZAR. las partes e i n t e r v i n i e n t es q ue c o n t ra la s e n t e n c ia proferida p or el T r i b u n al procede el r e c u r so de apelación, el c u al se

podrá i n t e r p o n er d e n t ro de l os 5 días siguientes a la notificación del a u t o, siguiendo lo d i s p u e s to p or la C o r te C o n s t i t u c i o n al en la S e n t e n c ia C - 7 92 de 2 0 1 4, el c u al debía ser i n t e r p u e s to y s u s t e n t a do en la f o r ma prevista en el artículo 179 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2 0 1 0 .4 Luego, m e d i a n te oficio fechado el 25 de m a yo de 2 0 16 la Secretaria de la S a la P e n al del D i s t r i to J u d i c i al de B u ga remitió copia fotostática de la a n t e r i or decisión al defensor. El día 26 de m a yo de 2 0 16 hizo lo propio c on el procesado, el fiscal seccional, la víctima y al apoderado de la víctima^.

6. La Secretaria de la S a la P e n al del T r i b u n al de B u ga dejó c o n s t a n c ia q ue a p a r t ir del 31 de m a yo de 2 0 16 e m p i e za a correr el t e r m i no común de 5 días, p a ra q ue los sujetos procesales i n t e r p o n g an el r e c u r so o r d i n a r io de apelación^.

7. El apoderado del procesado, siguiendo lo d i s p u e s to por el T r i b u n a l, i n t e r p u so el r e c u r so el 1° de j u n io de 2 0 1 6^ y lo sustentó el día 7 de j u n io del m i s mo año^.

4. F i n a l m e n t e, el T r i b u n al ordenó r e m i t ir la actuación a la C o r te p a ra decisión. • Folio 324 del cuaderno del Tribunal. ^ Folios 325, 326, 327 y 328 del cuaderno del Tribunal ^ Folio 337 del cuaderno del Tribunal. ^ Folio 339 del cuaderno del Tribunal. ^ Folio 341 del cuaderno del Tribunal.

Proceso n° 48578.

E D G AR A U G U S TO O R T E G ON SALAZAR.

CONSIDERACIONES La S a la rechazará, p or i m p r o c e d e n t e, el "recurso de apelación" i n t e r p u e s to por el defensor de E D G AR A U G U S TO O R T E G ON S A L A Z AR c o n t ra la sentenc ia dictada en s e g u n da i n s t a n c ia p or el T r i b u n al S u p e r i or de B u ga el día 5 de diciembre de 2 0 1 5, p or no hal l arse prevista esta f o r ma de impugnación en el Código de P r o c e d i m i e n to Penal, y no estar d e n t ro del ámbito de s us competencias definir las reglas q ue

p e r m i t an su implementación. C o n s e c u e n te c on esta p o s t u r a, se remitirán estas diligencias al T r i b u n al de origen p a ra q ue se restablezcan los términos p a ra la interposición y fundamentación del r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, p or s er la impugnación q ue legalmente procede c o n t ra l os fallos dictados en s e g u n da i n s t a n c ia por los t r i b u n a l e s .^ E s ta S a la en el radicado 4 8 0 1 2, a p r o b a do en a c ta No. 2 0 9, del doce (12) de j u l io de dos m il dieciséis (2016), en un caso s i m i l a r, expreso las siguientes razones: "La Corte Constitucional, en la Sentencia C-792 de 29 de octubre de 2014, que el tribunal cita, declaró la inexequibilidad de varios artículos de la Ley 906 de 2004, por déficit normativo, en cuanto omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y difirió sus efectos aun (1) año, contado a partir de su notificación, que se cumplió entre el 22 ^ y el 24 de abril del 2015." / 9 Articulo 181 de la Ley 906 de 2004. 5 Proceso n" 48578.

E D G AR A U G U S TO O R T E G ON SALAZAR.

En la misma decisión, exhortó al Congreso de la República para que en el término de un año, contado a partir

de la notificación del edicto del fallo, regulara el derecho a impugnar las sentencias penales condenatorias dictadas por primera vez en cualquier estadio procesal, y aclaró que de incumplir este deber, se entendería que la impugnación procedía ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena. En la sentencia de tutela SU-215 de 28 de abril de 2016, la Corte Constitucional, al delimitar los efectos y alcances de la sentencia C-792 de 2014, precisó (i) que surtía efectos desde el 25 de abril de 2016, (ii) que operaba respecto de las sentencias dictadas a partir de esa fecha o que para entonces estuviesen en proceso de ejecutoria, (iiij que aunque en ella solo se había resuelto el problema de las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, debía entenderse que su exhorto llevaba incorporado el llamado al legislador para que regulara en general la impugnación de las condenas impuestas por primera vez en cualquier estadio del proceso penal, y (ivj que la Corte Suprema, dentro de sus competencias, o en su defecto el juez constitucional, atendiendo las circunstancia de cada caso, debía definir la forma de garantizar el derecho a impugnar la sentencia condenatoria impuesta por primera vez por su Sala de Casación Penal La Sala Plena de Corte Suprema de Justicia, en sesión.'/ de fecha 28 de abril de 2016, aprobó el comunicado 08/20 6 Proceso n" 48578. E D G AR A U G U S TO O R T E G ON SALAZAR. en el que precisó que la pretensión de la Corte Constitucional,

plasmada en la sentencia C-792 de 2024, de implementar, a partir del vencimiento del término de un año, la impugnación en todos los casos en que se dictara sentencia condenatoria por primera vez, resultaba irrealizable, porque ni la Corte, ni autoridad judicial alguna contaba con facultades para introducir reformas o definir reglas que permitieran poner en práctica este derecho. En la misma dirección se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, en el entendido que una orden de la naturaleza de la que contienen las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, requiere de una reforma constitucional y legal que solo puede adelantar el Congreso, por cuanto implica suplir un déficit legal normativo que incluiría la redefinición de funciones, la creación de nuevos órganos judiciales y la redistribución de competencias, entre otros aspectos."^ o En el caso q ue se estudia, el T r i b u n al S u p e r i or de B u g a, resolvió s u s t i t u ir el r e c u r so de casación p or u no de apelación, y de esta m a n e r a, le asignó a la S a la u na c o m p e t e n c ia q ue la legislación vigente no le otorga, p u e s to q ue no prevé el r e c u r so de apelación c o n t ra sentencias de s e g u n da i n s t a n c i a, ni h a b i l i ta a la S a la p a ra a c t u ar c o mo t r i b u n al de apelación en estos casos. ^0 CSJ AP, 18 de mayo de 2016, radicación 39156; CSJ AP3280-2016, 25 de mayo de 2016,///

radicación 37858, entre otras. fi 7 Proceso n° 48578.

E D G AR A U G U S TO O R T E G ON SALAZAR.

A h o ra b i e n, c on el fin de s a l v a g u a r d ar la legalidad del p r o c e d i m i e n t o, la S a la remitirá el trámite d i s p u e s to p or el T r i b u n al S u p e r i or de B u ga p a ra q ue se r e h a b i l i t en l os términos de ejecutoria c on el fin de q ue las partes p u e d an i n t e r p o n er el r e c u r so de casación, si a b i en lo t i e n e n, p or ser el único d el c u al la S a la p u e de conocer, y el único q ue procede en estos casos, de a c u e r do c on l as reglas de c o m p e t e n c ia consagradas en el a r t i c u lo 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, y lo d i s p u e s to en los artículos 1 81 y 1 84 e j u s d e m. En mérito de lo expuesto, LA C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE CASACIÓN P E N A L, RESUELVE Primero: Rechazar, p or i m p r o c e d e n t e, el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or el defensor de E D G AR A U G U S TO O R T E G ON S A L A Z AR c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n da

i n s t a n c ia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or d el Distrito J u d i c i al de B u g a, el día 10 de m a yo de 2 0 1 6. Segundo, Devolver la actuación al T r i b u n al S u p e r i or d el distrito J u d i c i al de B u ga (Valle) c on la finalidad de q ue se c o r r an l os términos p a ra la interposición d el r e c u r so de casación, c on sujeción a lo d i s p u e s to en el artículo 1 83 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, m o d i f i c a do p or el 98 de la Ley 1 3 95 de 2 0 1 0. C o n t ra e s ta decisión no p r o c e d en r e c u r s os A 8 Proceso n° 48578.

E D G AR A U G U S TO O R T E G ON SALAZAR.

Notifíquese y cúmplase. Proceso n° 48578.

E D G AR A U G U S TO O R T E G ON SALAZAR.

S e c r e t a r ia / Impugnación Especial No. 48578

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO Impugnación E s p e c i al Radicado. 4 8 5 78

P r o c e s a d o: E D G AR A U G U S TO ORTEGÓN S A L A Z AR

A c ta No. 2 66 del 24 de agosto de 2 0 16 Respeto el criterio m a y o r i t a r io de la Sala. No me q u e da d u da q ue la decisión a d o p t a da y la mía o b e d e c en a l as convicciones jurídicas q ue d e f i n en la p o s t u ra a s u m i da en la p r o v i d e n c ia q ue se a p r u e ba y la del s u s c r i to en este s a l v a m e n to de voto. Mi d i s c r e p a n c ia r a d i ca en q ue a mi j u i c io a p a r t ir del 25 de a b r il de 2 0 16 debe t r a m i t a r se y resolverse la impugnación c o n t ra la p r i m e ra c o n d e na e m i t i da p or los T r i b u n a l e s, en v i r t ud de lo d i s p u e s to en la s e n t e n c ia C - 7 92 de 2 0 1 4, c o m p l e m e n t a da c on la s e n t e n c ia S U - 2 15 del 28 de a b r il de 2 0 1 6, p r o f e r i d as p or la C o r te C o n s t i t u c i o n a l. 1 Impugnación Especial No. 48578 En la s e n t e n c ia C - 7 92 d i s p u so la C o r te C o n s t i t u c i o n al «se dispondrá que en caso de que el legislador incumpla el deber

anterior, se entenderá que procede la impugnación de los referidos fallos ante el superior jerárquico (sic) o funcional de quien impuso la condena». A esta última afirmación en la decisión se hizo un l l a m a do a pie de página c on el número 1 4 1, del q ue en lo p e r t i n e n te se trascribe: «... esta Corporación ha señalado la necesidad de que al interior de organismos judiciales colegiados como la Corte suprema de Justicia, se diferencie orgánicamente la función de investigación y la Junción de juzgamiento, cuando ambas han sido atribuidas a esta corporación. De manera análoga, en estas hipótesis se debe garantizar la revisión de los primeros fallos condenatorios que se dictan en el marco de un juicio penal por instancias que carecen de superior jerárquico.» P a ra el s u s c r i to no tiene discusión q ue c on la S e n t e n c ia C7 92 de 2 0 14 se creó el derecho a i m p u g n ar la p r i m er c o n d e n a, pero e sa f a c u l t ad c o n f o r me al a c t u al e s t r u c t u ra c o n s t i t u c i o n al solo es posible respecto de l as decisiones q ue p r o f i e r en l os T r i b u n a l es de D i s t r i to J u d i c i a l, no de l os fallos e m i t i d os p or la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, a

q u i en la C a r ta Política no le creó s u p e r i or f u n c i o n al y p or vía j u r i s p r u d e n c i al no se p u e de m o d i f i c ar la e s t r u c t u ra del E s t a do en m a t e r ia de administración de j u s t i c i a, c o mo lo sugiere i n d e b i d a m e n te la C o r te C o n s t i t u c i o n a l. 2 Impugnación Especial No. 48578 En c u a n to a la impugnación de la p r i m e ra c o n d e na p r o f e r i da p or l os T r i b u n a l es la C a r ta Política y la L ey 9 06 de 2 0 04 r e g u l an l as a u t o r i d a d es j u d i c i a l es q ue t i e n en la condición de s u p e r i or f u n c i o n al p a ra resolver l as i m p u g n a c i o n e s, apelaciones o el r e c u r so de casación. No riñe c on la Constitución Política q ue p or j u r i s p r u d e n c ia se establezca las reglas p a ra darle trámite a la impugnación en los términos en q ue lo ordenó la S e n t e n c ia C - 7 92 de 2 0 14 p a ra las p r i m e r as c o n d e n as proferidas p or l os T r i b u n a l es S u p e r i o r es

de D i s t r i to J u d i c i a l. En consecuencia, la p r i m e ra c o n d e na d el T r i b u n al debe notificarse y d u r a n te el término de ejecutoria establecido p or la ley procesal p e n al p a ra r e c u r r ir la decisión, l as p a r t es d e b en m a n i f e s t ar si i n t e r p o n en r e c u r so de casación y /o impugnación. C o mo l os r e c u r s os s on rogados, si no se h a ce manifestación, en l os términos señalados en el párrafo a n t e r i o r, la s e n t e n c ia q u e da ejecutoriada. De llegar a hacerse p u e de expresarse q ue se i n t e r p o ne impugnación; casación o impugnación y casación. Si s o l a m e n te se i n t e r p o ne impugnación debe r e m i t i r se al s u p e r i or f u n c i o n a l, si el ad quem es el T r i b u n al la remisión debe hacerse a la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, p a ra q ue ésta de p l a no la r e s u e l va c on p l e na c o m p e t e n c i a. 3 Impugnación Especial No. 48578 Si únicamente se i n t e r p u so r e c u r so de casación se resolverá e x c l u s i v a m e n te éste p u es p or v o l u n t ad d el c o n d e n a do

o su defensor se renunció a agotar la impugnación c o mo m e d io de p r o t e s ta c o n t ra la decisión adoptada. Si se manifestó el deseo de r e c u r r ir en casación e impugnación, fenecido el término de e j e c u t o r ia se correrá t r a s l a do simultáneo p a ra s u s t e n t ar la casación y la impugnación, el término es i g u al p a ra a m b os r e c u r s os y luego la C o r te resolverá. La a n t e r i or solución no aplica p a ra el caso de la p r i m e ra c o n d e na p r o f e r i da p or la S a la de Casación P e n a l, a n te el i m p o s i b le jurídico de no p o d er existir un s u p e r i or f u n c i o n al p or m a n d a to c o n s t i t u c i o n a l. C o r d i a l m e n t e, E U G E N IO F E R N A N D EZ C A R L IE M a g i s t r a do ^ Fecha ut supra 4