CSJ - AP5675-2022(59140)

C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140

CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP5675-2022 Radicación n° 59140 C.U.I. 25307610801120168060501 Acta n° 285 Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los fundamentos lógicos y argumentativos de la demanda de casación presentada por la defensa de CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN contra la sentencia del 27 de noviembre de 2020, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó el fallo del 18 de febrero del mismo año del Juzgado 2º Penal del Circuito, con funciones de conocimiento de Girardot, por cuyo medio condenó al nombrado como autor del delito de homicidio y lo absolvió por el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

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II. HECHOS

1. Fueron compendiados por el a quo y reproducidos por el Tribunal, en los siguientes términos: El 26 de noviembre de 2016, alrededor de las 11 de la noche, en vía pública del barrio Portachuelo de Girardot (Cundinamarca)

más exactamente en la calle 45 No. 8ª-13, Jhonier Alejandro Palacio recibió un impacto de proyectil de arma de fuego en el

tórax, el cual le causó la muerte. La persona que le disparó fue identificada por su compañera como Cristian Jair Moreno Merchán, con quien momentos antes habían tenido un altercado en un establecimiento público cercano al lugar.1

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. Previa orden de captura emitida el 6 de enero de 2017 por el Juez 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Girardot contra CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN2, el 9 de junio de ese año, el mismo juzgador legalizó su aprehensión, tras lo cual la Fiscal 5ª Seccional le imputó los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, a título de autor, (artículos 103, 104.4 y 7 y 365 del Código Penal), cargos que no aceptó, al paso que fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva, en establecimiento carcelario.3 1 Cfr. folio 243 de la carpeta de conocimiento. 2 Cfr. folio 5 de la carpeta de garantías (1). 3 Cfr. folios 16-19 ibidem. El 18 de diciembre de 2017, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot le concedió a Moreno Merchán la libertad por vencimiento de términos (Cfr. folios 121-122 de la carpeta de garantías (2).

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3. El 4 de agosto siguiente se radicó el escrito de

acusación4 y su verbalización tuvo lugar el 27 de igual mes, bajo la dirección del Juzgado 2º Penal del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar5.

4. La audiencia preparatoria se cumplió el 17 de noviembre posterior6, y la pública de juzgamiento se celebró en varias sesiones (20 de marzo7, 14 de mayo8, 2 de agosto9 y 14 de noviembre de 201910). Al final, se anunció sentido del fallo mixto, condenatorio por el de homicidio simple y absolutorio por el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

5. Acorde con lo anterior, el 18 de febrero de 2020 el juez cognoscente absolvió a CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN por el último punible mencionado y lo declaró penalmente responsable del primero, por lo que le impuso la pena principal de 208 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria11. 4 Cfr. folios 93-95 ibidem. 5 Cfr. folios 103-106 ibidem. 6 Cfr. folios 112-125 ibidem. 7 Cfr. folios 174-179 ibidem. 8 Cfr. folios 185-187 ibidem. 9 Cfr. folios 207-210 ibidem. 10 Cfr. folios 214-221 ibidem. 11 Cfr. folios 230-243 ibidem.

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6. Esa decisión, apelada por la defensa12, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 27 de noviembre del citado año13.

7. El apoderado de MORENO MERCHÁN interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación14 y presentó, en tiempo, el libelo respectivo15.

IV. LA DEMANDA

8. Previa identificación de las partes e intervinientes y de la sentencia impugnada, el censor sintetiza la cuestión fáctica y procesal y, con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación indirecta de la ley sustancial, que condujo a la aplicación indebida del artículo 103 del Código Penal. Enseguida, postula tres cargos.

4.1. Primero

9. Denuncia un falso juicio de existencia por suposición, el cual hace recaer sobre el testimonio de LILIANA MARCELA GÓMEZ, en tanto se dio por probado que ella sufrió amenazas que propiciaron su retractación, siendo que la Fiscalía no probó la existencia del combo “Los Pocholos” y que el acusado perteneciera al mismo. 12 Cfr. folios 247-272 ibidem. 13 Cfr. folios 8-18 del cuaderno del Tribunal 2. La lectura del fallo se llevó a cabo el 9 de diciembre de 2020 (Cfr. folio 14 ibidem.) 14 Cfr. constancia secretarial remitida vía correo electrónico al despacho de la suscrita Magistrada Ponente el 10 de marzo de 2022.

15 Cfr. folios 22-34 del cuaderno del Tribunal 2. 4 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140

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10. Así mismo, destaca que el Tribunal reconoció que no hay prueba de las amenazas y que en su declaración previa la testigo mencionó que temía por su vida y la de su familia, responsabilizando a dicha banda de cualquier cosa que pudiera pasarle.

11. Además, esa deponente narró, en el juicio, que no fue víctima de hostigamientos. Y, lo relatado, a su turno, por el investigador CARLOS ALBERTO CHILITO, sobre el trámite adelantado para vincularla al programa de protección de testigos, tampoco prueba nada, porque fue infructuoso.

12. Entonces, a juicio del impugnante, de acuerdo con la sana crítica, la declaración que se debe tener por cierta es la rendida por LILIANA MARCELA en el debate oral y no la

«primigenia»16. 4.2. Segundo

13. Por la vía del falso raciocinio, reprueba la estimación de la colegiatura, según la cual no existe certeza del supuesto estado de embriaguez de LILIANA MARCELA GÓMEZ para el momento de los hechos, debido a que esta aseguró que había bebido unas cervezas y que, cuando estaba en la cancha de tejo, solo se tomó dos sorbos.

14. Según el defensor, el yerro provino de «no respetar la lógica, separarse de lo que enseñan las reglas de la 16 Cfr. folio 29 vuelto ibidem.

5 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN experiencia, el conocimiento y el sentido común y entonces llegar a la deducción incorrecta como la de que CRISTIAN JAIR MORENO MERCHAN es el homicida»17.

15. Enseguida, cita un apartado de la entrevista rendida por la mencionada testigo, para concluir, conforme a «las reglas de la lógica, experiencia, conocimiento y sentido común»18, que la deponente ingirió cerveza desde el mediodía del 26 de noviembre de 2016 hasta altas horas de la noche, de modo que, para el instante del homicidio estaba embriagada, como lo sostuvo en el juicio oral.

16. Por ello, cuestiona la aserción del Tribunal en el sentido de que lo relatado por la testigo, 14 días después, corresponde a una versión espontánea, «menos cerrada»19 y coherente, en torno a la intervención del procesado antes y durante el homicidio.

17. Luego de aseverar que no se requieren conocimientos científicos para establecer que «la ingesta de licor por varias horas produce embriaguez y que ésta es un estado de intoxicación que altera el funcionamiento de los sentidos, la asociación de los eventos, la memoria, el aprendizaje, el pensamiento, etc.»20, que altera la conciencia, estima que el razonamiento del juez plural es equivocado, pues la declarante no estaba en capacidad de ubicar al 17 Cfr. folio 30 vuelto ibidem. 18 Cfr. folio 31 ibidem. 19 Cfr. folio 31 ibidem.

20 Ibidem. 6 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN procesado en la cancha de tejo y de señalarlo como la persona que disparó contra su compañero sentimental.

18. En este punto, destaca la incoherencia que surge de atender la versión anterior de la deponente en cuanto perjudica al acusado y negarle poder suasorio frente al grado de embriaguez, máxime cuando su padre ratificó que estuvieron tomando cerveza (según su entrevista inicialmente 6 o 7 y luego varias más, por las que pagaron como $70.000).

19. De otra parte, «lo lógico, entendible y lo que la experiencia enseña es que si LILIANA GÓMEZ hubiera estado sobria la noche de marras de inmediato los investigadores enviados a la escena del crimen le hubieran recepcionado entrevista y no 14 días después»21.

4.3. Tercero

20. Por la misma senda, pero esta vez en relación con el testimonio de PEDRO GÓMEZ, reprocha el fallo de segundo nivel por considerar que tuvo un marcado interés en favorecer al acusado.

21. También en esta censura asegura que se violó la lógica, las reglas de la experiencia, el conocimiento científico y el sentido común al asignarle un mérito que no le 21 Cfr. folio 31 vuelto ibidem.

7 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN corresponde a esa prueba y concluir que el acusado es

responsable del delito endilgado.

22. Recrimina el demérito asignado a dicho testimonio frente a su estado de alicoramiento. Para el efecto, recuerda lo narrado por el deponente en su entrevista, acerca de la ingesta inicial de 6 o 7 cervezas y de otras más en otro establecimiento que les costó cerca de $70.000, versión que encuentra «articulación, convergencia y concordancia»22 con lo expuesto por su hija LILIANA en la versión inicial.

23. No es necesario un perito, afirma el letrado, para inferir, a partir de esas declaraciones, de conformidad con «las reglas de la lógica, experiencia, conocimiento científicos (…) y sentido común»23 -no las identificaque, «Pedro Gómez estuvo embutiendo cerveza desde el medio día del 26 de noviembre de 2016 hasta alta[s] horas de la noche»24, de modo que, para el momento del homicidio estaba embriagado, como lo indicó en el debate oral.

24. Se equivocó, entonces, el ad quem, al concluir lo contrario y que el testigo tenía un marcado interés en favorecer al enjuiciado.

25. Después de reiterar la noción de embriaguez, mencionada en el cargo anterior, cuestiona que en las condiciones anotadas pudiera concluirse que la memoria de 22 Cfr. folio 32 vuelto ibidem.

23 Ibidem. 24 Ibidem. 8 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN PEDRO GÓMEZ, 46 días después de los hechos, estaba lúcida para ubicar al procesado en la cancha de tejo.

26. Para el censor, dicho testigo se mostró «firme, sincero, imperturbable»25 en el juicio, sobre todo cuando mencionó que esa noche fue conducido a la URI para ser escuchado en versión, actividad que no se realizó, debido a su estado de alicoramiento.

27. Se pregunta, en este punto, por qué habría de conferírsele mérito a la parte de la entrevista que perjudica al acusado -el concerniente a su presencia en la cancha de tejoy no a la relativa al estado de embriaguez, ratificado en la audiencia pública de juzgamiento.

28. A juicio del defensor, los yerros denunciados son trascendentes, porque de no haber incurrido en ellos se habría establecido que la noche del 26 de noviembre de 2016, su representado no estuvo en la cancha de tejo y, por ende, no ejecutó el homicidio.

29. Solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, emitir otra de carácter absolutorio. Subsidiariamente, pide superar los defectos del libelo para decidir de fondo, con ocasión de la violación de garantías fundamentales generada por la renuncia de la Fiscalía al 80% de los elementos materiales probatorios enunciados en la acusación y la audiencia preparatoria, que la defensa esperaba controvertir. 25 Cfr. folio 33 ibidem.

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V. CONSIDERACIONES

30. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del

Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

31. Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) se carezca de interés, ii) no se invoque la causal, de las contempladas en el artículo 181 ibidem, conforme a la cual se edifica el reproche iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

32. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de

10 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN instancia. La proposición de los cargos exige escoger

adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia.

33. La demanda examinada, como se explica a continuación, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, en la medida que no solo omitió referirse a la finalidad perseguida con la impugnación, sino que no se acredita la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección a través de este medio.

5.1. Primero

34. Cuando lo procurado es evidenciar un falso juicio de existencia, corresponde al casacionista demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria.

35. Para acreditarlo, el recurrente tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta, e indicar cómo, de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de persuasión, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión.

36. En el asunto de la especie, la prueba que el libelista asume como supuesta, no fue inventada por las instancias,

11 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN pues se trata del testimonio de cargo de LILIANA MARCELA GÓMEZ, el cual se descubrió, enunció, solicitó y decretó por la Fiscalía y se practicó en el juicio, bajo la inmediación del

juez cognoscente.

37. Ahora, si lo que el censor intenta acreditar es que se agregó un apartado no comprendido en el relato de la testigo, esto es, el concerniente a las amenazas que la habrían conducido a retractarse en el debate oral respecto al señalamiento del inculpado en su versión inicial, es evidente la equivocación en la senda de ataque, pues tal reparo es del resorte del error de hecho por falso juicio de identidad por adición.

38. Tal crítica, sin embargo, habría estado destinada al fracaso, habida cuenta que, si bien, como lo destacó el libelista, la deponente negó durante el juicio haber sufrido amenazas, es lo cierto que, tal cual lo destacaron las instancias, sobre tales intimidaciones dio cuenta ella en una entrevista, la cual fue incorporada a la actuación como testimonio adjunto, además que se inició el trámite para vincular a la deponente al sistema de protección de testigos –así lo narró el investigador CARLOS ALBERTO CHILITO BERMEO-, tras varios episodios en los que fue hostigada y conminada a abandonar la ciudad de Girardot, bajo amenazas de muerte.

39. Es más, el recurrente reconoció que el Tribunal destacó que LILIANA MARCELA GÓMEZ narró en su declaración anterior que temía por su vida y la de su familia,

12 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN responsabilizando al combo “Los Pocholos” de lo que pudiera pasarles, grupo al que, contrario a lo mencionado en la demanda, pertenecía el agresor, según lo vertido por la

testigo en esa primera oportunidad y por su padre durante el juicio.

40. En ese orden, la censura faltó al principio de corrección material al aseverar que los juzgadores adicionaron un contenido probatorio que no obraba en la actuación. Distinto es que, el defensor no esté en sincronía con el peso suasorio conferido a las manifestaciones preliminares de LILIANA MARCELA en torno a las presiones que recibió para desdecirse de la incriminación inicial. 5.2. Segundo y tercero

41. Siempre que se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación.

42. Con tal fin, el demandante debe señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada de manera

13 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN equívoca al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que de forma indirecta resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, por último, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la

decisión adversa hubiera sido sustancialmente opuesto.

43. Descendiendo al caso concreto se tiene que, aunque el letrado cumplió con identificar los medios de prueba sobre los que habrían recaído los yerros, es decir, los testimonios de LILIANA MARCELA GÓMEZ y su padre PEDRO, omitió especificar la ley de la sana crítica vulnerada por las instancias, dejando huérfano de justificación el reproche.

44. En efecto, como denominador común a ambas censuras el censor aseguró que se infringieron «las reglas de la lógica, experiencia, conocimiento y sentido común»26, en la valoración de sus declaraciones, pero, de modo alguno, especificó cuál fue la ley de la persuasión racional violentada, bastándole señalar que el Tribunal erró al descartar el estado de embriaguez de los testigos para el instante de los hechos, lo cual les habría impedido ubicar al inculpado en la escena del crimen, crítica que se inscribe en el ámbito de un típico alegato de instancia, en la medida que intenta sobreponer su particular discernimiento de los medios de prueba sobre el de los falladores, quienes esgrimieron razones fundadas para estimar que los anotados testigos estuvieron en capacidad 26 Cfr. folio 31 ibidem.

14 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN plena de relatar lo percibido por ellos en instantes previos, concomitantes y posteriores al homicidio.

45. Es así que, el ad quem no solo destacó que «no existe certeza del supuesto grado de embriaguez de LILIANA MARCELA,

ya que ésta manifestó que había tomado unas cervezas pero nunca refirió la cantidad»27, y en el juicio oral expresó que en la cancha de tejo apenas se tomó “dos sorbos” de cerveza, sino que, consideró que, incluso, de admitirse que sí se encontraba alicorada no es posible concluir que no pudo reconocer al victimario de su pareja, dada «la claridad con la que contó todo lo que percibió»28, aspecto este trascendental que no fue refutado de manera alguna en la demanda.

46. Y es que, LILIANA MARCELA, en su primera exposición, fue enfática en señalar que luego de que el dueño de la cancha de tejo le negara el expendio de dos cervezas a su padre y a ella, por prohibición del acusado -que se encontraba sentado en una mesa del lugar con unas muchachas- (a quien conocía por el alias de “pateloro”, desde hacía por lo menos 15 años), se desplazó hasta su residencia donde se encontró de nuevo con la víctima –el cual había ido en búsqueda de una botella de licor-, el cual la acompañó a recoger a su progenitor.

47. Enseguida, explicó, salieron los tres del establecimiento y al cabo de unos diez metros escuchó unos disparos, vio caer a su pareja en sus brazos, volteó a mirar y 27 Cfr. folio 15 vuelto ibidem.

28 Ibidem. 15 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN observó que el que disparó era el procesado, quien salió

corriendo y se marchó en su motocicleta a gran velocidad, con dirección a la entrada al Peñón.

48. Entonces, no solo fue la cercanía entre la fecha de los hechos y la entrevista de la testigo lo que le permitió a los juzgadores brindarle plena credibilidad a ese relato previo, sino la gran cantidad de detalles que afirmaron el compromiso de MORENO MERCHÁN en el homicidio juzgado.

49. Repárese aquí que, si bien el defensor, con apoyo en las entrevistas de los testigos, señaló que LILIANA MARCELA y su progenitor estuvieron libando una gran cantidad de cerveza, desde el medio día del 26 de noviembre de 2016 hasta la media noche de la misma fecha, lo cierto es que, los apartados de las declaraciones anteriores de los testigos, sobre la cantidad de cervezas ingeridas, no fueron incorporados como testimonio adjunto.

50. En ese orden, contrario a la pretensión del libelista, no podían ser objeto de valoración judicial y, de otra parte, no es verdad que la ingesta de alcohol abarcara dicho período, pues la deponente narró que hacia las 3:30 p.m. la víctima –su parejallegó a su residencia para almorzar y fue después de ello que se desplazaron a una tienda y al bar de su hermana para tomar algunas cervezas –sin que aquella delimitara el númeroy, posteriormente, a la cancha de tejo, donde solamente bebió un par de sorbos, como lo resaltó la colegiatura.

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51. Del mismo modo, aunque PEDRO GÓMEZ sostuvo en el juicio que para el instante del homicidio estaba “borracho”, porque estuvo tomando cerveza desde las 9:00 a.m., no es posible trasladar tal circunstancia a su hija, quien en el interregno de la mañana y parte de la tarde no había iniciado la ingesta de licor.

52. Además, los falladores no creyeron en la versión de absoluta ebriedad del testigo, considerando que, en su entrevista, relató con meridiana claridad, como también lo hizo su hija en su exposición anterior que previo al acto homicida tuvieron una disputa con el procesado en la cancha de tejo, porque este dio la orden de que no se les expendiera cerveza en ese establecimiento.

53. Además, como lo resaltó el a quo, «resulta bastante sospechoso que [PEDRO GÓMEZ] indique no acordarse de nada de lo ocurrido, incluso ni siquiera si se tomó o no una cerveza que le brindaron, pero recuerda con exactitud la hora en la que llegó, el color de la camioneta en la que fue transportado [a la URI] y hasta el número aproximado de policías que llegaron al lugar»29, estimaciones que no le merecieron ninguna refutación al censor, máxime si se tiene en cuenta que, el citado deponente negó y a la vez afirmó conocer al procesado.

54. En todo caso, el recurrente no satisfizo el principio de trascendencia, comoquiera que, incluso de avalarse el 29 Cfr. folio 235 de la carpeta de conocimiento

17

C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140 CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN estado de alicoramiento de ese testigo y la consecuente dificultad para dar cuenta de los hechos, el soporte fundamental de la condena lo constituye la versión incriminatoria de LILIANA MARCELA.

55. De otro lado, aun cuando, para apoyar la tesis de la embriaguez de LILIANA MARCELA GÓMEZ, la defensa indicó que «lo lógico, entendible y lo que la experiencia enseña es que si

[ella] hubiera estado sobria la noche de marras de inmediato los investigadores enviados a la escena del crimen le hubieran recepcionado entrevista y no 14 días después»30, desatendió que es la misma testigo quien narró que se negó a rendir entrevista inmediatamente después de los hechos, considerando el miedo que le generaba el combo “Los Pocholos”, a quienes tachó de peligrosos, y el dolor que sentía por la pérdida de su pareja.

56. Por último, si el censor estaba interesado en acreditar la lesión del derecho de defensa, ha debido hacerlo por la vía de la causal segunda de nulidad, censura que, sin embargo, habría carecido de vocación de éxito, en la medida que, en el sistema adversarial de partes, estas se encuentran legitimadas para renunciar, en el juicio, a los elementos materiales probatorios que no consideren esenciales para su teoría del caso, por manera que, como lo anotó el ad quem, ninguna irregularidad podría predicarse del hecho de que la Fiscalía declinara la práctica de algunas pruebas –que el

censor ni siquiera identifica-. 30 Cfr. folio 31 vuelto del cuaderno del Tribunal. 18 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140

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57. Así mismo, si la defensa requería algún medio de conocimiento para ejercer el contradictorio, estaba obligada a descubrirlo, enunciarlo y solicitarlo en la audiencia preparatoria, bajo los atributos de pertinencia, conducencia y utilidad. Es así que, para derruir similar crítica el Tribunal hizo las siguientes reflexiones: Ahora, si el togado de la defensa consideraba que las personas a las que no se les citó a declarar supuestamente eran importantes para su teoría del caso, ha debido integrarlas a su acervo probatorio y pedirlas en la audiencia preparatoria; lo mismo cabe decir frente a otros elementos materiales probatorios que echa de menos como un video que en su momento recolectó la Fiscalía de la cuadra donde ocurrieron los hechos, pero que desistió de presentar como prueba en el juicio debido a que, según dijo el investigador, éste no captó a la persona que disparó. Frente a este elemento, asegura la defensa técnica que la Fiscalía no lo descubrió, lo que en su criterio demostraría que en ente fiscal actuó de manera desleal, sin embargo, cabe recordar que en la audiencia preparatoria manifestó no tener objeciones al descubrimiento probatorio, y si lo consideraba útil para su teoría del caso pues ha debido solicitarlo como prueba. La fiscalía decide libremente las pruebas a presentar para demostrar la acusación, incluso, es

también de su autonomía desistir de la práctica de un determinado medio de conocimiento cuando concluya que las pruebas practicadas hasta esa altura son suficientes para acreditar su teoría del caso. De ahí que los cuestionamientos dirigidos en contra del ente acusador por desistir de varios testimonios son improcedentes y no demandan de la Sala mayor atención.31

58. Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 31 Cfr. folios 12 vuelto-13 ibidem.

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59. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

VI. RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación promovida por el defensor de CRISTIAN JAIR MORENO MERCHÁN, contra la sentencia del 27 de noviembre de 2020, de la Sala Penal del

Tribunal Superior de Cundinamarca.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase, 20 C.U.I. 25307610801120168060501 Casación 59.140

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 22