CSJ - AP5582-2024(58855)

GERARDO BARBOSA CASTILLO

Magistrado Ponente AP5582-2024 Casación No. 58855 Acta No. 228 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de FERNEY MORALES MOLANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de julio de 2020, confirmatoria del fallo condenatorio dictado por el Juzgado 35 Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de mayo de 2019, que lo declaró autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados.CUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855

FERNEY MORALES MOLANO

2 H E C H O S Entre enero y mayo de 2013 FERNEY MORALES MOLANO sometió a su hija N.M.S., de 13 años de edad, mientras ejercía su custodia en Bogotá, a diversos tocamientos libidinosos en su cuerpo y zona genital. Incluso en una ocasión le introdujo sus dedos en su vagina, so pretexto de verificar su virginidad.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 23 de julio de 2013, ante el Juzgado 71 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá: i)

pretexto de verificar su virginidad.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 23 de julio de 2013, ante el Juzgado 71 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá: i) se legalizó la captura de FERNEY MORALES MOLANO, dispuesta por orden judicial previa, ii) se le formuló imputación por los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, en concurso homogéneo (artículos 31, 205, 209 y 211, numerales 4 y 5 del Código Penal), la cual no aceptó, y iii) por petición de la fiscalía, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.1

2. Radicado escrito de acusación por dichas ilicitudes y las de acto sexual violento, acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambas agravadas, e incesto, en concurso homogéneo, (artículos 31, 206, 208, 211, numeral 5 y 237 ibidem), correspondió su conocimiento al Juzgado 35 Penal

1 El Juzgado 31 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, el 12 de agosto de 2016, concedió la libertad por vencimiento de términos.CUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 3 del Circuito de Bogotá que llevó a cabo la audiencia de formulación respectiva, el 25 de octubre de 2013.

3. La audiencia preparatoria se realizó el 18 de

3 del Circuito de Bogotá que llevó a cabo la audiencia de formulación respectiva, el 25 de octubre de 2013.

3. La audiencia preparatoria se realizó el 18 de noviembre de 2013 y el 20 de febrero de 2014. El juicio oral en sesiones del 26 de marzo de esa anualidad, 27 de enero, 28 de abril de 2016, 25 de enero, 2 de octubre y 20 de noviembre de 2017.

En esta última oportunidad, el estrado judicial en cita anunció el sentido condenatorio del fallo, surtió el traslado del artículo 447 del C.P.P. y dio lectura a la sentencia, imponiéndole a MORALES MOLANO la pena principal de prisión por doscientos catorce (214) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de 14 años agravados. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

4. Apelada esta determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de febrero de 2019, decretó la nulidad de lo actuado a partir del anuncio del sentido de fallo, con el fin de que se emitiera un pronunciamiento frente a los demás injustos por los que se acusó.

5. El juzgado de primer grado el 17 de mayo siguiente

partir del anuncio del sentido de fallo, con el fin de que se emitiera un pronunciamiento frente a los demás injustos por los que se acusó.

5. El juzgado de primer grado el 17 de mayo siguiente anunció sentido mixto del fallo, corrió el traslado del artículoCUI 11001600001320131086801

Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 4 447 del C.P.P. y dictó sentencia mediante la cual le impuso al procesado la pena principal de prisión por doscientos dieciséis (216) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo absolvió respecto de los delitos de acceso carnal violento, acto sexual violento e incesto.

6. Interpuesta la apelación en contra de este proveído, fue ratificado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de julio de 2020.

7. Frente a esta providencia, el defensor de MORALES MOLANO promovió oportunamente el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Postula cinco cargos: Cargo primero Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad. Lo anterior, porque

Postula cinco cargos: Cargo primero Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad. Lo anterior, porque las entrevistas objeto de valoración probatoria y que sonCUI 11001600001320131086801

Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 5 instrumento orientativo en la investigación judicial, están sometidas a los lineamientos consagrados en el artículo 206 A de la Ley 906 de 2004, cuando el trámite penal se sigue por delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes. A su vez, el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 « establece requisitos legales para (sic) la práctica de entrevistas de menores de edad». En el presente caso, «los resultados no fueron expuestos en un formato de policía judicial », no hay informe «del resultado de la entrevista», esta no se grabó y «no se conoció por escrito el cuestionario que debía revisar el defensor del pueblo […]», tampoco «se sometió a la revisión y aval del defensor de familia». Ante tal irregularidad, los jueces de instancia «hicieron caso omiso e ignoraron estos argumentos fundados en derecho», de modo tal que, recalca, no se acataron las exigencias formales de producción de la prueba, toda vez que «las entrevistas deben cumplir con los requisitos del 206 A de la ley 906 y los del 150 de la ley 1098, so pena de ser un instrumento practicado ilegalmente». Cargo segundo

acataron las exigencias formales de producción de la prueba, toda vez que «las entrevistas deben cumplir con los requisitos del 206 A de la ley 906 y los del 150 de la ley 1098, so pena de ser un instrumento practicado ilegalmente». Cargo segundo Con soporte en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor acusa al tribunal de incurrir en falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica. De nuevo, alude a la naturaleza de las entrevistas y evocando jurisprudencia acerca de la retractación, sostieneCUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 6 que el dictamen sexológico practicado a N.M.S. no reportó hallazgos de desgarro en el himen, lo que sería compatible con su declaración en cuanto a que inventó la incriminación para salir de la esfera de control ejercida en el hogar paterno. Estima, que se «ignoraron» los medios de conocimiento indicativos de esta situación. Opina que la condena se soporta en el testimonio de referencia de la psicóloga del colegio donde estudiaba la supuesta perjudicada, quien no tuvo contacto directo con el acaecer fáctico, sino que, al parecer, tan solo escuchó que se pretendía endilgar la comisión de afrentas sexuales como vía de escape al estado de sobreprotección al que se hizo mención. Una vez N.M.S. « logró ver la dimensión injusta de las consecuencias de su falsa denuncia, en juicio oral declaró que su padre era inocente». Para el demandante, la verdad salió a flote después de

mención. Una vez N.M.S. « logró ver la dimensión injusta de las consecuencias de su falsa denuncia, en juicio oral declaró que su padre era inocente». Para el demandante, la verdad salió a flote después de que la menor dejó de vivir con su progenitora, a la que temía contarle lo realmente sucedido por miedo a que «le pegara o la echara de la casa». Por consiguiente, acoge la versión exculpatoria del juicio como la más confiable y en especial, subraya, al coincidir con lo reportado en el dictamen forense, que no halló rastros de lesiones en sus genitales. Afirma que no existen otras pruebas que sustenten la decisión de condena y cuestiona a la fiscalía por no allegar medios de conocimiento tendientes a confirmar o descartar la retractación, al asistirle el deber de «investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado de acuerdo conCUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 7 el principio de legalidad». En estas condiciones, pregona, la sindicación en su contra no supera la incertidumbre. Cargo tercero Se acusa al tribunal de falso raciocinio por «contravenir los postulados de la lógica, la ciencia y de la experiencia en los testigos de referencia (sic) por los cuales se fundamentaron la sentencia condenatoria». Luego de reseñar el alcance del derecho de confrontación y el carácter excepcional de la prueba de referencia, asevera que la progenitora de N.M.S. se enteró de

Luego de reseñar el alcance del derecho de confrontación y el carácter excepcional de la prueba de referencia, asevera que la progenitora de N.M.S. se enteró de los hechos por conducto de la psicóloga del colegio Guillermo Cano Isaza, donde estudiaba la menor, quien a su vez supo de ellos por conducto de otras alumnas que le contaron haber escuchado que aquella hizo comentarios a algunas compañeras, sobre presuntos vejámenes. El casacionista subraya que N.M.S. explicó en el juicio como agobiada por las manipulaciones y malos tratos infligidos por sus tías y abuela paterna, estaba decidida a intentar convivir con su progenitora, por lo que inventó la historia de abuso sexual. Recaba en la conclusión forense, sobre ausencia de lesiones en su vagina. Cargo cuarto También por la causal tercera de casación, se denuncia la «violación indirecta al principio constitucional de in dubio proCUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 8 reo». El demandante pregona que la retractación de N.M.S. en el juicio y bajo la gravedad del juramento respecto de los señalamientos iniciales en contra de su padre, arroja serias dudas sobre el asidero de la incriminación y más aún cuando las demás pruebas aportadas a la actuación, provienen exclusivamente de testigos de referencia. Cargo quinto Bajo el amparo de la misma causal, se denuncia la comisión de falso juicio de existencia por omisión que recayó

exclusivamente de testigos de referencia. Cargo quinto Bajo el amparo de la misma causal, se denuncia la comisión de falso juicio de existencia por omisión que recayó en la declaración de N.M.S., única prueba directa dentro del proceso y practicada «con todas las ritualidades exigidas, cámara de Gesell, acompañada de defensor de familia, con una psicóloga que la acompañó y que sirvió de intermediaria en las preguntas […] si se hubiese valorado por parte del ad quem, los demás elementos probatorios pierden total importancia». El defensor resalta que en esta clase de delitos el testimonio del afectado es de importancia superlativa dentro del cúmulo de medios de convicción que hayan podido recaudarse en cada actuación, en especial, si no hay más pruebas directas. Rememora lo dicho por N.M.S. durante el juicio acerca de la mendacidad de sus señalamientos iniciales y los motivos que la llevaron a ello, ya mencionados con antelación. El censor transcribe sus respuestas relativas a que ya no recordaba qué era lo que había dicho, como su planCUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 9 nunca incluyó el encarcelamiento de su padre y la ausencia de tocamientos suyos o que hubiese estado a solas con él, pues cuando MORALES MOLANO la buscaba siempre lo

hacía en compañía de su entonces pareja sentimental, con quienes compartía diferentes actividades en su tiempo libre. Reitera que en este asunto concurre duda probatoria sobre la efectiva existencia del delito y las inconsistencias latentes en la versión de cargo, en su concepto, son insuperables, por lo que pide «casar el injusto fallo impugnado».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La casación, ha dicho la jurisprudencia, no es espacio propicio para disentir de cualquier manera del criterio jurídico adoptado por los jueces al aplicar la normatividad penal, o al valorar las pruebas, ni es sede para detectar cualquier clase de irregularidad en el trámite procesal. El recurso extraordinario y la intervención de la Corte, en consonancia con el principio de limitación, por regla general, se restringe a verificar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores ostensibles y trascendentes que pueden cometerse en las diligencias, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen viable, para este caso, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.CUI 11001600001320131086801

Casación No. 58855

FERNEY MORALES MOLANO

10 La lógica del proceso se refleja en esas causales y los deberes de correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en la naturaleza rogada del recurso, de ahí que no tenga cabida el sustento argumentativo fundado en vaguedades o encaminado a que la Sala analice

deberes de correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en la naturaleza rogada del recurso, de ahí que no tenga cabida el sustento argumentativo fundado en vaguedades o encaminado a que la Sala analice el asunto como juez de instancia, pues no se trata de prolongar la controversia que feneció con la emisión de una providencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad. Tampoco debe equipararse la casación a una fase auxiliar para que la Corporación examine libremente la presencia de eventuales anomalías.

2. A partir de este marco conceptual, la Sala anuncia que inadmitirá la demanda allegada ante diversas falencias formales y sustanciales que evidencian la ausencia de una debida argumentación. Ninguna de las censuras se basta por sí misma para evidenciar un yerro trascendente, no postulan una petición concreta y tal dispersión repercute en que no se expone cuál sería el resultado que se obtendría de corregir cada uno de los hipotéticos yerros, frente a la estructura de la sentencia.

A lo que se suma la incorrección de las modalidades de error invocadas, de cara a su naturaleza, detectándose la confección de un alegato de libre elaboración propio de las instancias ordinarias del proceso. Muestra de ello, por ejemplo, es que brilla por su ausencia en los cargos la proposición jurídica completa de la censura, que obliga a precisar las normas de carácter sustancial que se consideran violadas de manera indirecta.CUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855

proposición jurídica completa de la censura, que obliga a precisar las normas de carácter sustancial que se consideran violadas de manera indirecta.CUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 11 2.1. Tratándose del cargo primero por falso juicio de legalidad, no aparece un cuestionamiento consistente e involucra en el mismo plano conceptual los requisitos formales para la recepción de entrevistas de menores de edad, en casos seguidos por delitos contra la libertad y formación sexual, como los parámetros del Código de la Infancia y Adolescencia para la recepción de declaraciones de menores de edad cuando son testigos de delitos. Se asume en el reproche, al no hacerse distinción entre una y otra categoría, que las entrevistas y las declaraciones ostentan igual alcance formal y que por eso su producción se rige automáticamente por los mismos presupuestos, pese a que constituyen dos figuras diversas en atención a su incidencia y tratamiento procesal. Adicionalmente, no se explica la hipotética relevancia del supuesto yerro, puesto que, en gracia a discusión, aun excluyendo dichas entrevistas, se deja de lado abordar un estudio relativo a la repercusión que tendrían en el análisis de las demás pruebas frente a las cuales no se cuestiona su legalidad y que confluyeron a soportar la declaratoria de responsabilidad. Esto se dice, porque este y los demás reproches pasan por alto que el tribunal tuvo en cuenta en su sentencia, entre

frente a las cuales no se cuestiona su legalidad y que confluyeron a soportar la declaratoria de responsabilidad. Esto se dice, porque este y los demás reproches pasan por alto que el tribunal tuvo en cuenta en su sentencia, entre otros, el testimonio de la progenitora de la víctima, Deisy Milena Salamanca Beltrán, en aspectos de corroboración periférica que no tienen la connotación de prueba de referencia.CUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 12 2.2. De otra parte, no se avizora que se hubiese conculcado el protocolo legal contemplado para la aducción de esas entrevistas, con las cuales los juzgadores demeritaron la retractación en juicio de N.M.S. Acorde con la postura jurisprudencial vigente sobre el tema en orden a verificar su legalidad, las constancias procesales refieren que: i) fueron anunciadas y descubiertas desde la acusación, ii) se solicitó su aducción en la audiencia preparatoria, y iii) se incorporaron a la actuación a través de Isabel Cristina Diaz Alonso y Rocío Esmeralda Pérez Celis, profesionales de la salud que las recepcionaron. El censor no explica la afectación que tendría el que no se grabaran o presentaran en cierto formato, lo cual por demás no es del todo cierto, porque la rendida ante la psiquiatra Pérez Celis se consignó junto con el informe base de opinión pericial, conforme el modelo empleado por el Instituto Nacional de Medicina Legal para los dictámenes realizados por sus

todo cierto, porque la rendida ante la psiquiatra Pérez Celis se consignó junto con el informe base de opinión pericial, conforme el modelo empleado por el Instituto Nacional de Medicina Legal para los dictámenes realizados por sus especialistas.2 Entonces, la existencia de esas manifestaciones previas se conoció en el instante procesal oportuno. Se hizo referencia a ellas durante la declaración de la menor, cuando afirmó no recordar detalles sobre lo dicho en entrevistas3 y si allí no se ahondó en su contenido, lo fue por la afectación anímica que exteriorizó al rendir testimonio.4

2 Cfr. Folio 148 y s.s. cuaderno actuación. 3 «[…] mi mamá me llevó no me acuerdo bien adónde, pero sé que fue a fiscalía […] PREGUNTADO: […] qué fue lo que dijo cuándo fue llevada por su señora madre, allá a la fiscalía […] CONTESTÓ: La verdad no me acuerdo, sé que me acuerdo que dije que mi papá me tocaba […] pero no me acuerdo bien […]». 4 Cfr. sesión de juicio oral del 27 de enero de 2016, CD 10, récord 27:32 y s.s.CUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855

FERNEY MORALES MOLANO

13 En estas condiciones, no se avizora el modo en que hipotéticamente estaría viciada su admisibilidad, sin que sea forzoso como lo pretende el demandante, tener que asumir que solo el relato de N.M.S. en el juicio resulta verídico e incontrovertible. Por demás, es criterio de la Corte que la valoración de las entrevistas como prueba de referencia admisible, al tratarse de un asunto seguido por delitos sexuales contra

incontrovertible. Por demás, es criterio de la Corte que la valoración de las entrevistas como prueba de referencia admisible, al tratarse de un asunto seguido por delitos sexuales contra menores de edad, no se supedita a la disponibilidad del testigo. Su aducción opera de pleno derecho, con miras a evitar la impunidad y la revictimización, en concordancia con el principio de protección reforzada para los niños, niñas y adolescentes (Cfr. CSJ SP 337-2023, Rad. 56902, CSJ SP 416-2023, Rad. 55571, CSJ SP 420-2023, Rad 61124). En consecuencia, el reproche carece de asidero formal y sustancial. 2.3. Similar diagnóstico surge con relación a los demás reparos. Frente a aquellos que postulan falso raciocinio, ha de recordarse que este se configura cuando el juzgador desconoce la sana crítica al hacer uso de su facultad de valorar la prueba con sujeción a los criterios de la persuasión racional, es decir, los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, haciendo que sus conclusiones sean ilógicas, absurdas o contrarias a la razón

(CSJ AP, 17 Feb. 2010, Rad. 32059).CUI 11001600001320131086801

Casación No. 58855

FERNEY MORALES MOLANO

14 Por ende, la mera divergencia de pareceres del recurrente con relación a la apreciación que hicieron los juzgadores de los medios de convicción, aun cuando arroje

FERNEY MORALES MOLANO

14 Por ende, la mera divergencia de pareceres del recurrente con relación a la apreciación que hicieron los juzgadores de los medios de convicción, aun cuando arroje un resultado antagonista, es insuficiente para acreditar esta infracción. En especial, cuando no identifica en cuál de los citados postulados de la sana crítica recayó el presunto yerro, como ocurre con los cargos segundo y tercero. Ahora, el cargo cuarto denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por vulneración al principio de in dubio pro reo, reiterando las críticas de los cargos precedentes, pero se abstiene de identificar si ello obedeció a un error de hecho o de derecho, tampoco se indica en qué modalidad. Así, la falta de claridad conceptual en estos reproches deriva en una argumentación genérica y errática, alejada de los principios de claridad, precisión y crítica vinculante que rigen esta sede extraordinaria. Aunque se postula falso raciocinio, se incursiona en: i) la denuncia de falso juicio de existencia por omisión, al sostenerse que el tribunal no valoró algunos medios de conocimiento, y ii) en un falso juicio de legalidad cuando se alude a la vulneración de la tarifa legal negativa del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que proscribe emitir sentencia condenatoria con base exclusiva en pruebas de referencia. 2.4. Aunado a esta indefinición, los cargos en cuestión no se compadecen con el principio de corrección material de

que proscribe emitir sentencia condenatoria con base exclusiva en pruebas de referencia. 2.4. Aunado a esta indefinición, los cargos en cuestión no se compadecen con el principio de corrección material de la casación, de acuerdo con el cual la fundamentación de la demanda ha de ajustarse a lo ocurrido en la actuación procesal. Según se indicó, el tribunal apreció, entre otros, elCUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 15 testimonio de la progenitora de la perjudicada, que permitió apuntalar el convencimiento acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado: «Del testimonio de Deisy Milena Salamanca Beltrán, madre de la víctima, se puede destacar que la menor presentó en virtud de lo ocurrido una actitud depresiva y desafiante, y que se encontraba bajo el suministro de medicamentos psiquiátricos como la fluoxetina desde el mes de marzo de 2014, lo cual constituye una prueba directa sobre las consecuencias que generó en la menor el abuso sexual del cual fue víctima. En cuanto a los hechos, indicó que se enteró de ellos por una llamada que le hizo la orientadora del colegio en el que estudiaba su hija, pero que por prudencia no abordó directamente el asunto […]. Esta declaración es de suma importancia, porque confirma la forma cómo la menor reveló lo sucedido a terceras personas, además de sus cambios emocionales y la medicación psiquiátrica que le fue prescrita, lo cual es coincidente con ese antecedente de

forma cómo la menor reveló lo sucedido a terceras personas, además de sus cambios emocionales y la medicación psiquiátrica que le fue prescrita, lo cual es coincidente con ese antecedente de agresión sexual revelado por parte de N.M.S., y que la ciencia denomina "síndrome del niño abusado"..».5 De igual forma, el ad quem se pronunció con relación al examen sexológico practicado a N.M.S., que en efecto reportó ausencia de vestigios de posible manipulación genital, sin embargo, no le confirió a dicha prueba el alcance pretendido por el casacionista: «Otra prueba de la fiscalía es el testimonio de la médico Sandy Ximena Camargo Chaparro, quien en su informe sexológico de fecha 17 de junio de 2013 indicó que para el momento de la valoración la paciente contaba con 13 años de edad, y que si bien no hubo hallazgo de desgarros o lesiones en los genitales, esto no desvirtuaba los tocamientos y acceso carnal relatados en la anamnesis, por cuanto el examen médico se practicó varios días después de los hechos, y por sus características genitales -himen anular con abundantes pliegues-, tiene mayor aceptabilidad de una penetración sin que se produzca cambio en su estructura”».6

5 Cfr. Fl. 17 sentencia segunda instancia / Fl. 22 cuaderno tribunal.

6 Cfr. ibidem.CUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855 FERNEY MORALES MOLANO 16 2.5. Similares falencias se detectan en el cargo quinto postulado por falso juicio de existencia por omisión. Este constituye un yerro de carácter objetivo, que recae en la contemplación material de la prueba y cuya demostración implica establecer cuál fue el elemento de convicción excluido del análisis probatorio, al igual que su incidencia en la declaración de justicia plasmada en la decisión atacada. Contrario a lo aseverado en la censura, el tribunal sí examinó la declaración de N.M.S., en los siguientes términos: «En primera medida, se tiene que en el testimonio rendido en juicio oral por la victima N.M.S., en una exposición contraria a la tesis de la fiscalía, refirió que cuando tenía 13 años estuvo bajo la crianza estricta de su abuela y su tía, quienes no eran permisivas en cuanto a sus salidas y forma de peinarse. Adujo que, al sentir esta presión de su familia paterna, era su deseo volver a vivir con su madre, una mujer más comprensiva y condescendiente en acceder a lo que ella quería, por lo que consultó con dos compañeras del colegio de nombres Esmeralda y Valentina la forma como podía liberarse de la represión que tenía. Que una de ellas tomó como ejemplo la situación de su prima y le dijo que la solución a su problema no era otra que inculpar a su padre de haberla abusado sexualmente, y con eso estaría de

Que una de ellas tomó como ejemplo la situación de su prima y le dijo que la solución a su problema no era otra que inculpar a su padre de haberla abusado sexualmente, y con eso estaría de nuevo bajo el cuidado de su progenitora. […]. Por otra parte, manifestó que una de las personas que la reprimió para contar la verdad fue su madre, por cuanto le decía que lo mejor que podía pasar era la privación de la libertad de su padre. No obstante, adujo que ya podía actuar sin presión, por cuanto convivía con su tía materna para el momento de la declaración. Si bien se cuenta con el testimonio directo de la víctima, quien en juicio oral desmiente la ocurrencia de los hechos que señalaban a su padre de accederla y realizarle actos sexuales, no es menos que cuando se presenta una retractación resulta necesario estudiar de forma crítica las razones que llevaron al declarante a rectificar, para determinar si estas justifican debidamente su nueva declaración, y si las razones que la edifican son suficientes para acogerla o descartarla […]».7

7 Cfr. Fl. 10 y s.s. / Fl. 15 y s.s. ídem.CUI 11001600001320131086801 Casación No. 58855

FERNEY MORALES MOLANO

17 A continuación el ad quem reseñó el contenido de las entrevistas, coligiendo que reportaban de manera coherente y concordante las circunstancias en las que el procesado cometió el abuso sexual, por tocamientos e introducción de sus dedos en la vagina de la víctima, y concluyó:

entrevistas, coligiendo que reportaban de manera coherente y concordante las circunstancias en las que el procesado cometió el abuso sexual, por tocamientos e introducción de sus dedos en la vagina de la víctima, y concluyó: «Conforme con lo anterior, la claridad de su relato inicial en un contexto de tiempo, modo y lugar, impiden a esta colegiatura otorgar credibilidad alguna a la retractación posterior […].

Primero: Al momento de rendir la entrevista de fecha 19 de mayo de 2013, la menor ya contaba con una madurez suficiente para entender las consecuencias que tenía el comportamiento inadecuado de su padre, inclusive expuso que quería que a su padre lo metieran en la cárcel por lo que había hecho, situación que hace menos creíble su declaración en juicio oral, en la que refirió que sólo hasta cuando lo privaron de la libertad y tras regresar al instituto en el que se encontraba internada -Claret-, reprochó a su amiga Esmeralda el haberle sugerido denunciar situaciones de abuso falsas, sin explicarle antes que podían meter preso a su papá.

Segundo: Para el momento del juicio oral N.M.S. estaba ante una situación de desprotección, ya que su madre la había sacado de la casa, lo cual hace entendible que la menor tratara de reestablecer la relación con su familia paterna, y para ello se retractó de sus señalamientos iniciales.

Tercero: Una de las personas que más se afectó con la privación

reestablecer la relación con su familia paterna, y para ello se retractó de sus señalamientos iniciales.

Tercero: Una de las personas que más se afectó con la privación de la libertad de MORALES MOLANO, fue la abuela paterna de la menor, por lo que es lógico que el afecto hacia la persona que la crio la motivara a cambiar la versión de los hechos.

Cuarto: La menor sostuvo el relato incriminatorio, inclusive en la val