CSJ - AP5674-2024(62587)

CUI 54001600113120110372901 Nelson Lagos Carrero Casación 62587 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP5674-2024 Radicación 62.587 Aprobado acta número 228 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de NELSON LAGOS CARRERO, contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la decisión del Juzgado Sexto Penal del Circuito deCUI 54001600113120110372901 Nelson Lagos Carrero Casación 62587 2 esta capital, mediante la cual fue declarado autor responsable del punible de omisión de agente retenedor.

ANTECEDENTES

Fácticos

1. En su doble condición de persona natural y de representante legal de GRUPO LAGOS S.A.S., NELSON LAGOS CARRERO omitió pagar a la DIAN las sumas retenidas por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, en los siguientes periodos: 2008, el 6 (ventas); 2009 el 3, 5 y 6

(ventas); 2010 el 3,4,7,8,9 y10 (retención), así como el 3 y 4 (ventas), por valores totales de $37.488.000 y $5.230.000.

2. Tales hechos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación por funcionarios de la DIAN.

Procesales

3. El 30 de marzo de 2016, ante el Juzgado 9 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación en contra de NELSON LAGOS CARRERO como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador (art. 4021 del C.P.), sin que el procesado aceptara los cargos.

4. El 23 de junio de 2016, la Fiscalía radicó escrito de

1 Ley 890 de 2004.CUI 54001600113120110372901 Nelson Lagos Carrero Casación 62587 3 acusación, cuya formulación2 en audiencia, por el mismo comportamiento, tuvo lugar el 3 de abril de 2017.

5. El 21 de marzo de 2018 se celebró la audiencia preparatoria.

6. Agotado el juicio oral, el 26 de octubre de 2020 el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta condenó a NELSON LAGOS CARRERO como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador a la pena de 48 meses de prisión; multa de $85.436.000; accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y le concedió la prisión domiciliaria.

7. El fundamento de la condena gravitó en que probatoriamente se había acreditado que el procesado omitió consignar dentro del período establecido por la ley, las sumas de dinero recibidas en su establecimiento de comercio por

la prisión domiciliaria.

7. El fundamento de la condena gravitó en que probatoriamente se había acreditado que el procesado omitió consignar dentro del período establecido por la ley, las sumas de dinero recibidas en su establecimiento de comercio por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, ello a sabiendas de que esos emolumentos eran públicos y debía trasladarlos a la DIAN en los plazos legales.

Ese comportamiento fue voluntario, pues LAGOS CARRERO así procedió, a pesar de haber recibido un requerimiento sobre las consecuencias legales del no pago.

8. El 25 de febrero de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, al desatar la alzada propuesta por la

2 Cuaderno primera instancia, fl 33/168 y siguientes. Se realizó adición al escrito, para precisar fechas, periodos y valores.CUI 54001600113120110372901 Nelson Lagos Carrero Casación 62587 4 defensa (afectación del debido proceso; violación al principio de congruencia; prescripción de la acción), resolvió: “DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado, a partir inclusive, de la audiencia de formulación de acusación del 03 de abril de 2017, únicamente en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico endilgado a NELSON LAGOS CARRERO, relacionado con las obligaciones tributarias por los períodos 3 y 4 del año

que ver con el aspecto fáctico endilgado a NELSON LAGOS CARRERO, relacionado con las obligaciones tributarias por los períodos 3 y 4 del año 2010 –concepto de ventas–, y 3, 4, 5, 7, 8, y 9 del año 2010 –por retención–, para un total de $5.230.000. En consecuencia, y atendiendo lo preceptuado en el numeral 2º del art. 53 ídem, se romperá la unidad procesal, con el fin de que la Fiscalía General de la Nación, dentro de su órbita de competencia, reponga la irregularidad en dicho aspecto. SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de origen y fecha señaladas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO: MODIFICAR el numeral segundo, en el sentido de que la pena principal de multa corresponde a $74.976.000, conforme a lo señalado en las consideraciones. En lo demás, quedará incólume el fallo apelado”.

9. En contra del fallo de segundo grado, el defensor de NELSON LAGOS CARRERO interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

10. La libelista formuló dos cargos uno por nulidad y otro, sin especificar la causal, por violación al principio de

congruencia, según los siguientes planteamientos:

11. Acusó a la sentencia de ser violatoria de derechos y garantías fundamentales, por cuanto la sentencia del Tribunal se habría dictado encontrándose prescrita la acción penal.CUI 54001600113120110372901

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12. Lo anterior, en su criterio, por cuanto la notificación “en debida forma del fallo en segunda instancia sucedió el 01 de agosto del 2022 habiéndose superado ya el termino prescriptivo de la acción penal que según calificación Jurica (sic) del ad quem el 30 de Marzo del 2022 se ocasionaría dicho evento; por consiguiente el Estado a partir de la fecha de prescripción de la acción PENAL ya había perdido la facultad para Juzgar y sancionar la conducta punible imponiéndose el reconocimiento objetivo del fenómeno de la PRECLUSIÓN por

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PENAL”.

13. Reconoció que la formulación de imputación tuvo lugar el 30 de marzo de 2016 y que el 25 de febrero de 2022, el Tribunal resolvió confirmar la sentencia apelada, en los términos reseñados previamente.

14. Insistió en que ese proveído fue indebidamente notificado, tal y como lo encontró acreditado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de

tutela3, por lo que debía decretarse la nulidad de la presente actuación.

15. Dado que la orden del juez de tutela sólo se cumplió hasta el 1 de agosto de 2022, en su criterio, el proceso siguió su trámite y se configuró la prescripción de la acción penal.

16. Sin referente normativo, aludió a la existencia de un vicio de coherencia entre la imputación y el fallo.

3 STP9499-2022, Tutela de 1ª instancia No. 124282, 7 de junio de 2022, M.P. Fabio Ospitia Garzón.CUI 54001600113120110372901 Nelson Lagos Carrero Casación 62587 6

17. En su entender, la Fiscalía tramitó en una sola actuación las denuncias de la DIAN, sin diferenciar que el

delito atribuido a NELSON LAGOS CARRERA lo era como persona natural y representante legal de una sociedad.

18. Afirmó que, en la diligencia de imputación, no le fueron atribuidos a su representado los hechos “como persona jurídica”, lo cual sí hizo el ente investigador en la adición a la acusación, situación que afecta los derechos de LAGOS CARRERO, máxime si se tiene en cuenta que la declaratoria parcial de nulidad “únicamente con lo que tiene que ver con el aspecto fáctico endilgado a NELSON LAGOS CARRERO, relacionado con las obligaciones tributarias de retención en la fuente e IVA en lo que tuvo que ver los hechos no imputados por la persona jurídica en valor de $ 5.230.000”.

19. Con fundamento en lo anterior, solicitó declarar la

relacionado con las obligaciones tributarias de retención en la fuente e IVA en lo que tuvo que ver los hechos no imputados por la persona jurídica en valor de $ 5.230.000”.

19. Con fundamento en lo anterior, solicitó declarar la prescripción de la acción penal, al tiempo que “anular la condena impuesta por el delito por la cual (sic) fue procesado”

LAGOS CARRERO.

CONSIDERACIONES

20. El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, que obedece a unas específicas exigencias de argumentación lógica y buscaCUI 54001600113120110372901

Nelson Lagos Carrero Casación 62587 7 materializar precisas finalidades4 constitucionales y legales.

21. La demanda no es un alegato más de instancia, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado. Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas.

22. No será admitido el libelo en aquellos eventos en los

que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

23. Sin embargo, la Corte podrá superar los defectos del escrito y decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.

24. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto de manera evidente se aparta de la realidad procesal; carece de coherencia; y desconoce el real alcance de las decisiones adoptadas con ocasión del trámite de la notificación de la sentencia de segunda instancia.

4 Ley 906 de 2004, artículo 180.CUI 54001600113120110372901 Nelson Lagos Carrero Casación 62587 8 Nulidad de la actuación

25. La alegación de invalidez de la actuación debe observar el cumplimiento o demostración, en concreto, de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, en el claro entendido que no toda situación anómala acarrea la consecuencia procesal pretendida por el censor.

26. Una postulación de esa naturaleza debe necesariamente observar lo efectivamente ocurrido en la actuación.

27. Tratándose de los planteamientos de la demandante, la Sala observa que ninguno de los antedichos requisitos fue observado.

necesariamente observar lo efectivamente ocurrido en la actuación.

27. Tratándose de los planteamientos de la demandante, la Sala observa que ninguno de los antedichos requisitos fue observado.

28. Sin claridad, ni coherencia, en el libelo se sostiene que la acción penal prescribió porque la decisión se notificó el 1 de agosto de 2002, empero se reconoce que la sentencia de segunda instancia fue efectivamente aprobada por la Sala de Decisión el 25 de febrero de 2022, según acta de sesión de la misma fecha5.

29. Esa realidad no se discute en las acciones de tutela presentadas, ni en la demanda.

30. Además, la revisión del expediente da cuenta que

5 Cuaderno principal segunda instancia, 3/123.CUI 54001600113120110372901 Nelson Lagos Carrero Casación 62587 9 esa es la realidad procesal.

31. Cuestión bastante disímil es la postulación según la cual, el término de prescripción de la acción penal debe contarse desde la imputación de cargos, hasta la notificación personal del fallo de segundo grado.

32. La casacionista no ofreció el respaldo normativo, ni jurisprudencial de ese específico planteamiento.

33. Por el contrario, se abstuvo de confrontar tanto el contenido del artículo 189 de la Ley 906 de 2004 (suspensión de la prescripción), como el criterio pacífico y reiterado de esta

Corporación (CSJ SP, 14 ago. 2012, rad. 38467; AP, 27 feb. 2013, rad. 38798; CSJ AP1519-2015, rad. 45407; CSJ SP16334-2016, rad. 48477 y CSJ AP727-2019, rad. 54282; AP3265-2021, rad. 59060; SP2230-2022, rad. 57.221) según el cual las sentencias de segunda instancia no se entienden proferidas el día en que se les da lectura o son notificadas, sino en la fecha en la que son adoptadas por el respectivo cuerpo colegiado.

34. Así las cosas, la realidad procesal suficientemente acreditada descarta la necesidad de un fallo de fondo en sede extraordinaria, toda vez que: i) La formulación de la imputación se verificó el 30 de marzo de 2016, por el delito de omisión de agente retenedor, previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, con pena6 de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses – 9 años.

6 Con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004 y la Ley 1111 de 2006.CUI 54001600113120110372901 Nelson Lagos Carrero Casación 62587 10 ii) Tal y como con acierto lo señaló el ad quem, con fundamento en jurisprudencia de la Sala7 “en este tipo de asuntos, no se puede perder de vista, que el agente retenedor tiene funciones transitorias de servidor público, por lo que, en aras de contabilizar la prescripción de la acción penal, se le

asuntos, no se puede perder de vista, que el agente retenedor tiene funciones transitorias de servidor público, por lo que, en aras de contabilizar la prescripción de la acción penal, se le aplica el incremento dispuesto en la mencionada normatividad”. iii) El fallo de segunda instancia fue adoptado el 25 de febrero de 2022, esto es antes de que trascurrieran 72 meses8 desde la formulación de la imputación.

35. Por último, vale la pena destacar que la censora no evidenció por qué la decisión adoptada por una Sala de Tutelas de esta Corporación acarreaba la nulidad del proceso penal.

36. Nótese que el juez constitucional, al ordenar rehacer el trámite de la notificación, nada dijo sobre la fecha de aprobación del fallo, ni en materia de la prescripción, cuya contabilización cesó, para suspenderse por 5 años, el 25 de febrero de 2022.

37. La demanda no acreditó que lo ocurrido con el enteramiento del fallo, la interposición de recursos y la orden de tutela constituían un vicio trascendente en sede de casación.

38. Tal y como lo destacó expresamente la segunda instancia y corrobora la Corte al verificar el contenido de la

7 Aludió expresamente a AP2522-2020 del 30 de septiembre de 2020, rad. 56996. 8 La mitad del término (108) incrementado en 1/3 parte.CUI 54001600113120110372901

Nelson Lagos Carrero Casación 62587 11 diligencia, en la audiencia de formulación de imputación de 30 de marzo de 2016, la Fiscal delegada manifestó lo siguiente: “Los hechos por los cuales se formulan cargos es la denuncia presentada por la señora Corina Marcela Molina Gamboa el día 19 de enero del año 2011, en el que informa que el señor NELSON LAGOS CARRERO tenía la obligación de consignar dentro del término legal fijado por el Gobierno Nacional para ello, los valores correspondientes a la declaración de impuestos sobre las ventas, según declaraciones privadas presentadas por el contribuyente, las cuales hacen referencia a ventas de los períodos 5, 6 del año 2008; 3,5, 6 del año 2009, y 3,4,6,7,8,9 y 10 del año 2010, toda ellas por un valor de treinta y nueve millones ciento treinta y nueve mil pesos. Al no haber hecho el pago de acuerdo con los términos legales esta situación se encuentra descrita en el artículo 402 del Código Penal”

39. Previa solicitud de la defensora del procesado, el órgano acusador procedió a aclarar que: “(…) El año 2010 son los períodos 6, 3, 4, 7, 8, 9 y 10; en el período 6 tiene un valor de $930.000; en el período 3 un valor de $1.111.000, período 4 un valor de $384.000; período 7 de $816.000; período 8 de

$756.000; período 9 de $1.619.000;y período 10 de $774.000; así mismo manifesté el periodo del año 2009, hay tres períodos el 3, 5 y 6, el periodo 3 de $7.558.000, del 5 de $2.255.000 y del período 6 de $13.621.000; con relación al año 2008, el período 5 de $1.631.000 y del periodo 7 de $7.664.000, todo esto por un valor de 39.119.000 más los intereses que hayan corrido desde esa fecha”.

40. La aclaración efectuada en la acusación consistió en diferencias sobre cuáles de las conductas imputadas habían sido cometidas como persona natural (ventas 2008 - 5 y 6; 2009 - 3, 5 y 6; 2010 – 6; rete fuente 2010 – 3, 4, 7, 8, 9 y 10; total 39.119.000) y cuáles como representante legal de Lagos Grupo SAS (ventas 2010 - 3,4; rete fuente 2010 – 3,4,5,7,8 y 9, total 5.230.000).CUI 54001600113120110372901

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41. NELSON LAGOS CARRERO fue condenado, en primera instancia, por haber omitido “pagar a la DIAN las sumas retenidas por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, correspondientes a los años periodos 6 del año 2008 (ventas), 3,5,6

primera instancia, por haber omitido “pagar a la DIAN las sumas retenidas por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, correspondientes a los años periodos 6 del año 2008 (ventas), 3,5,6 del año 2009 (ventas), 3,4,7,8,9,10 de 2010 (retención) y 3 y 4 de 2010 (ventas), por un valor de $37.488.000,oo, en la primera condición, y, los periodos 3 y 4 de 2010 (ventas) y 3,4,5,7,8,9 de 2010 (retención), en la segunda por valor de $5.230.000,oo.”

42. Lo anterior coincide con la conclusión del Tribunal, no refutada en la demanda, según la cual “el mencionado componente fáctico que delimitó la Fiscalía en la acusación, fue el mismo que señaló en la imputación, por los valores y períodos allí referenciados”.

43. A lo anterior adiciónese que la segunda instancia declaró la nulidad “únicamente en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico endilgado a NELSON LAGOS CARRERO, relacionado con las obligaciones tributarias por los períodos 3 y 4 del año 2010 –concepto de ventas–, y 3, 4, 5, 7, 8, y 9 del año 2010 –por retención–, para un total de

$5.230.000”.

44. Debido a que “en la mencionada diligencia acusatoria, se adicionaron otros hechos jurídicamente relevantes, agregando la denuncia del 26 de junio de 2014, en la que se consignó que el procesado registraba obligaciones tributarias por períodos 3 y 4 del año 2010 –concepto de ventas–, y 3, 4, 5, 7, 8, y 9 del año 2010 –por retención–, para un total de $5.230.000, una vez de discriminado cada valor; componente fáctico que no fue fijado en la imputación, y el cual se tuvo en cuenta por parte de la primera instancia, al proferir el fallo objeto de censura”.CUI 54001600113120110372901

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45. Efectuado el recuento que precede, una vez contrastados lo hallazgos con los planteamientos de la demanda, refulge evidente que la casacionista no demostró en qué había consistido la infracción fáctica al principio de congruencia, como tampoco acreditó qué los hechos por los cuales fue condenado su representado no fueron objeto de imputación y acusación.

46. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.

47. Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.

48. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros.

49. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,CUI 54001600113120110372901

Nelson Lagos Carrero Casación 62587 14 RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada el defensor de NELSON LAGOS CARRERO, contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. Contra esta determinación no proceden recursos

ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, acorde con lo indicado en precedencia. Comuníquese y cúmplase,

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERARDO BARBOSA CASTILLOCUI 54001600113120110372901

Nelson Lagos Carrero Casación 62587 15

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

JORGE HERNAN DÍAZ SOTO

HUGO QUINTERO BERNATE

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria