CSJ - AP5651-2022(62678)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP5651-2022 Radicación N°. 62678 Aprobado Acta Nº. 285 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre dos mil veintidós (2022). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de queja formulado por Celia Piedad Vidal, en su calidad de víctima, contra el auto del 28 de octubre de 2022 por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán le negó el recurso de apelación por indebida sustentación, interpuesto a su vez contra la decisión que declaró precluída la investigación

seguida a MARLEM ELIANA DORADO PAZ.

HECHOS

Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ El 5 de noviembre de 2014, la señora MARÍA ORTIZ MENA, radicó en la secretaría del Juzgado 2º Promiscuo Municipal de esa localidad, acción de tutela contra el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la ciudad, por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, solicitando se eliminara el accionar de la sirena que se activaba todos los días a las 12:00 m. El 25 de noviembre de 2014, mediante sentencia de tutela la jueza 2ª promiscuo municipal de Miranda, Cauca, doctora Celia Piedad Vidal, resolvió conceder protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida, salud, intimidad y tranquilidad de la señora MARÍA ORTIZ MENA, ordenándole al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de

esa localidad, suprimiera el accionar de la sirena de bomberos, requiriéndolos para que en adelante buscaran la modernización del sistema de alerta de emergencia. El 12 de febrero de 2015, la jueza promiscuo de familia de Puerto Tejada, doctora Marlem Eliana Dorado Paz, por competencia funcional e impugnación del representante del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Miranda, resolvió revocar la sentencia de tutela y, a la vez, negó la demanda por la ninguna violación a los derechos fundamentales, compulsando asimismo copias penales y disciplinarias contra la funcionaria judicial de 1ª instancia y la accionante que la suscribió, como igualmente copias penales contra Saúl Rojas Amazo. El 13 de enero de 2015, la doctora Celia Piedad Vidal denunció a la doctora Marlem Eliana Dorado Paz, Juez Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, por abuso de autoridad, diciendo que al tramitar el recurso de apelación por esa tutela que ella conoció y decidió en 1ª instancia como titular del Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Miranda, la segunda instancia no tenía facultad legal para haberse desplazado hasta esta localidad, en compañía de una comisión, con el fin de practicar inspección y tomar una declaración a la señora HERMINIA ORTIZ, aseadora de los despachos judiciales, bajo constreñimiento, para que señalara a la doctora CELIA PIEDAD VIDAL como la persona que había elaborado la demanda de tutela contra el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la localidad.

ANTECEDENTES

2 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101

MARLEM ELIANA DORADO PAZ

1. En relación con los sucesos referidos en dicha denuncia, el 3 de octubre de 2022 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán se celebró audiencia de preclusión en la que previamente se reconoció como víctima a la quejosa Celia Piedad Vidal, decisión esta que no fue objeto de oposición.

Seguidamente el fiscal delegado sustentó su solicitud de preclusión en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es por atipicidad del hecho investigado.

2. En esas condiciones el 26 de octubre de 2022 el Tribunal precluyó la indagación preliminar seguida a MARLEM ELIANA DORADO PAZ por la conducta punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, pero por la imposibilidad de continuar con la acción penal, toda vez que se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción.

Notificada la decisión en estrados, la víctima interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.

3. El 28 de octubre siguiente, tales mecanismos fueron denegados por la citada Magistratura por considerarlos indebidamente sustentados en cuanto no se propuso ningún ataque a los presupuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada; es más, la víctima doctora Celia Piedad Vidal, manifestó compartir la decisión indicando que su inconformidad versaba en la competencia para conocer de la acción de tutela descrita en los hechos.

3 Queja Rad. 62678

CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ No obstante, la víctima interpuso recurso de queja. EL RECURSO En opinión de la víctima la investigación en contra de MARLEM ELIANA DORADO PAZ, en su calidad de Jueza Promiscua de Familia de Puerto Tejada, se debió encaminar por el tipo penal de prevaricato, en tanto incurrió en éste al no someter a reparto el conocimiento de la demanda de tutela en segunda instancia, lo que significa que la acción por ese delito no estaría prescrita. El Tribunal, afirma, no apreció las pruebas aportadas en el transcurso de la audiencia ni ponderó la actuación deficiente de la fiscalía en procurar investigar la conducta denunciada contra la funcionaria. Si bien, añade, el recurso de queja no trata de aspectos de fondo, es suficiente con indicar que sí se efectuaron ataques a la providencia que negó la alzada. Consideró, por tanto, que el recurso de apelación fue mal negado y que éste debe tramitarse por estar debidamente sustentado.

NO RECURRENTE

4 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ En consideración del Ministerio Público se debe conceder el recurso de apelación para que la decisión sea revisada en toda su extensión frente a la inconformidad planteada por la víctima y no sólo respecto de la preclusión por prescripción, tema que no fue objeto de debate.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para resolver el asunto por ser

superior funcional del Tribunal que profirió la providencia objeto del recurso de queja, según lo señalado en los artículos 32-3 y 179C del Código de Procedimiento Penal.

2. Recurso de queja De acuerdo con lo previsto en el artículo 179B de la Ley 906 de 2004, el recurso de queja procede «cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación».

Con ocasión de este medio de impugnación el superior debe definir si el recurso de apelación fue correctamente denegado. O si, por el contrario, debió concederlo, en cuyo caso debe otorgarlo con indicación del efecto que corresponda (CSJ AP, rad. 59114).

3. Nociones sobre la preclusión

5 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ Por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal e investigar los hechos que lleguen a su conocimiento y tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad. Pero también, en ejercicio de sus funciones, la Fiscalía puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, de no existir mérito para acusar. En asuntos de similares contornos al presente, la Sala ha indicado1 que, del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, se desprende que: (i) la audiencia sólo puede ser convocada por la Fiscalía; y (ii) puede hacerlo en cualquier momento, ante la

inexequibilidad de la expresión «a partir de la formulación de la imputación», en sentencia CC C591 de 2005. También ha indicado que, por su parte, los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud. En primer lugar, en la etapa de indagación e investigación, donde únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma. Un segundo momento se presenta en la etapa de juzgamiento, oportunidad donde la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor2, 1 CSJ AP3940-2014, 16 jul. 2014, rad. n.° 42645 y CSJ AP4270-2019, 25 sept. 2019, rad. 52682. 2 También se podría incluir la situación prevista en el inciso final del artículo294 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 55 de la Ley 1453 de 2011. 6 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 20043. Asimismo, ha precisado que, al encontrarse un asunto penal en etapa preliminar, como el presente, sólo el delegado de la Fiscalía puede postular la preclusión y, consecuencialmente, impugnar la decisión judicial de resultar adversa a los intereses que representa, facultad que no se extiende al indiciado ni a la defensa, «quienes por carecer de la

postulación de la preclusión quedan inhabilitados para alzarse respecto de una decisión contraria a sus intereses.» (CSJ AP, 21 de may 2014, rad. 42570, reiterado en CSJ AP3940-2014, 16 jul. 2014, rad. 42645 y en CSJ AP4270-2019, 25 sept. 2019, rad. 52682). Por esa misma línea de entendimiento, ha sostenido que esta falta de legitimidad para recurrir se hace más evidente cuando la única parte autorizada para elevar la solicitud de preclusión, manifiesta su intención de no promover recursos frente a la decisión que negó su postulación. Sin embargo, cuando la víctima no esté de acuerdo con la decisión de precluir la investigación, puede interponer los recursos de ley, como es el caso.

4. Caso concreto 3 CC C-118 de 2008; CSJ AP3940-2014, 16 jul. 2014, rad. n.° 42645 y CSJ AP42702019, 25 sept. 2019, rad. 52682.

7 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ Encontrándose la actuación en indagación preliminar, el respectivo Fiscal, en cuanto calificó los sucesos como un abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, solicitó su preclusión con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es por atipicidad del hecho investigado, lo cual revela por demás su legitimidad. El Tribunal accedió a dicha postulación, pero bajo la comprensión de que se presentaba la imposibilidad de

continuar con la acción penal – numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004- , por estar prescrita la derivada de la conducta punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, decisión frente a la cual la víctima interpuso los recursos de antes citados. Bajo esas premisas, se tiene que, de acuerdo con los artículos 179B, 179C, 179D y 179E del Código de Procedimiento Penal, para que el recurso de queja sea viable necesaria es la concurrencia de varios presupuestos: (i) que la decisión sea susceptible de impugnación, (ii) que el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, (iii) que al recurrente le asista interés y (iv) que la inconformidad esté sustentada; requisitos todos que se verifican satisfechos en el presente caso. Así mismo, de conformidad con la actual línea jurisprudencial, también es procedente la queja cuando antes que declararse desierta la apelación se niega ésta bajo el argumento de que la sustentación fue indebida o 8 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ deficiente, pues se habilita aquél con el ánimo de salvaguardar el principio de doble instancia y que el superior funcional pueda decidir sobre la idoneidad de la fundamentación (CSJ AP5964-2021, 9 dic. 2021, rad. 60666, reiterado en CSJ AP167-2022, 26 ene. 2022, rad. 60296).

Visto lo anterior, se tiene que la exposición en audiencia del 26 de octubre del presente año por parte de la doctora Celia Piedad Vidal, quien fuera reconocida víctima de los hechos que atribuyera a MARLEM ELIANA DORADO PAZ, si cuestionó la decisión que precluyera la investigación. En efecto, allí indicó que, aunque no estaba en desacuerdo con la prescripción de la investigación por el punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, lo cierto es que el proceso en contra de su denunciada debía seguirse por el delito de prevaricato, tesis para la cual reseñó cierto caudal probatorio relacionado con la conducta desplegada por la funcionaria investigada, señalando la deficiente labor de la fiscalía, la cual en su criterio debía variar la adecuación típica que a la vez condujera a pesquisas de mayor profundidad. De manera que los planteamientos de la impugnante sí cuestionaron la fundamentación de la providencia impugnada en tanto ofreció argumentos suficientes para demostrar que la misma no respondió a los expresados desde el traslado que se le dio en la audiencia de solicitud de preclusión celebrada el 3 de octubre anterior y en esa medida 9 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ adecuados para obtener la revisión del asunto en segunda instancia. Por ende, bajo la comprensión de que el recurso de apelación fue mal denegado so pretexto de una indebida sustentación, se concederá en el efecto suspensivo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia,

IV. RESUELVE Primero: Declarar fundado el recurso de queja interpuesto por Celia Piedad Vidal, en su calidad de víctima.

Segundo: En consecuencia, conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 26 de octubre de 2022, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán precluyó la investigación

seguida a MARLEM ELIANA DORADO PAZ.

Tercero: Comunicar esta decisión al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, y devolver el expediente para que imparta el trámite correspondiente.

Cuarto: Contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y Cúmplase, 10 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101

MARLEM ELIANA DORADO PAZ

11 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101

MARLEM ELIANA DORADO PAZ

12 Queja Rad. 62678 CUI 76364600017720150006101

MARLEM ELIANA DORADO PAZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13