CSJ - AP5656-2021(60364)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP5656 - 2021 Segunda instancia No. 60364 Acta No. 307 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ, ALBERTO OYAGA MACHADO y RAFAEL DE JESÚS URIBE HENRÍQUEZ, y por el primero de los nombrados, contra la decisión del 13 de septiembre de 2021 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó la nulidad de la actuación y accedió al reconocimiento de víctimas en la audiencia de formulación de acusación, dentro del proceso CUI: 11001600005020200628302

Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. que se les adelanta por los delitos de prevaricato por acción y fraude procesal.

II. ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Tienen origen en el litigio familiar por la herencia del excongresista GABRIEL ACOSTA BENDEK y su esposa SOFÍA ACERO DE ACOSTA, en concreto, por el control de la FUNDACIÓN ACOSTA BENDEK, propietaria del Hospital Universitario Metropolitano y de la Universidad Metropolitana de Barranquilla, hechos que ha conocido la Corte en otras oportunidades (Cfr. AP2826-2020, rad. 58184, AP768-2021, rad. 57234, AP1823-2021, rad. 59431, AP2178-2021, rad.

59537, AP3611-2021, rad. 60004, STP13764-2018, rad. 100902, STP15664-2018, rad. 101451, STP2402-2018, rad. 96515, STP185-2019, rad. 101910, STP6231-2019, rad. 102360 y STP7090-2021, rad. 114797). El referido litigio dividió la familia en dos (2) grupos, de un lado, el conformado por la única heredera de la pareja IVONNE ACOSTA ACERO y su esposo CARLOS JALLER RAAD, y de otro, el integrado por ALBERTO ENRIQUE ACOSTA PÉREZ, quien es hermano de IVONNE (por parte de papá), los primos JUAN

JOSÉ ACOSTA OSÍO y LUIS FERNANDO ACOSTA OSÍO y MARÍA

CECILIA ACOSTA MORENO, y los tíos ALFONSO, JACOBO y EDUARDO

ACOSTA BENDEK.

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Se afirma que el 5 de mayo de 2016, ALFONSO, JACOBO y

EDUARDO ACOSTA BENDEK, junto con ALBERTO ENRIQUE ACOSTA

PÉREZ, JUAN JOSÉ ACOSTA OSÍO, LUIS FERNANDO ACOSTA OSÍO, MARÍA CECILIA ACOSTA MORENO y GINA EUGENIA DÍAZ VALBUENA, desconocieron la calidad de Vicepresidenta y representante legal de la FUNDACIÓN ACOSTA BENDEK que ostentaba IVONNE

ACOSTA ACERO y suscribieron el «Acta 001 de Asamblea Extraordinaria», inscrita el 30 de junio siguiente en la Cámara de Comercio de Barranquilla, en la cual reformaron los estatutos y crearon una nueva junta directiva. Esto condujo a la modificación sustancial de los integrantes del Consejo Directivo del Hospital Universitario Metropolitano y de la Universidad Metropolitana de Barranquilla, a la destitución del Director Administrativo y del Rector de estos entes, respectivamente, así como a la designación de nuevos dignatarios. Por estos hechos, miembros de un grupo denunciaron a los del otro, y viceversa, señalando presuntas irregularidades en la administración de los bienes de la FUNDACIÓN ACOSTA BENDEK, las cuales fueron conocidas por funcionarios judiciales del Distrito Judicial de Barranquilla, quienes a la postre también fueron denunciados. El presente asunto se originó por la denuncia que interpuso LUIS FERNANDO ACOSTA OSIO, el 8 de noviembre de 2017, a la que fueron acumuladas otras denuncias. La 3

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Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. investigación culminó con la presentación del escrito de acusación contra GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ (Fiscal 56 del Circuito), ALBERTO OYAGA MACHADO (Juez 1º Penal

Municipal) y RAFAEL DE JESÚS URIBE HENRÍQUEZ (Juez 13

Penal Municipal), del cual se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes, en relación con cada uno de ellos:

2.1.1. GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ En condición de Fiscal 56 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, investigó a ALBERTO ENRIQUE ACOSTA PÉREZ, JUAN JOSÉ ACOSTA OSÍO, LUIS FERNANDO ACOSTA OSÍO, MARÍA CECILIA ACOSTA MORENO, EDUARDO ACOSTA BENDEK y GINA EUGENIA DIAZ BUELVAS, por los presuntos delitos de falsedad en documento privado, obtención de documento público falso, fraude procesal y concierto para delinquir, bajo el radicado 080016001257201701150, por denuncia que interpuso CARLOS JALLER RAAD. En esa actuación el fiscal OROZCO PERTUZ fue recusado por los investigados, debido a que lo denunciaron penal y disciplinariamente por actividades que adelantó en otras actuaciones seguidas por estos mismos hechos y en el radicado 080016001257201701150, en este último por participar en las audiencias de declaratoria de contumacia del 20 de octubre de 2017 y de imputación de cargos del 17 de mayo de 2018. La Dirección de Fiscalías Seccional de Atlántico, con invocación de la causal 11 del artículo 56 del Código de 4

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Procedimiento Penal, decidió «declarar fundada la recusación y (…) ordena separarlo del conocimiento del rad. 080016001257201701150 y pasarlo a otro fiscal conforme a

la (…) resolución 0048 del 6 de febrero de 2019, firmada por el Director Seccional RODRIGO ALBERTO RESTREPO REYES y notificada el 11 de febrero de 2019, [y] conforme a lo decidido en el Comité Técnico Jurídico el 4 de abril de 2019».1 Pese a esta decisión, el 22 de febrero de 2019, el funcionario, en la audiencia de medida de aseguramiento dentro del radicado No. 080016001257201701150, seguida ante el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, manifestó que no estaba separado del caso, apartándose así del «principio de Unidad de Gestión y Jerarquía en la Fiscalía General de la Nación»2. Ese día, el fiscal OROZCO PERTUZ sustentó la solicitud de medida de aseguramiento, a la que posteriormente, el 27 de agosto de 2019, accedió el Juez 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, oportunidad en la que, además, fueron impartidas las respectivas órdenes de captura, así como comunicaciones a la Policía Nacional para su cumplimiento. El mismo 22 de febrero de 2019, dicho funcionario, «ya separado del conocimiento y habiéndosele ordenado la entrega de la carpeta a la Fiscalía que seguía en turno, para este caso, la Fiscalía 58 Seccional»3, radicó escrito de 1 Escrito de acusación, fl. 6. 2 Ibidem, fl. 9. 3 Ibidem, fl. 6.

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Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. acusación contra ALBERTO ENRIQUE ACOSTA PÉREZ y JUAN JOSÉ ACOSTA OSÍO, por los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo, falsedad en documento privado, obtención de documento público falso y concierto para delinquir, utilizando los radicados No. 080016001257201701150 (del proceso que fue separado) y No. 080016000000201800231, este último4, surgió del radicado inicial «por ruptura procesal, el 8 de junio de 2018». Además, el fiscal OROZCO PERTUZ intervino en la audiencia de restablecimiento del derecho ante el Juez 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, que culminó con la orden impartida en sesiones del 13 y 14 de septiembre de 2018 de suspensión del «Acta 001 de Asamblea Extraordinaria» de la FUNDACIÓN ACOSTA BENDEK, y con miras a exigir su cumplimiento, se emitieron oficios dirigidos a distintas entidades (6 en total). Para la fiscalía, el funcionario OROZCO PERTUZ incurrió en dos (2) conductas de prevaricato por acción, como autor, al pretender mantener la competencia del proceso No. 080016001257201701150 y por haber radicado escrito de acusación en dicha actuación. Adicionalmente, dos (2) conductas de prevaricato por acción, como coautor, por la decisión del 27 de agosto de

2019 del Juez 1º Penal Municipal con Función de Control de 4 Adicionalmente, se indica en el escrito de acusación que dicho radicado fue anulado «por el fallo de tutela del Tribunal de Barranquilla - Magistrado DEMOSTENES CAMARGO DE AVILA, (…) quedando solo el 080016001257201701150…». Escrito de acusación, fl. 7. 6

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Garantías de Barranquilla, que accedió a la solicitud de medida de aseguramiento, y por la decisión adoptada en sesiones del 13 y 14 de septiembre de 2018 del Juez 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, que ordenó suspender el «Acta 001 de Asamblea Extraordinaria» de la FUNDACIÓN ACOSTA BENDEK. También le atribuyó, como coautor, siete (7) conductas de fraude procesal, una (1) por la emisión de órdenes de captura y las comunicaciones a la Policía Nacional, y las restantes seis (6) por los oficios remitidos a entidades públicas para cumplir la orden de suspensión del Acta 001. 2.1.2. ALBERTO OYAGA MACHADO En condición de Juez 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, presidió las audiencias de imputación de cargos y de medida de aseguramiento dentro del radicado No. 080016001257201701150, en las que actuó como fiscal el doctor OROZCO PERTUZ.

El 20 de octubre de 2017 y 17 de mayo de 2018, el juez accedió a la declaración de contumacia de algunos de los indiciados. En la última fecha, cursó la imputación de cargos contra ALBERTO ENRIQUE ACOSTA PÉREZ y JUAN JOSÉ ACOSTA OSÍO, por los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo y heterogéneo con falsedad en documento privado, obtención de documento público falso y concierto para delinquir. 7

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El 22 de febrero de 2019, el fiscal OROZCO PERTUZ sustentó la solicitud de medida de aseguramiento, diligencia que continuó el 27 de agosto de 2019, en la que el juez OYAGA MACHADO, acogiendo sus argumentos, ordenó la detención domiciliaria de los imputados. Para tal efecto, libró las órdenes de captura No. 073 y 074 y las comunicó la Policía Nacional, autoridad que las anotó «en el sistema de antecedentes de la Policía Nacional SIOPER 2.0 regulado por el Decreto 233 del 1° de febrero de 2012 art. 2 numeral 1° y [en] el “manual de Administración de Información Criminal”»5. La anterior decisión la profirió pese a que, desde el 11 de junio de 2019, el Director Seccional de Fiscalías le informó al juez OYAGA MACHADO sobre el relevo del fiscal que sustentó la solicitud, así como los datos de la nueva funcionaria a

quien, desde el 6 de febrero de ese año, había sido asignada al proceso. En esa misma comunicación, le indicó que, «…con fundamento en el ejercicio de principio de unidad de gestión y de jerarquía consagrados en la Constitución Nacional y por disposición de la Dirección Seccional de Fiscalías de ésta Seccional, se realizó entre las fechas 14 de marzo y 4 de abril de 2019, comité técnico jurídico según lo dispuesto en la resolución 1053 del 2017 del despacho del Fiscal General de la Nación y acorde con la sentencia C232 de 2016, comité en el que se determinó o concluyó como actuación obligatoria futura de la fiscalía, que respecto de dicho proceso de referencia 080016001257201701150 y de todos aquellos que por ruptura de unidad procesal o por cualquier motivo se hayan desprendido de éste, al haberse establecido atipicidad objetiva de las conductas denunciadas e investigadas se ordenará el Archivo para las actuaciones que se encontraran en etapa de indagación, y se solicitara preclusión para los indiciados respecto de los cuales que se haya presentado acusación.»6 [Subrayas fuera del texto]. 5 Escrito de acusación, fl. 13. 6 Ibidem, fl. 18. 8

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Adicionalmente, el 30 de mayo y 18 de junio de 2019, la nueva fiscal del caso le remitió oficios al juez OYAGA MACHADO solicitando el retiro o desistimiento de la solicitud de medida

de aseguramiento y, a la par, el 4 de junio de ese mismo año, solicitó audiencia de preclusión por atipicidad de los hechos que involucraban a ALBERTO ENRIQUE ACOSTA PÉREZ y JUAN

JOSÉ ACOSTA OSÍO.

Para la fiscalía, el funcionario OYAGA MACHADO incurrió en una (1) conducta de prevaricato por acción, como coautor, al proferir la medida de aseguramiento de los imputados. Y una (1) conducta de fraude procesal, como coautor, por la emisión de órdenes de captura y las comunicaciones a la Policía Nacional.

2.1.3. RAFAEL DE JESÚS URIBE HENRÍQUEZ.

En condición de Juez 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, instaló, el 2 de octubre de 2017, la audiencia de restablecimiento del derecho solicitada por los apoderados de CARLOS JALLER RAAD, «Javier Cuartas y otros»7, con fundamento en que el fiscal OROZCO PERTUZ venía adelantando esa investigación en el radicado No. 080016001257201701150, contra ALBERTO

ENRIQUE ACOSTA PÉREZ, JUAN JOSÉ ACOSTA OSÍO, LUIS FERNANDO

ACOSTA OSÍO, MARÍA CECILIA ACOSTA MORENO, EDUARDO ACOSTA BENDEK y GINA EUGENIA DIAZ BUELVAS. 7 Escrito de acusación, fl. 24.

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Luego de varias sesiones y aplazamientos, en audiencias del 13 y 14 de septiembre de 2018, el juez URIBE HENRÍQUEZ ordenó «suspender de manera inmediata y de forma provisional» los efectos del «Acta 001 de Asamblea Extraordinaria» de la FUNDACIÓN ACOSTA BENDEK, del 5 de mayo de 2016, así como las demás actas y acuerdos expedidos posteriormente, como el cambio de dignatarios en el Hospital Universitario Metropolitano y en la Universidad Metropolitana de Barranquilla. Para su cumplimiento, impartió distintas órdenes a la Cámara de Comercio de Barranquilla, la Policía Nacional, al Ministerio de Educación Nacional, la Gobernación del Atlántico y la Oficina de Inspecciones y Comisarías de Barranquilla (6 en total). La anterior decisión la profirió pese a que «no era de su competencia»8, por tratarse de asuntos que correspondían a otras jurisdicciones (ya sea civil, laboral o de lo contencioso administrativo). Además, porque desde el 30 de agosto de 2016 había sido promovida una demanda que correspondió al Juzgado 16 Civil del Circuito, donde se solicitaba dejar sin efecto el acta 112 del 1º de julio de 2016 del Consejo Directivo de la Universidad Metropolitana y el reintegro como rector de CARLOS JALLER RAAD, proceso en el que, el 7 de mayo de 2018, fue proferida sentencia de primera instancia. Para la fiscalía, el funcionario URIBE HENRÍQUEZ incurrió una (1) conducta de prevaricato por acción, como coautor, por la orden de suspender de manera inmediata y provisional

8 Escrito de acusación, fl. 40. 10

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Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. los efectos del «Acta 001 de Asamblea Extraordinaria» de la FUNDACIÓN ACOSTA BENDEK. Y en seis (6) conductas de fraude procesal, como coautor, los oficios remitidos a entidades públicas para cumplir la orden de suspensión de la referida Acta 001. 2.2. Procesales 2.2.1. Los días 16, 17 y 21 de diciembre de 2020, y 20 de enero de 2021, ante el Juez Promiscuo Municipal de Galapa - Atlántico, se llevaron a cabo las audiencias de legalización del procedimiento de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ, ALBERTO OYAGA MACHADO y RAFAEL DE JESÚS URIBE HENRÍQUEZ, por los delitos de prevaricato por acción y fraude procesal. Les fue impuesta medida de aseguramiento de detención domiciliaria y prohibición de acudir a los despachos judiciales donde laboran, de manera presencial o virtual. 2.2.2. El 26 de marzo de 2021, el Fiscal 90 delegado ante el Tribunal radicó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, con la siguiente imputación jurídica para cada procesado: (i) GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ, once (11) conductas

en concurso, así: dos (2) como autor y dos (2) como coautor de prevaricato por acción, y siete (7) como coautor de fraude procesal. 11

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(ii) ALBERTO OYAGA MACHADO, dos (2) conductas en concurso, así: como coautor de prevaricato por acción, y como coautor de fraude procesal, y, (iii) RAFAEL DE JESÚS URIBE HENRÍQUEZ, siete (7) conductas en concurso, así: una (1) como coautor de prevaricato por acción, y seis (6) como coautor de fraude procesal. 2.2.3. El 4 de mayo de 2021, el Tribunal instaló la audiencia de formulación de acusación y corrió el traslado del artículo 399 de la Ley 906 de 2004, oportunidad en la que los defensores solicitaron la declaratoria de nulidad del proceso, alegando que el juez que tramitó las audiencias preliminares: (i) carecía de competencia por el factor territorial, (ii) debió declararse impedido porque conoció otros trámites relacionados con los hechos de este proceso (motivo por el cual, inclusive, fue recusado) y, (iii) omitió tramitar una solicitud de impugnación de competencia que se interpuso en dicha oportunidad procesal. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que conocía del caso, se abstuvo de resolver sobre las solicitudes de nulidad, por considerar que la competencia para conocer del juzgamiento radicaba en el Tribunal

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Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Las partes e intervinientes manifestaron oposición, por lo que el proceso fue remitido a la Corte Suprema de Justicia para definir la controversia. 2.2.4. El 2 de junio de 2021, la Sala de Casación Penal, en decisión AP2178-2021, rad. 59537, declaró que la competencia para conocer del proceso por el factor territorial radicaba en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a donde ordenó remitir la actuación. 2.2.5. El 29 de junio de 2021, la Sala Penal Dual de dicho Tribunal instaló la audiencia de formulación de acusación, ocasión en la que el magistrado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA manifestó su impedimento para conocer del proceso. Paralelamente, uno de los apoderados de la bancada de la defensa lo recusó, al igual que al otro integrante de la Sala, magistrado DEMÓSTENES CAMARGO DE ÁVILA, quien hizo expresa manifestación en el sentido de no aceptarla. El día siguiente, el defensor remitió escrito desistiendo de dicha recusación. 2.2.6. El 18 de agosto de 2021, el tribunal aceptó el desistimiento de la recusación y declaró fundado el impedimento del magistrado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, razón por la que dispuso remitir el proceso al magistrado ponente DEMÓSTENES CAMARGO DE ÁVILA, para que integrara la

Sala con los restantes magistrados de la Corporación. 13

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Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. 2.2.7. El 13 de septiembre de 2021, la Sala continuó la audiencia, oportunidad en la cual los apoderados de la defensa solicitaron el cambio de radicación del proceso para que su conocimiento fuera asignado a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por tanto, pidieron su envío a la Corte para que se pronunciara sobre el particular. El tribunal prosiguió el curso de la audiencia para pronunciarse sobre las peticiones pendientes. Negó la solicitud de nulidad que había sido presentada el 26 de marzo de 2021 en el traslado del artículo 399 de la Ley 906 de 2004 y se pronunció sobre la calidad de víctimas de algunos intervinientes, reconociendo su representación legal. La bancada de la defensa y el imputado GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ, interpusieron y sustentaron el recurso de apelación. 2.2.8. El tribunal concedió los recursos y ordenó remitir el proceso a la Corte para su definición, al igual que para resolver la solicitud de cambio de radicación.

III. LA DECISIÓN APELADA El tribunal inició afirmando la competencia para resolver sobre la solicitud de nulidad y el reconocimiento de víctimas, argumentando que la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión AP2178-2021, rad. 59537, asignó el conocimiento del asunto a ese Distrito Judicial.

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Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. 3.1. En cuanto a la solicitud de nulidad por la presunta falta de competencia del juez que tramitó las audiencias preliminares, consideró que debía negarse, porque, 3.1.1 La competencia de los jueces de control de garantías es de carácter nacional. Y aunque es cierto que la fiscalía no está facultada para escoger el lugar a su arbitrio, en cuanto debe atender el factor territorial, tal circunstancia puede excepcionarse cuando media justificación. El delegado de la fiscalía explicó ante el Juez Promiscuo Municipal de Galapa - Atlántico que había radicado allí la solicitud de audiencias preliminares por su cercanía con el lugar de domicilio de los investigados y porque, en un inicio lo hizo ante el juzgado del municipio de Puerto ColombiaAtlántico, pero dicha autoridad se negó a adelantar el trámite, debido a que expidió en su momento las órdenes de captura en este proceso. En consecuencia, el referido juez sí tenía competencia para conocer de la actuación, no siendo cierto, como lo exponen los solicitantes, que hubiese sido «escogido a dedo por la fiscalía». 3.1.2. El Juez Promiscuo Municipal de GalapaAtlántico no estaba obligado a manifestar impedimento, pues las actividades de investigación que conoció para nada afectaban su imparcialidad para adelantar las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. De hecho, la recusación 15

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Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. interpuesta en su contra fue despachada negativamente. Además, no estaba impedido, porque la revocatoria de la medida de aseguramiento se estudia con base en «elementos materiales probatorios nuevos», sin necesidad de analizar las pruebas iniciales. 3.1.3. La impugnación de la competencia del juez se fundamentó en que en el Distrito Judicial de Barranquilla no existía garantía de imparcialidad y que por tanto el asunto debía remitirse al Distrito Judicial de Bogotá, como se había dispuesto en otros radicados seguidos por estos mismos hechos, es decir, con argumentos propios de un cambio de radicación. Por ende, el funcionario procedió acertadamente a rechazarla de plano, por improcedente, además, porque el cambio de radicación «solo opera en el proceso en el cual se decreta», no en relación con otras actuaciones. 3.2. En cuanto a la solicitud de reconocimiento de la representación legal de las víctimas, consideró que resultaba procedente en relación con el apoderado de la Rama Judicial y de los señores LUIS FERNANDO ACOSTA OSÍO, ALBERTO ENRIQUE ACOSTA PÉREZ y JUAN JOSÉ ACOSTA OSÍO, en los términos del artículo 340 de la Ley 906 de 2004, porque habían acreditado sumariamente la existencia de daño como consecuencia de las conductas objeto de juzgamiento en este asunto.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Los apoderados de la defensa manifestaron que el

recurso no estaba dirigido a cuestionar la decisión del 16

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Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. tribunal de negar la nulidad solicitada en el traslado del artículo 399 de la Ley 906 de 2004 y el reconocimiento de víctimas en este proceso, sino la decisión de pronunciarse sobre estos temas, pese a que, previamente, le había sido presentada la solicitud de cambio de radicación del proceso. Consideran que si bien los artículos 46 y siguientes de la Ley 906 de 2004 no precisan que la actuación deba suspenderse una vez se solicita el cambio de radicación, lo cierto es que en el proceso se está cuestionando la imparcialidad de la autoridad judicial ante la cual se tramita, por lo que, de proseguirse con su trámite, lo estaría adelantando un juez que carece de imparcialidad (en caso de prosperar el cambio de radicación). Adicionalmente, sostienen que la primera instancia adoptó las decisiones en conjunto, incluyendo la de remitir el proceso ante el superior para definir el cambio de radicación, pero sin manifestar «su opinión» sobre este último tema, es decir, sin darle primero «curso al cambio de radicación», como correspondía, y así impartir celeridad al proceso. Solicitan, por tanto, que se declare la nulidad de las decisiones que profirió el tribunal, con el fin de garantizar el trámite del cambio de radicación. 4.2. El procesado GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ, en ejercicio de su defensa material, manifestó que coadyuvaba

el alegato de su abogado, porque primero debió tramitarse el 17

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Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. cambio de radicación y luego sí abordar el pronunciamiento sobre las solicitudes de nulidad y de reconocimiento de víctimas. Pero como no se hizo de esa manera, debe anularse la actuación. Precisó que no hay garantía de imparcialidad en la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, como se corrobora de las órdenes de cambio de radicación impartidas por la Corte Suprema de Justicia en otras actuaciones adelantadas por los mismos hechos, así como de las acciones de tutela con origen en decisiones adoptadas en esos radicados9. Además, que no es cierto que dicha Sala la integren nuevos magistrados, puesto que solo fue cambiado uno de ellos. Manifestó que, en el hipotético caso de no accederse a la mencionada solicitud de nulidad, debía revocarse la decisión de primera instancia de negar la declaratoria de nulidad del proceso por falta de competencia del juez ante quien se tramitaron las audiencias preliminares, solicitada en el traslado del artículo 399 de la Ley 906 de 2004, y revocarse el reconocimiento de víctimas. Indicó que la referida nulidad se configuró por falta de competencia del juez de Galapa - Atlántico, pues correspondía a los juzgados de Barranquilla, además, que estaba impedido para conocer de la actuación por haber decidido la solicitud de revocatoria de la medida de 9 Aludió en concreto a las decisiones CSJ AP3611-2021, rad. 60004 y STP6231-2019,

rad. 102360. 18

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Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. aseguramiento en una de las actuaciones seguidas contra integrantes de la familia ACOSTA BENDEK. Aclaró que la competencia de dicho juez fue impugnada sin solicitar cambio de radicación, no obstante, dicho requerimiento fue resuelto con argumentos que generaron una «mezcolanza» entre los dos trámites. Además, que el funcionario también fue recusado, trámite que no prosperó, pese a que tenía interés en el proceso debido a la relación entre la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, en uno de los procesos de los no aforados, con la solicitud de imposición de la medida en esta actuación. Finalmente, sobre el reconocimiento de víctimas, refirió que se habían expuesto una serie de falsedades sobre presuntas afectaciones por decisiones adoptadas en procesos por estos mismos hechos, pero que la supuesta afectación nunca se materializó porque las órdenes judiciales no se alcanzaron a cumplir o fueron revocadas por la Corte Suprema de Justicia.

V. NO RECURRENTES 5.1. El delegado de la fiscalía manifestó que la solicitud de cambio de radicación no necesariamente conducía a la suspensión del proceso, como se deduce de los artículos 46 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Adicionalmente, que dicho trámite tiene características distintas a la asignación de competencia, que en este caso le correspondió a la Sala

Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de

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Barranquilla, por orden de la Corte Suprema de Justicia (Cfr. AP2178-2021, rad. 59537). Precisó que la supuesta falta de imparcialidad en el Distrito Judicial de Barranquilla para adelantar los asuntos que se siguen por estos hechos, no puede sustentarse en el único ofrecimiento de dinero que «se tiene noticia», el cual fue rechazado por el juez Promiscuo Municipal de Usiacurí - Atlántico, hechos por los que la Corte condenó al exsenador

EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA.

Adicionalmente, que el proceso ha contado con la actividad judicial de al menos seis (6) jueces en función de control de garantías y se han tramitado al menos seis (6) acciones de habeas corpus, sin que pueda asegurarse que la totalidad de funcionarios judiciales que han intervenido en estos procesos carecen de imparcialidad. Concluyó que la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla fue reconformada, debido a que uno de sus magistrados falleció y a otro le aceptaron impedimento, circunstancia que también descarta la alegada falta de imparcialidad para conocer del proceso. 5.2. La delegada del ministerio público señaló que estaba de acuerdo con la decisión de reconocimiento de víctimas en este proceso y se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad y de cambio de radicación. 20

CUI: 11001600005020200628302

Segunda instancia No. 60364 GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ y otros. 5.3. El representante de las víctimas solicitó declarar desiertos los recursos porque su contenido estuvo dirigido a que se declarara la nulidad del proceso (al considerar que se había suspendido como consecuencia de la solicitud de cambio de radicación) y no a controvertir la decisión de la Sala de negar la nulidad solicitada en el traslado del escrito de acusación y el reconocimiento de víctimas. Expuso que, ante la solicitud de cambio de radicación, la consecuencia no es la suspensión del proceso, según se deduce del artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, así como del artículo 62 de la misma norma, donde se precisan los casos en que sí procede dicha suspensión, esto es, cuando se tramitan impedimentos o recusaciones. Precisó que el tribunal profirió en una sola decisión la negativa de la nulidad, el reconocimiento de víctimas y la remisión del proceso para que se definiera el cambio de radicación, lo cual es acertado, pues el ordenamiento procesal penal exige que se actúe de manera