CSJ - AP5602-2022(58675)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP5602-2022 Radicación No. 58675 Acta 285. Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Estudia la Sala los presupuestos de admisibilidad del recurso extraordinario de casación incoado por la apoderada de NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ, en contra de la sentencia del 8 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Penal-, que confirmó el fallo de 26 de agosto de 2019, expedido por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en el cual se le impuso pena de 54 meses de prisión y multa de $ 9.494.000°°, como autor responsable del el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo. Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ HECHOS NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ, de acuerdo con la acusación, en su condición de persona natural, en las fechas establecidas previamente por el Gobierno Nacional, omitió consignar los dineros recaudados por concepto de impuestos sobre las ventas, que se discriminan así: Impuesto AñoNo. Declaración Fecha de Valor Periodo Presentación impuesto Ventas 2005-2 07448280017383 12-05-2005 $1.236.000 Ventas 2005-4 07041280023338 13-09-2005 $1.160.000

Ventas 2005-5 07041280018142 11-11-2005 $3.587.000 Ventas 2007-3 7121280017711 10-07-2007 $650.000

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 25 de octubre de 2013, a instancia del Juzgado 71 con Funciones de Control de Garantías, se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra de NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ, como posible autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso –artículo 31 y 402 del C. Penal-, cargo que no aceptó1.

2. El escrito de acusación fue presentado el 14 de febrero de 2017, y el 23 de julio de 2018 se llevó a cabo su

1Fls. 11 ss del c.o. 1. 2 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ formulación ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de la ciudad.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 1 de octubre de 20182; la de juzgamiento inició el 23 de julio de 2019 y terminó con sentido de fallo condenatorio, el 26 de agosto del mismo año3. En la misma fecha fue leída la sentencia, en la que se condenó a MOSQUERA GÓMEZ a la pena principal de 54 meses de prisión y multa de $9.494.000, al encontrarlo autor penalmente responsable sólo de dos de los hechos por los cuales fue convocada a juicio, períodos 4 y 5 del año 2005,

que corresponden a $1.160.000°° y $3.587.000°°, para un total de $4.747.000°°, por concepto de impuestos sobre las ventas. De otro lado, exoneró al acusado, de los otros dos cargos, relacionados con las declaraciones 07448280017383, periodo 2005-2, de 12.05 2005 por valor de $1.236.000 y la 7121280017711, 2007-3 del 10.07.2007 por valor de $650.000, por considerar que no fue probado por la Fiscalía lo adeudado.

4. En contra del fallo de condena la defensa interpuso recurso de apelación, pretendiendo la absolución, con fundamento en el pago de la obligación reclamada. 2 Fls. 66 ss ib. 3 Fls.111 ss del c.o.1

3 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401

NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ

5. En decisión de 8 de junio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión impugnada e indicó, entre otros aspectos, que si bien, se demostró la cancelación del capital adeudado por el acusado, no ocurrió lo mismo con los intereses moratorios correspondientes, además de no haber allegado el paz y salvo expedido por la División de Gestión y Cobranza de la DIAN, la que constituye requisito para declarar la cesación del procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 402 del C.P., y la sentencia C-290 de 26 de junio de 20194, obra de la Corte

Constitucional.

6. En contra de la anterior determinación, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación. El asunto arribó a esta Corporación, el 10 de diciembre de 2020.

DEL RECURSO DE CASACIÓN En un solo cargo, al amparo de la causal primera, acusa al Tribunal de violar la “Ley sustancial”. en tanto, desconoció el debido proceso –art. 29 Constitucionaly el derecho de defensa, por lo que incurrió en falso raciocinio, pues, al valorar la prueba no tuvo en cuenta la sana crítica –art. 30 Ley 906 de 2004En síntesis, el falso raciocinio contra la sentencia del 4 Fls. 19 ss del c.o. 2 4 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ Tribunal, lo hace consistir la defensa en que no se tuvieron en cuenta, para absolver a su patrocinado, los documentos aportados, en los que se acredita, de un lado, el pago realizado a la DIAN, por la suma adeudada del impuesto a las ventas, vale decir, $4.747.000.oo, y de otro, la resolución que la mencionada entidad expidiera el 06.05.2016, en que se declaró prescrita la acción tributaria respecto de las dos obligaciones objeto de condena. En consecuencia, solicita casar el fallo de segundo grado y exonerar al procesado de los cargos endilgados, por el pago de dos de las obligaciones reclamadas y la prescripción de las restantes.

CONSIDERACIONES

El recurso extraordinario de casación pretende buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 C.P.P.). Para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal, que se erigen de ineludible cumplimiento, por tanto, cuando se soslayan los requisitos atinentes a la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus 5 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. El inciso segundo del artículo 184 del C.P.P., establece que no será seleccionada la demanda si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Por ser un medio extraordinario de impugnación, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado. Contrario a ello, exige el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia allí contenida –la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de legalidad y acierto–, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes, o se profirió en

un juicio viciado, circunstancias, una y otra, que reclaman el necesario correctivo. En lo que respecta a la única causal invocada, primera de casación, imperioso se ofrece recordar que si el impugnante reclama como desacierto la violación directa de la ley sustancial, debe aceptar sin crítica ninguna los 6 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ hechos, las pruebas legal y oportunamente allegadas al interior del diligenciamiento y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, razón por la cual, no le es dable controvertir cuestiones de facto, habida cuenta que la discusión es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial, por uno de estos motivos: (i) falta de aplicación, que se presenta cuando el juez no aplica al caso la norma sustancial que debe regularlo, (ii) aplicación indebida, que se actualiza cuando el juzgador aplica al caso una norma que no corresponde, y (iii) interpretación errónea, que surge cuando el juez selecciona de forma adecuada la disposición que resuelve el asunto y la aplica, pero se equivoca en su interpretación, porque le otorga un sentido que no tiene o le asigna unos efectos que no causa. En los dos primeros casos, el error se presenta en la selección de la norma. En el último, en su interpretación o sentido. Con relación a este reproche, la crítica no resulta afortunada, pues, aunque el censor refiere que el Tribunal desconoció por la vía directa el canon 29 Superior, no indicó de qué manera, en las condiciones antes señaladas, se apartó el fallo de condena del mencionado precepto.

Contrario a ello, al momento de desarrollar la censura se dedica a controvertir las pruebas y el valor dado a las mismas por las instancias, lo cual se aparta del cargo en que 7 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ enfiló su reproche, siendo ello suficiente para inadmitirlo, pues, la crítica está dirigida, se insiste, no a partir de la causal primera de casación, sino de la tercera –art. 181 del C.P.-, la que tampoco desarrolló, pues no dijo si la vía “directa” en que se desconoció la Constitución –art. 29se hizo por el juzgador a través de errores de hecho o de derecho. Señaló, simplemente, que se incurrió en un falso raciocinio, por desconocer los fallos de instancia: i) el pago de la obligación que hizo el acusado a la DIAN, respecto de las dos obligaciones por las cuales fue finalmente condenado y ii) la resolución por la entidad emitida respecto de la prescripción de las dos obligaciones reclamadas. Tales asertos se quedaron en el mero enunciado, pues, para demostrar el falso raciocinio, estaba obligado el libelista a indicar qué postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, vale decir, los principios de la sana crítica, en la apreciación de su mérito o en la construcción de inferencias lógicas, fueron vulnerados en los fallos. Complementariamente, debió acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo.

En las condiciones anotadas, el demandante no satisface los presupuestos básicos de orden sustancial requeridos para la realización de los fines del recurso, en tanto, entremezcla la causal primera con la tercera, que de 8 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ igual manera no desarrollo, lo que bastaría, se reitera, para inadmitir el libelo. Adicional a ello, el censor vulnera, igualmente, el principio de corrección material, en tanto, ambos fallos sí se refirieron a las razones por las que el sólo pago del capital de las dos obligaciones, sin incluir los intereses de mora causados, no exonera de responsabilidad penal al procesado; mismo efecto que produce la prescripción de la acción tributaria declarara la DIAN. Así lo indicó la primera instancia: En segundo lugar, no es cierta la afirmación que trae la defensa, en el sentido de que si desaparece la causa de la obligación, cosa que no fue probada, el proceso penal no tendría por qué adelantarse y mucho menos el despacho emitir una sentencia como lo está realizando. Confunde el abogado defensor en diferentes oportunidades, la existencia de la obligación administrativa en cabeza del señor Mosquera Gómez, de cancelar de acuerdo con el estatuto tributario las obligaciones que adquirió al registrarse como contribuyente en la DIAN, y otra las consecuencias u obligaciones que adquiere frente al Estado con el incumplimiento u omisión de éste deber, me explico, si bien es cierto y puede ser posible que las obligaciones tributarias

hayan prescrito por el paso del tiempo; ello no quiere decir que las acciones penales desaparezcan, o en otras palabras, no quiere decir que la omisión no se haya cometido, y en consecuencia no haya incurrido en la conducta que establece el artículo 402 del C.P. Por su parte el Tribunal concluyó: 9 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ Si bien el procesado demuestra haber cancelado la totalidad del capital adeudado al fisco, no se aportó prueba demostrativa de que igualmente se cancelaron los intereses moratorios, ni aportó paz y salvo expedido por la División de Gestión y Cobranza de la DIAN, lo cual constituye requisito para declarar la cesación de procedimiento al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 402 del CP y de conformidad con la sentencia C-290 del 26 de junio de 2019, medio de prueba del cual esta colegiatura no puede presumir su inocencia. Conforme con lo anterior, si bien Norles Emar Mosquera Gómez con los pagos realizados a la DIAN logró enmendar parte de las acreencias tributarias en su contra, al no haber demostrado la cancelación de los intereses causados, imposibilita extinguir a acción penal por pago de la obligación. Razones como las indicadas llevan a la Sala a colegir que el juez colegiado no incurrió en ningún error capaz de resquebrajar el fallo de segundo grado, entre otras cosas, porque, igualmente, esta Corte ha aceptado que para que se pueda extinguir la acción penal se debe demostrar el pago

total de las sumas adeudadas, junto con los respectivos intereses; ello, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, cuyo contenido fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-290 de 20195. Desde ese contexto, el cargo no está llamado a prosperar, en tanto, como bien lo indicaron las instancias, el interesado sólo canceló el capital de las dos obligaciones 5 C.S.J. rad. 53986 de 29 de julio de 2020. 10 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ tributarias objeto de condena, obviando el pago de los intereses causados. En lo que toca con el yerro alegado por el letrado, en cuanto a que, las instancias no tuvieron en cuenta para la terminación del proceso penal, la declaratoria de prescripción de las obligaciones tributarias por las ventas objeto de acusación, según resolución del 06.05.2016, desconoce la libelista que las decisiones que en ese sentido tome la DIAN, no extinguen la acción penal. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte, al señalar que las acciones de cobro coactivo y penal encuentran importantes diferencias, pues, a través de la primera, la DIAN, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria6, ejerce directamente el cobro forzado de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de su competencia7, en la segunda, por medio de la articulación de la acción penal, lo

que pretende es investigar y sancionar el comportamiento de quien, estando obligado a consignar el tributo recaudado, se abstuvo de cumplir con dicha carga. 6 Cfr. CSJ. SP. del 14 de junio del 2017, Rad. 47446, retomada en AP. del 5 de agosto del 2019, Rad. 53823. 7 Cfr. Artículo 823 del Estatuto Tributario. 11 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ Recientemente, esta Sala, retomando criterios anteriores, señaló las diferencias entre las acciones de cobro coactivo y la penal8: Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquél “de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión”; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun.

Radicado 47446) (...) Siendo ello así, si lo que se pretende es la declaración de la obligación a cargo del demandado en un monto equivalente a las sumas no consignadas al fisco, más los intereses moratorios, valores estos que son los mismos que se persiguen a través de la privilegiada acción de cobro coactivo, lo que se concluye es que en esos casos el incidente de reparación integral carece por completo de objeto, pues, además, como quedó indicado, el mecanismo del cual la ley dotó a la administración, prevalida del título ejecutivo, ofrece herramientas suficientemente eficaces en procura de esa finalidad de recaudo. Por manera que, tratándose de acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su reglamentación y se halla dirigida a un propósito diverso, sin 8 Cfr. CSJ. AP. del 5 de agosto del 2019, Rad. 53828. 12 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ que ello implique la imposibilidad de intentar la indemnización del daño generado con el delito mediante el incidente de reparación en el proceso penal, respecto de factores distintos a los reclamados por otra vía, lo cual debe plantearse de manera clara e inequívoca al formular la pretensión. Por lo demás, como arriba se indicó, la prescripción del cobro coactivo por parte de la DIAN, en las condiciones reclamadas por el actor, no tiene incidencia en el proceso penal, para efectos de terminar la acción. Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda

advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. Es indispensable recordar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322, y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 13 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401 NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa del procesado NORLES EMAR

MOSQUERA GÓMEZ.

Segundo: Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, conforme se dejó expuesto en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase. 14 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401

NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

15 Casación acusatorio N° 58675 Cui 11001600004920080537401

NORLES EMAR MOSQUERA GÓMEZ

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16