CSJ - AP5589-2016(44106)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP5589-2016 Radicación n" 44106 ( A p r o b a do A c ta No. 2 6 6) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos m il dieciséis (2016). A S U N TO R e s u e l ve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal C u a r to Delegado a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Popayán, en c o n t ra de la decisión t o m a da p or el T r i b u n al S u p e r i or de e sa c i u d ad el 1 de j u l io de 2 0 1 4, d u r a n te la instalación de la a u d i e n c ia de j u i c io oral, m e d i a n te la c u al no aceptó i n c o r p o r ar u n as estipulaciones probatorias. A N T E C E D E N T ES Según el escrito de acusación p r e s e n t a do por el Fiscal C u a r to D e l e g a do a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Popayán, la actuación p e n al s e g u i da a Carlos M o n c a yo Rodríguez se Segunda Instancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez o r i g i na c u a n do se desempeñaba c o mo F i s c al Séptimo D e l e g a do a n te l os J u e c es P e n a l es d el C i r c u i to

E s p e c i a l i z a d os de Popayán y dirigía la investigación i d e n t i f i c a da c on el No. 1 4 8 7 2 7, la c u al c u r s a ba bajo los l i n c a m i e n t os de la ley 6 00 de 2 0 0 0. T al investigación se a d e l a n t a ba en c o n t ra de J I M MY F E R N A N DO V E N TE S I N I S T E R R A, a q u i en m i e m b r os de la Infantería de M a r i na a c a n t o n a d os en G u a p i, C a u c a, le h a l l a r on 8 9 00 p l a n t as de coca. El 12 de febrero de 2 0 0 8, el e n t o n c es F i s c al M o n c a yo calificó el mérito s u m a r i al c on preclusión de la investigación en favor del p r o c e s a d o. D i c ha resolución fue objeto de s o l i c i t ud de n u l i d ad p or p a r te del M i n i s t e r io Público, q ue alegó f a l ta de c o m p e t e n c ia del f u n c i o n a r i o, petición d e n e g a da y c o n f i r m a da en s e g u n da i n s t a n c ia p or la Fiscalía D e l e g a da a n te el T r i b u n a l. S in e m b a r g o, al d e s a t ar la alzada, el ad q u em advirtió

q ue la decisión de preclusión e ra ilegal p or ser c o n t r a r ia a la e v i d e n c ia p r o c e s al r e c a u d a d a, m o t i vo p or el c u al ordenó la c o m p u l sa de copias c on el fin de i n v e s t i g ar la c o n d u c ta del d o c t or M o n c a yo Rodríguez. U na vez s u r t i da la a u d i e n c ia de acusación y previo a d ar i n i c io a la p r e p a r a t o r i a, la fiscalía y el defensor a c o r d a r on u n as e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i a s, q ue f u e r on c o n s i g n a d as en a c ta del 30 de o c t u b re de 2 0 13 y e x p u e s t as en a u d i e n c ia p r e l i m i n ar llevada a c a bo el m i s mo día. 2 Segunda Insfancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez El p r i m e ro de j u l io de 2 0 1 4, en desarrollo de la v i s ta pública y llegado el m o m e n to de i n t r o d u c ir l as estipulaciones, la defensa técnica del p r o c e s a d o, esta vez en c a b e za de u na p e r s o na diferente a la q ue venía a c t u a n d o, se retractó de tres de ellas. Los a c u e r d os desistidos, identificados c on los números

4, 9 y 10, s on los siguientes: "Estipulación Nro. 4: Que para la época en que se suscribió la resolución, de preclusión a favor de VENTE SINISTERRA, por el reato de Conservación o Financiación de plantaciones ilícitas el Fiscal MONCAYO RODRÍGUEZ acumulaba una experiencia en la institución de 8 años y en la Procuraduría de 2 años. La evidencia de estos hechos la constituye la hoja de vida del acusado. Estipulación Nro. 9: Que el doctor MONCAYO RODRÍGUEZ por intermedio del investigador, adscrito a esta unidad, JOSE OMAR MARTÍNEZ MARTÍNEZ, rindió interrogatorio el día 15 de diciembre del año 2010. La evidencia de este hecho la constituye la copia del acta de la diligencia de interrogatorio. Estipulación Nro. 10: Que para la época en que se profirió la decisión estaba vigente el Manual de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos del Cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados. La evidencia lo constituye la Resolución No. 2-1892 del 1 7 de agosto de 2007." L os m o t i v os e x p u e s t os p or el defensor p a ra retractarse de l as a n t e r i o r es estipulaciones, j u s to a n t es de s er i n t r o d u c i d as en el j u i c io oral, se s i n t e t i z an así:

3 Segunda Instancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez Estipulación Nro. 4: A s e g u ra q ue no solo se está e s t i p u l a n do la h o ja de v i da d el p r o c e s a d o, s i no su experiencia, lo c u al p u e de ser p e r j u d i c i al p a ra su cliente, p u es la discusión gira en t o r no a un delito de prevaricato y lo q ue la fiscalía b u s ca es que t al factor j u e g ue en c o n t ra de él, luego debe ser un t e ma a d i s c u t ir en el desarrollo del j u i c io oral. A r g u ye q ue en la s e n t e n c ia se podría t o m ar la experiencia del e x f u n c i o n a r io c o mo un h e c ho indiciario en c o n t ra s u y a, m o t i vo por el c u al el t o g a do c o n s i d e ra que esa estipulación es v i o l a t o r ia de la presunción de i n o c e n c ia y se o p o ne a q ue se i n c o r p o re al j u i c i o. Estipulación Nro. 9: D a do q ue lo e s t i p u l a do es un i n t e r r o g a t o r io r e n d i do por el ex fiscal M o n c a y o, si se acoge el p r i n c i p io de la m e j or evidencia, será el e x f u n c i o n a r io q u i en t e n ga p r i o r i d ad de m a n i f e s t ar en el j u i c io las razones

de su actuación. A f i r ma q ue t e n er c o mo p r u e ba el i n t e r r o g a t o r io sería a d m i t i r lo c o mo d o c u m e n to y ello conculcaría su presunción de inocencia. Señala que e sa estipulación no es un h e c ho o u na c i r c u n s t a n c i a. Estipulación Nro. 10: A f i r ma la defensa q ue el m a n u al de f u n c i o n es de la Fiscalía no c o n s t i t u ye un h e c ho o u na c i r c u n s t a n c i a, s i no que es u na n o r m a t i va de obligatorio c u m p l i m i e n to p a ra los fiscales al m o m e n to de los h e c h os y no se p u e de t e n er c o mo p r o b a do el m i s m o. A l e ga que la Fiscalía tiene la obligación de p r o b ar q ue la a l u d i da 4 Segunda Instancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez n o r ma le e ra aplicable al p r o c e s a d o, p u es a d m i t i r lo de e n t r a da m e d i a u te estipulación, p o ne en riesgo la presunción de i n o c e n c ia del doctor M o n c a yo Rodríguez. A su t u r n o, el F i s c al del caso a s e g u ra q ue no es viable q ue la d e f e n sa se retracte respecto de tres de l as

e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i a s, t o da v ez q ue l as m i s m as no f u e r on p r o d u c to de u na imposición s i no de un a c u e r do e n t re las p a r t e s. S o s t i e ne q ue aceptar la retractación es s o r p r e n d er a la Fiscalía, t o da vez q ue en v i r t ud de tales a c u e r d o s, los cuales f u e r on p r e s e n t a d os en a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a, desistió de u n os e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os q ue traería a j u i c io p a ra p r o b ar los h e c h os q ue f u e r on objeto de estipulación. La a n t e r i or p o s t u ra es r e b a t i da p or el defensor, al i n d i c ar q ue de a c u e r do c on lo n o r m a do en el n u m e r al 4 del artículo 3 56 de la ley 9 0 6, en a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia sólo se h a ce u na manifestación del interés de e s t i p u l a r, pero que la aprobación de lo a c o r d a do sólo se da en el j u i c io oral. F r e n te a lo a n t e r i o r, el a q uo decidió a d m i t ir todas las

e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i as p r e s e n t a d a s, salvo aquellas identificadas c on los números 4, 9 y 10 al c o n s i d e r ar que: Estipulación N r o. 4: El h e c ho de t e n er p r o b a da la e x p e r i e n c ia del procesado, e f e c t i v a m e n te podría c o n c u l c ar la presunción de i n o c e n c ia del procesado, de m o do q ue le asiste razón a la d e f e n sa en su argumentación. 5 Segunda Instanci/ Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez Estipulación N r o. 9: A f i r ma q ue en efecto, t al c o mo lo s o s t u vo el defensor del procesado, es m e j or evidencia y favorece al p r i n c i p io de inmediación, q ue el e x f u n c i o n a r io esté en j u i c io r i n d i e n do i n t e r r o g a t o r io y c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o, q ue a p o r t ar un d o c u m e n to q ue se p r e t e n de e s t i p u l a r. R e c u e r da q ue el h e c ho de que el p r i m er defensor no h u b i e ra solicitado el t e s t i m o n io d el procesado, no es obstáculo p a ra que éste, en c u a l q u i er m o m e n t o, r e n u n c ie a

su derecho a g u a r d ar silencio y decida i n t e r v e n ir en el juicio. Estipulación N r o. 1 0: Señala q ue d e n t ro de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se d e c r e t a r on o t r os m e d i os p r o b a t o r i os q ue podrían ser u t i l i z a d os p or la fiscalía p a ra p r o b ar si c on su actuación el procesado violó, no s o l a m e n te el m a n u al de f u n c i o n es s i no la ley, aspectos q ue no s on objeto de p r u e ba en la m e d i da q ue ellos están en el o r d e n a m i e n to legal. La a n t e r i or determinación f ue a p e l a da p or el r e p r e s e n t a n te del ente investigador y el r e c u r so concedido p or el a q u o. A R G U M E N T OS DE LA IMPUGNACIÓN La exposición de m o t i v os acerca de la i n c o n f o r m i d ad del fiscal c on respecto a la exclusión de t r es e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i a s, se s i n t e t i za de la siguiente m a n e r a: 6 Segunda Infancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez I n d i ca q ue el proceso p e n al está c o n f o r m a do p or varias etapas, de m o do q ue en la indagación e investigación la

Fiscalía p r o c u ra acopiar todos los e l e m e n t os t e n d i e n t es a establecer la comisión de u na c o n d u c ta delictiva. O b t e n i d os l os e l e m e n t os se p r e s e n ta el escrito de acusación a n te el j u ez de c o n o c i m i e n t o, y en la a u d i e n c ia del m i s mo n o m b r e, d e s c u b re todos s us e l e m e n t os p r o b a t o r i os c o mo gesto de lealtad p a ra c on la c o n t r a p a r t e. P o s t e r i o r m e n t e, en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a, l as p a r t es i n d i c an al j u ez de c o n o c i m i e n to qué e l e m e n t os de p r u e ba v an a llevar a j u i c i o, y en v i r t ud de la f a c u l t ad que les ha e n t r e g a do la ley, d u r a n te la m i s ma p u e d en realizar e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i a s. T a l es e s t i p u l a c i o n es no s on p r o d u c to de u na posición u n i l a t e r al de la fiscalía p a ra d ar p or p r o b a d os u n os hechos, s i no q ue n a c en de un a c u e r do e n t re el ente a c u s a d or y la

defensa c on el propósito indicado. T al convenio, en el caso concreto, se realizó a n te el T r i b u n al de Popayán, q ue luego de verificarlo requirió a las p a r t es p a ra q ue i n d i c a r an las p r u e b as q ue harían valer en la v i s ta pública, de m o do que t a n to Fiscalía c o mo defensa d e j a r on de lado e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os que se e n c o n t r a b an e n c a m i n a d os a d e m o s t r ar c i r c u n s t a n c i as que ya se d an p or p r o b a d as c on las estipulaciones. 7 Segunda Igétancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez A l e ga el r e c u r r e n te q ue c on la retractación de la defensa y la exclusión h e c ha p or el T r i b u n a l, se está s o r p r e n d i e n do a la fiscalía, m o t i vo p or el c u al solicita se r e v o q ue la decisión del a q uo y se a p r u e b en la t o t a l i d ad de las e s t i p u l a c i o n e s. TRÁMITE D EL R E C U R SO En el término de t r a s l a do del r e c u r so i n t e r p u e s to por el F i s c al D e l e g a do a n te el T r i b u n al de Popayán, el defensor

del p r o c e s a do solicitó se c o n f i r me la decisión apelada, p u es en su opinión la m i s ma se a j u s ta a derecho. A f i r ma q ue la Fiscalía d e s c o n o ce o i n t e r p r e ta erróneamente l os f u n d a m e n t os de l as e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i a s, las cuales están r e g u l a d as en el artículo 3 56 de la Ley 9 0 6, la c u al ha d i s p u e s to q ue es factible e s t i p u l ar h e c h os o c i r c u n s t a n c i a s, pero l as p a r t es no p u e d en d e s b o r d ar el objeto del litigio, p o r q ue p or sustracción de m a t e r ia no quedaría n a da p or d i s c u t ir e n j u i c i o. A d u ce q ue el r e p r e s e n t a n te d el e n te investigador c o n f u n de el m o m e n to en el c u al se d i s c u t en l as e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i a s, c on el de i n c o r p o r a r l as en el j u i c io oral. I g u a l m e n te debe tenerse en c u e n ta q ue el p r o p io artículo 3 56 no f a c u l ta al f u n c i o n a r io en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia p a ra i m p a r t ir aprobación o desaprobación de

las m i s m a s, lo c u al únicamente es posible en el debate p r o b a t o r io d o n de se p r o d u ce la introducción de l os e l e m e n t os de p r u e b a. 8 Káa Instancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez P a ra q ue u na e n t r e v i s ta ingrese a j u i c i o, a f i r m a, p r i m e ro debe p a s ar por un filtro de legalidad realizado por el tallador, siendo ilógico que todo lo a p r o b a do en a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia p u e da e n t r ar s in ningún c o n t r o l. A g r e ga q ue el límite de las estipulaciones p r o b a t o r i as es la presunción de inocencia q ue se debe m a n t e n er incólume, c o mo b i en lo advirtió el T r i b u n al de c o n o c i m i e n t o, p o r q ue de lo c o n t r a r io se convertiría al j u i c io en un acto " t e a t r a l" por m e d io del c u al se legaliza la emisión de la sentencia. Se declara s o r p r e n d i do al ver que, a p a r e n t e m e n t e, el Fiscal s u s t e n ta su teoría del caso en las estipulaciones, de m o do q ue p r e t e n de m a n t e n e r l as c on el f in de no perder la

f u e r za s u a s o r ia necesaria p a ra gamar el j u i c i o. C O N S I D E R A C I O N ES De c o n f o r m i d ad c on lo previsto en el artículo 3 2, n u m e r al 3°, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la S a la es c o m p e t e n te p a ra resolver este a s u n t o, por t r a t a r se de la impugnación de u na decisión a d o p t a da en el c u r so de un proceso a d e l a n t a do a n te un T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i a l. Al e s t u d i ar la sustentación del r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to por el fiscal del caso en c o n t ra de la decisión t o m a da p or el T r i b u n al de i n s t a n c i a, se advierte que lo p r i m e ro a resolver es el t e ma relativo a la posibilidad que le 9 ida Instancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez asiste a l as p a r t es p a ra r e t r a c t a r se de l as e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i a s. P u es b i e n, según lo ha precisado la Corte, «Las estipulaciones probatoñas, a la luz del art. 356-4 del CPP, corresponden a los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus

circunstancias. Implican, entonces, el relevo de la práctica probatoria en relación con los supuestos fácticos que las partes fijan como acreditados por consenso». ( A P 6 5 3 8 - 2 0 1 4) Y el alcance c o mo también lo señaló la Corte r e c i e n t e m e n t e, no es o t ro diferente a q ue "se haga una depuración anteñor al debate en aras de que este verse sobre lo trascendente y no se desgaste en temas sobre los que no se tiene ánimo de controversia". (S.P radicado 47666 de 15/06/2016 A propósito de las estipulaciones, en este fallo la Corte destacó: "(I) El convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico, el que el juez debe tener por cierto, de tal forma que no puede admitirse, por improcedente e inútil, la introducción de una prueba que pretenda dar por demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede ejercerse contradicción sobre ese aspecto (sentencia del 10 de octubre de 2007, radicado 28.212). (II) Admitida la estipulación, cuyo contenido, alcance y límites debe quedar claro para las partes y el juzgador, no 10 Segiyída Instancia Rad. 44106 Carlos Moncayo Rodríguez lugar a la retractación unilateral, en tanto, de admitirse, h a iy se rompería el equilibrio entre los adversarios. Es "factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, ese documento puede llevarse a

juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho. En este caso, no se puede discutir la autoría del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes" (19 de agosto de 2008, radicado 29.001; 17 de octubre de 2012, radicado 39.475). (III) El objeto de estipulación es un hecho concreto, no un determinado elemento material probatorio (26 de octubre de 2011, radicado 36.445). (IV) La estipulación misma, sin más aditamentos, constituye la prueba del hecho, de donde deriva que no hay lugar a anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, pero si las partes convienen hacerlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho acordado, pues si refiere aspectos fácticos diversos, estos no pueden valorarse en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (6 de febrero de 2013, radicado 38.975).

5. De la última decisión reseñada deriva que, siendo la estipulación prueba en sí misma, carecede sentido, resulta inoficioso, que a ella se hagan anexos, como el objeto del convenio, en tanto el hecho está demostrado por aquella y, por ello, ese anexo no debe ser valorado o, de serlo, solo

11 SeguDÍaa Instancia Rad. N"^ 44106 Carlos Moncayo Rodríguez puede apreciarse en el contexto del hecho que se estipuló como probado. Así, la decisión no descartó de manera tajante la

posibilidad de que una estipulación sea acompañada de un anexo, como el objeto del acuerdo, y mientras esta providencia no excluyó esa eventualidad, una anterior, la 39.475, concluyó como viable que ello suceda, en el sentido de que se puede estipular un hecho concreto, no así su contenido, lo cual toma necesario la incorporación del respectivo elemento. Por vía de ejemplo se previó la posibilidad de acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, ese documento puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho. En este caso, no se puede discutir la autoría del documento, su existencia física, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes.

Más claro: supóngase que se acuerda la existencia de un título valor y que, en virtud de la tesis extrema de no acompañar la estipulación con anexo alguno, no se admita la incorporación del documento, pero puede suceder que sobre este se pregonan falsedad y estafa, de donde deriva que si se impide su incorporación por el pretendido acuerdo, el juicio carecería de objeto.

12 Segunda Instancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez En ese contexto, en el campo de las estipulaciones parece necesario reforzar el criterio ya expuesto respecto de que cuando se acuerde un hecho, por vía de ejemplo, la existencia de un documento, pero las partes plantean controvertir su contenido, de necesidad se impone incorporar el mismo para el debate probatorio.

6. La norma rectora, artículo 10, inciso 4°, de la Ley 906

del 2004, marca el derrotero que debe seguirse cuando de estipulaciones probatorias se trata, en el entendido de que los acuerdos o estipulaciones pueden versar sobre aspectos (el artículo 356.4, concreta que estos son "hechos o sus circunstancias") en los que no exista controversia sustantiva, "sin que implique renuncia de los derechos constitucionales". Nótese, entonces, que el criterio orientador apunta a que las partes se encuentran habilitadas para convenir cualquier hecho o circunstancia de este, con el único límite de que no se vulneren derechos fundamentales constitucionales. Ese es el único límite impuesto por el legislador a las estipulaciones (no se olvide el carácter prevalente, obligatorio del principio rector), de donde deriva que existe libertad plena al respecto, siempre que lo convenido por las partes no traspase, al punto de vulnerar, aquellas garantías." En lo q ue tiene q ue v er c on la p o s i b i l i d ad de q ue l as p a r t es p u e d an r e t r a c t a r se de l as e s t i p u l a c i o n es de m a n e ra u n i l a t e r a l, lo c u al ya se v io no es posible, e n c u e n t ra su explicación, p u es si l os h e c h os m a t e r ia de estipulación se 13 Segíinda Instancia Rad. N" 44106 Carlos Moncayo Rodríguez s u s t r a en de la c o n t r o v e r s ia p r o b a t o r ia p or v o l u n t ad de las m i s m a s, no p u e de aceptarse que el c o n s e n so se quiebre por

la decisión u n i l a t e r al de u na de ellas, m e n os si ya el proceso está en la fase del j u i c io o r al según sucede en este evento, t o da vez q ue ello entrañaría un acto de deslealtad respecto del o t ro sujeto procesal, q u i en se a b s t u vo de solicitar p r u e b as sobre l os h e c h os e s t i p u l a d os y a la postre l as condiciones del j u i c io se modificarían, s in q ue p u d i e ra r e t r o t r a e r se la actuación a un estadio procesal s u p e r a do c o mo el de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia q ue es el a p r o p i a do p a ra h a c er las solicitudes p r o b a t o r i a s, atentándose de paso c o n t ra el p r i n c i p io de preclusión de las etapas procesales. P or ende, únicamente sería viable el d e s i s t i m i e n to si es de común a c u e r do e n t re q u i e n es s u s c r i b i e r on l as estipulaciones, p o r q ue sólo de e se m o do se g a r a n t i za el equilibrio e n t re l as partes, las cuales si se da el evento señalado, se s o m e t en al r e s u l t a do del proceso c on base en las p r u e b as q ue c a da q u i en solicitó d e n t ro del m a r co de la teoría del c a so q ue quiere sacar a v a n t e.

De c o n f o r m i d ad c on lo a n t e r i o r, la S a la c o n s i d e ra que el r e c u r so está o r i e n t a do a prosperar, p o r q ue es claro q ue el T r i b u n al no podía a d m i t ir la retractación u n i l a t e r al d el defensor, respecto de las e s t i p u l a c i o n es c o n v e n i d a s. No o b s t a n t e, el T r i b u n al i n t r o d u jo un aspecto r e l a c i o n a do c on la violación de garantías q ue merece s er considerado, t o da vez que p or v i r t ud de las estipulaciones p r o b a t o r i as no p u e de suscitarse u na vulneración en t al 14 Segunda Instancia Rad. 44106 Carlos Moncayo Rodríguez sentido, p u e s to q ue se reitera, es el único límite i m p u e s to p or el legislador. Al respecto y en lo q ue tiene q ue v er c on l as e s t i p u l a c i o n es números 4 y 10, la S a la c o n s i d e ra que no s o c a v an garantía f u n d e i m e n t al a l g u n a, m e n os q ue por v i r t ud de ellas se c o m p r o m e ta la presunción de i n o c e n c ia según se quiere h a c er ver, p o r q ue n i n g u na de ellas i m p l i ca aceptación de r e s p o n s a b i l i d ad p or p a r te del a c u s a d o, de t al s u e r te que

no h ay objeción p a ra su incorporación. No a c o n t e ce lo m i s mo en lo q ue t i e ne q ue ver c on la estipulación número 9, r e l a t i va c on un i n t e r r o g a t o r io que rindió el i m p u t a do a n te un investigador de la fiscalía. La S a la c o n s i d e ra q ue entratándose del t e s t i m o n io del a c u s a d o, el único q ue p u e de r e n u n c i ar a su derecho de g u a r d ar silencio s in q ue de ello se derive algún tipo de c o n s e c u e n c ia a d v e r sa p a ra su situación jurídica, es el propio p r o c e s a d o. P or lo m i s m o, en este caso concreto, no es factible q ue el i n t e r r o g a t o r io q ue h a ya p o d i do r e n d ir ingrese a j u i c io a través de u na estipulación p r o b a t o r i a, s u p l i e n do de e sa f o r ma el t e s t i m o n io q ue p u d i e ra e m i t ir en la a u d i e n c ia pública el a c u s a d o, m e n os si el m e n c i o n a do i n t e r r o g a t o r io no o b s t a n te e s t ar c o n s i g n a do en un acta no tiene la c a l i d ad de d o c u m e n t o, estos si posibles de a p o r t ar al

j u i c io bajo la f i g u ra de l as e s t i p u l a c i o n es c on el f in de s u s t r a er de la discusión su c o n t e n i d o. 15 Segunda/nstancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez La e n t r e v i s ta q ue rindió el i n d i c i a do podría i n g r e s ar al j u i c io en la m e d i da en q ue la Fiscalía la h u b i e se descubierto, s i e m p re y c u a n do el a c u s a do o p t a ra p or declarar, p u es recuérdese q ue m i e n t r as no r e n u n c ie al d e r e c ho a g u a r d ar silencio, la c o n t r a p a r t e, en este caso la Fiscalía, no lo p u e de l l a m ar c o mo testigo. Y la f i n a l i d ad de esa e n t r e v i s ta no sería o t ra q ue i m p u g n ar credibilidad o refrescar la m e m o r i a, P or m a n e ra que, la S a la confirmará lo r e s u e l to por el T r i b u n al en lo a t i n e n te a la estipulación número 9, esto es, no será i n c o r p o r a da al juicio, y la revocará en lo q ue c o n c i e r ne a las o t r as dos q ue si s on aceptadas. En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de

la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a,

R E S U E L VE

U. C O N F I R M AR la p r o v i d e n c ia objeto de apelación en lo q ue tiene q ue ver c on la estipulación número 9.

Qfi. R E V O C A R LA en relación c on las e s t i p u l a c i o n es 4 y 10, l as c u a l es d e b en s er i n c o r p o r a d as al j u i c i o, q ue se a d e l a n ta c o n t ra C a l os M o n c a yo Rodríguez, p or el p r e s u n to delito de prevaricato. C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de ningún r e c u r s o. 16 Segunda I n s u da Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez Devuélvase el e x p e d i e n te al T r i b u n al de origen. 17 Segunda lyfstancia Rad. N° 44106 Carlos Moncayo Rodríguez S e c r e t a r ia 18 Segunda instancia 4 4 1 06

C A R L OS M O N C A YO RODRÍGUEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL Salvamento de voto.

Magistrado: Eugenio Fernández Carlier.

Radicado: 44106

Acta 266 del 24 de agosto de 2016. En el proceso de la referencia, presento los a r g u m e n t os que me llevan a salvar el voto d el criterio m a y o r i t a r io

adoptado por la S a la en el a u to de s e g u n da i n s t a n c ia de la referencia, p u es a mi juicio, se a u t o r i z a r on estipulaciones ilegales incorporadas, pues recayeron sobre p r u e b as y no sobre hechos, o sobre t e m as que no podían s er objeto de pactos, c on lo c u al se afectaron garantías del acusado. P a ra s u s t e n t ar la afirmación que se hace en el párrafo anterior, expongo c o mo apoyo el estudio que he h e c ho sobre las estipulaciones probatorias al a m p a ro de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, dogmática c on base en la c u al e s t i mo que la decisión de la S a la m a y o r i t a r ia no se a j u s ta a la regulación que la ley Segunda instancia 4 4 1 06 C A R L OS M O N C A YO RODRÍGUEZ procesal p e r m i te tener como f u n d a m e n to probatorio de u na decisión. También se distancia la s u s o d i c ha providencia de lo que legalmente se permite c o mo objeto de u na estipulación, p u es por esa vía se desconoce el interés de la parte p a ra oponerse a la incorporación de estipulaciones. Las estipulaciones probatorias.

1. Registro jurisprudencial. 1.1 Precedente jurisprudencial.

En p u n to de l as estipulaciones, la S a la de Casación Penal, en C SJ AP, 8 ago. 2 0 0 7, rad. 2 7 . 9 6 2, precisó:

«No es entonces, para clarificar con un ejemplo, que si las partes dan por demostrada la causa violenta de la muerte con arma de fuego e incluso el tipo de artefacto utilizado para el efecto, se estipule el informe de necropsia o la diligencia de inspección judicial del cadáver, o el informe de hoplología, sino el hecho concreto, vale decir, que el occiso pereció consecuencia de dos disparos infligidos con un arma de fuego del calibre .38 recogida en el lugar de los hechos, y ello se sustenta con los informes en cuestión, que p a ra el efecto se anexan a ta estipulación i n t r o d u c i da como p r u e ba en la audiencia del Juicio oral (subraya fuera de texto). 2 Segunda instancia 44106 CARLOS M O N C A YO RODRÍGUEZ No es posible, por ese motivo, que se soliciten o admitan pruebas, en el momento subsecuente de la audiencia preparatoria, encaminadas a demostrar o desvirtuar ese punto, que ya se entiende demostrado. Por lo tanto, si en este particular evento se estipuló como hecho probado que el acusado RAFAEL ALEXANDER ÁLVAREZ RIVERA se encuentra en profundas situaciones de marginalidad y extrema pobreza, es claro que los anexos que soportan dicho aserto que, valga repetirlo, se entiende probado y aceptado por las partes, no son susceptibles de valoración probatoria alguna por parte del juzgador, por la potísima razón que en sí mismos no tienen entidad o virtualidad probatoria y las

partes ya, dentro de su capacidad consensual, establecieron en la estipulación cuál es el efecto concreto, en punto de hechos trascendentes para el proceso, que se estima demostrado, sin importar si esos elementos de juicio abordan otros aspectos, que, desde luego, resultan intrascendentes para lo efectivamente asumido por los sujetos procesales como objeto de estipulación específica». La Corte, C SJ SP, 8 nov. 2 0 0 7, rad. 2 6 . 4 1 1, admitió como válida y aceptó la eficacia probatori