CSJ - AP5675-2024(63163))

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP5675-2024 Radicación N° 63163 Acta No. 228 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de RODRIGO SÁNCHEZ GIL, respecto de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de noviembre de 2022, mediante la cual, confirmó la proferida el 3 de marzo del mismo año por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor responsable del delito de actos

Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil sexuales abusivos con menor de 14 años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS

2. Los papás de la menor de 11 años de edad Y.C.R.V., se vieron en la necesidad de dejar a la niña, durante su jornada laboral, al cuidado de Martha Ligia Gómez, quien la atendía en la residencia donde aquella

vivía, esto es, en la carrera 24 C N° 38 A-2 barrio “La Milagrosa” de la ciudad de Medellín. Entre abril y agosto de 2015, RODRÍGO SÁNCHEZ GIL, cónyuge de la cuidadora, aprovechó la presencia de la niña en su residencia para realizar, en múltiples ocasiones, tocamientos en sus senos, con el pretexto de que eso le ayudaría para que le crecieran.

Cansada de los manoseos que SÁNCHEZ GIL le ejercía, Y.C.R.V. se reusó a seguir siendo cuidada en casa de Martha Ligia Gómez, negativa que desató cuestionamientos por parte de su mamá, a quien finalmente la menor contó lo sucedido. 2 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil

III. ANTECEDENTES

3. Los días 22, 23 y 24 de abril de 2019 ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, se llevaron a cabo audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Se atribuyó al procesado la comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años (artículo 209) agravado por el carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza (artículo 211 #2) en concurso homogéneo y sucesivo, normas del Código Penal, Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1236 de 2008. RODRÍGO SÁNCHEZ GIL no aceptó los cargos y fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario tal y como lo solicitó la fiscalía.

4. La Fiscal 93 Seccional de la Unidad Contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales radicó escrito de acusación el 8 de julio de 20191 con la misma calificación jurídica, que correspondió conocer al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Conocimiento de

Medellín, autoridad donde el 23 de septiembre de 2019 se realizó la respectiva audiencia pública conforme a los hechos y normas citadas en precedencia2. 1 Folios 2 a 15 del cuaderno de primera instancia, anexo al expediente electrónico. 2 Folio 33 del cuaderno 1 de primera instancia, anexo al expediente electrónico. 3 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil

5. La preparatoria a juicio tuvo lugar el 20 de enero de 20203, fecha en que las partes hicieron el descubrimiento probatorio, solicitaron las pruebas que pretendían hacer valer en juicio y celebraron algunas estipulaciones probatorias.

La funcionaria de conocimiento accedió a la mayoría de las pruebas pedidas.

6. El debate oral y público se adelantó en sesiones de 284 de julio; 22 de octubre5 de 2020; y, 2, 3 y 4 de marzo6, 13 de abril7, 168 de julio, 29 de octubre9 y 10 de diciembre10 de 2021, donde la Fiscalía presentó su teoría del caso mientras la defensa se abstuvo, se practicaron las pruebas decretadas, se emitió sentido de fallo condenatorio y se corrió traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

7. En armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 3 de marzo de 202211, el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá dictó sentencia en la que declaró a RODRIGO SÁNCHEZ GIL, autor responsable de la conducta punible de actos sexuales

abusivos con menor de 14 años agravados, en concurso 3 Folios 26 a 27 del cuaderno de primera instancia, anexo al expediente electrónico. 4 Folio 31 anexo a la carpeta de primera instancia del expediente electrónico. 5 Folio 43 anexo a la carpeta de primera instancia del expediente electrónico. 6 Folios 53, 56 y 59 anexos a la carpeta de primera instancia del expediente electrónico. 7 Folio 62 anexo a la carpeta de primera instancia del expediente electrónico. 8 Folio 76 anexo a la carpeta de primera instancia del expediente electrónico. 9 Folio 79 anexo a la carpeta de primera instancia del expediente electrónico. 10 Folio 82 anexo a la carpeta de primera instancia del expediente electrónico. 11 Folios 92 A 136 anexo a la carpeta de primera instancia del expediente electrónico. 4 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil homogéneo y sucesivo, impuso las penas de i) 148 meses de prisión y ii) la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Ordenó librar orden de captura. Citó para el efecto como normas transgredidas, los artículos 209 y 211 numeral 5° del Código Penal, Ley 599 de 2000, y respecto a la acreditación de la agravante indicó “está debidamente acreditada en virtud a esa confianza que la víctima depositó en el esposo de su cuidadora, quien compartía con ella y a la vez, ella en respuesta a esa familiaridad trataba al acusado

cariñosamente, alegre, extrovertida, aspectos que no fueron objeto de controversia por la defensa, y por el contrario confirmadas, incluso, por los testigos de la misma.”

8. La decisión de primer grado fue apelada por el defensor y como consecuencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 2 de noviembre de 2022, profirió sentencia de segunda instancia en la que confirmó el fallo recurrido.12

RODRIGO SÁNCHEZ GIL, a través de su defensor, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA 12 Folios 12 a 31 de la carpeta de 2ª instancia anexa al expediente electrónico.

5 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil

9. El defensor postula un único cargo bajo el amparo de la causal 2ª prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al considerar, se transgredió el “principio de estricta legalidad” por cuanto los falladores en la valoración de la prueba de cargo realizaron una inferencia contraria a las “reglas de la sana crítica (…) constitutiva de error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia por suposición, en la demostración de estructura del agravante punitivo, consagrado en el artículo 211, numeral 5° del Código Penal”, por las siguientes razones: -. Si bien el tema no fue postulado por la defensa en la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, al verificarse con el error la transgresión del principio de legalidad de los delitos y de las penas, surge

necesaria su enmienda. -. En desarrollo del proceso, de ninguna manera se logró demostrar la configuración del agravante específico por el que fue condenado RODRÍGO SÁNCHEZ GIL, contenido en el numeral 5° del artículo 211 del Código Penal, Ley 599 de 2000. -. El cargo consagrado en el artículo 211, numeral 2º. de la Ley 599 de 2000, fue el imputado y por el cual fue acusado el procesado; no obstante, en las sentencias, tanto de primera como de segunda instancia, la intensificación punitiva se hizo fue por el numeral 5º que nunca antes se había mencionado. 6 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil -. Rompe toda regla cotidiana de experiencia, y de la lógica, inferir, como lo hizo la Judicatura, que SÁNCHEZ GIL se haya aprovechado la confianza depositada por la víctima, cuando quien la cuidaba y le ayudaba a hacer las tareas, era la esposa del acusado, y no él. -. Lo único que se acreditó con la prueba testimonial, es la relación de amistad que existía entre la mamá de la afectada (Y.C.R.V) y Martha Ligia Gómez Martínez (esposa del acusado), cuidadora de la menor, “pero nada se dijo sobre la relación existente entre el acusado y la víctima.” Como consecuencia, pide casar parcialmente la sentencia y en su lugar, proferir el fallo de reemplazo, donde se “EXCLUYA de la pena impuesta al acusado, los treinta y seis (36) meses de prisión, incrementado por el

agravante específico tenido en cuenta.”

V. CONSIDERACIONES

10. Esta Sala Penal, al tenor de lo previsto en el artículo 235, numeral 1° de la Constitución Política, en armonía con los artículos 32, numeral 1°, y 184, incisos primero y segundo, de la Ley 906 de 2004, es competente para decidir acerca de la admisión de las demandas de casación presentadas contra las sentencias de segunda

7 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil instancia proferidas por los Tribunales Superiores y el Tribunal Superior Militar.

11. El recurso de casación inherente al sistema acusatorio colombiano regido por la Ley 906 de 2004, se concibió como un medio de impugnación extraordinario, inescindiblemente vinculado a los fines constitucionales y legales del mismo. Entre esas finalidades de la casación se encuentran la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos.

Por tanto, quien lo interpone no sólo debe acreditar el interés jurídico procesal (legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación), sino que, además, tiene que expresar claramente cuál es el propósito que le asiste, en el sentido de que se le restaure algún derecho fundamental vulnerado o se disponga la reparación de un agravio inferido y que no debía soportar, al punto de tornar inadmisible la demanda cuando los motivos invocados no demuestran la vulneración o la afectación.

12. En esos términos, se anticipa que la demanda presentada por el defensor de RODRIGO SÁNCHEZ GIL

será inadmitida por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales de 8 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem13, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada. En el presente asunto, el censor invoca la causal segunda de casación (nulidad) y a su vez como si se tratase de un mismo error, hace referencia a la configuración de un falso juicio de existencia por suposición, esto con el propósito de que se case el fallo de segundo grado en el sentido de retirar de la dosificación de la pena, el incremento propio de la circunstancia de agravación contenida en el artículo 211 numeral 5° del Código Penal, Ley 599 de 2000.

13. De acuerdo con lo consignado en el capítulo precedente, se demanda la transgresión del principio de congruencia y al mismo tiempo, la falta de acreditación de la configuración de la causal de agravación por la que

fuera condenado SÁNCHEZ GIL, todo ello con un carácter apenas enunciativo y fruto de ignorar la realidad procesal. 13 El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. 9 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil En ese sentido, en la búsqueda por pretender el estudio de fondo del reparo, el defensor no satisfizo el conjunto de requisitos de lógica y adecuada fundamentación requeridos a efectos de que la censura tenga vocación de éxito, por cuanto limitó se presentación a enunciar cuestionamientos orientados, en su mayoría, a obtener una reducción punitiva a favor del procesado, sin una adecuada argumentación, endosando a la Sala el ejercicio de completarla, lo cual se opone al principio de limitación conforme al cual, a la Corte no le es posible conocer de cargos que no estén propuestos en la demanda, como tampoco está habilitada para perfeccionar los que formule el impugnante. Aunado a lo anterior, a pesar de que invoca el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial, luego orienta su discurso a la violación indirecta, con lo cual deja de lado los principios de crítica vinculante, autonomía de las causales y no contradicción.

14. Atendiendo a la causal invocada del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se ha reiterado por la

jurisprudencia de esta Sala, que el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida” contiene las diversas eventualidades a través de las cuales es factible invalidar lo actuado. 10 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil Por tanto, aun cuando la causal aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales. Además, por dirigirse a cuestionar una sentencia es imprescindible el recurrente demuestre que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias; y, por ello, quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

15. También se ha de tener en cuenta, que los motivos que devienen en esta causal son específicos, como lo dispone el principio de taxatividad desarrollado en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; la invalidación por incompetencia

11 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil del juez; la nulidad por violación al derecho de defensa; y, la que se origina en el quebranto al debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).

16. En síntesis, cuando el cargo se formula por una causal de nulidad como la que invoca el actor en este caso, se debe especificar si con el fallo impugnado se quebrantó el debido proceso o el derecho de defensa, pues se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia. Ello, en razón a que la afectación del debido proceso constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas14.

En el caso de RODRIGO SÁNCHEZ GIL, entiende la Sala que la nulidad devino para la defensa, en la falta de congruencia entre lo imputado y aquello por lo que se le condenó, en concreto, atendiendo a que la circunstancia de agravación imputada, fue la contenida en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal y no, la descrita en el numeral 5° por la que fue condenado, situación que pide 14 Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de abril de 2003. Rdo. 16.485

12 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil enmendar a través de la redosificación de la pena y no de la nulidad.

17. La congruencia constituye un límite a las facultades del juzgador. Por principio, el juez no puede fallar sobre hechos que no fueron imputados, ni por delitos que no fueron objeto de acusación. Pero también está relacionada con el derecho a conocer los fundamentos de la acusación, el derecho a la defensa y a la controversia o contradicción.

Esto ha llevado a la Sala a insistir15 en la necesidad de que la Fiscalía exponga clara y sucintamente los hechos jurídicamente relevantes, en cuanto inciden en otros temas transversales del juicio, como es el de prueba y el derecho de defensa.16 Precisamente por esta incidencia es que se ha considerado que el núcleo sustancial de la imputación fáctica debe mantenerse desde la formulación de imputación hasta la sentencia ejecutoriada (congruencia sobre el núcleo fáctico). Sin embargo, la Sala ha sostenido que mientras la congruencia es rígida en su dimensión fáctica, es flexible en su dimensión jurídica, por lo que es posible que el juez se aparte de la calificación jurídica formulada por la fiscalía y condene por un delito distinto, siempre y cuando concurran ciertas condiciones.17 15 CSJ SP008-2023, rad. 58915. 16 CSJ SP, 8 mar. 2017, rad. 44599. 17 CSJ SP792-2019, rad. 52066 13 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301

Rodrigo Sánchez Gil

18. Aclarado el concepto de congruencia, y volviendo al caso concreto, estima la Sala que, contrario a lo postulado en la demanda, desde la primera salida procesal, esto es, la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía fue clara en referir que se procedía por la agravante contenida en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, atribución que se mantuvo incluso hasta el anuncio del sentido del fallo así: 18.1 En audiencia de formulación de imputación, adelantada el 22 de abril de 2019, la fiscalía al exponer los hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica de la conducta atribuida a RODRIGO SÁNCHEZ GIL dijo: “actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo agravado por el artículo 211 numeral 2°, que la impulse a depositar en él su confianza”18. 18.2 En el escrito de acusación del 8 de julio de 2019 “conductas prevista (sic) en los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal, el cual establece, El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años, con la circunstancia de agravación establecido en el numeral segundo del artículo 211 (...)”19 18 Audio 1 del 22 de abril de 2019, record 30:27. 19 Folio 3 del cuaderno 1 del tramite de primera instancia, anexo al expediente electrónico

14 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil 18.3 Audiencia de formulación de acusación del 23 de septiembre de 2019, “la imputación se hizo por la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años agravados (…) conducta prevista en el artículo 209 y 2011 numeral 2° del Código Penal”. 18.4 En todas las actas obrantes en el expediente y que reflejan lo acontecido en las audiencias adelantadas en desarrollo del trámite, se hace mención al delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, esto por el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, Ley 599 de 2000. 18.5 Por último, en audiencia de anuncio del sentido del fallo, del 10 de diciembre de 2021, el funcionario judicial respecto a la configuración del agravante refirió: “(…) bajo ese pretexto, bajo esa autoridad, bajo esa confianza que esa persona tenía sobre la menor, la menor no dijo nada, es sorprendida frente a un comportamiento que nunca esperaba respecto de una persona a la cual le tenía mucho respeto, respetaba porque era el esposo de la señora Martha Ligia, además porque él de alguna manera intervenía cuando la menor estaba en la casa de Martha Ligia, intervenía de qué manera, bueno con acercamientos de cariño de afecto hacia la menor, que desde luego le fueron dando esa confianza a la misma menor para permitir y acceder a 15 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil que RODRIGO en un primer momento la llamara y la

tocara como lo hizo.”20 Ahora bien, el fiscal en la misma diligencia solicitó al juez aclaración en el sentido de “la fiscalía solicitó se emitiera condena por el concurso de delitos de actos sexuales abusivos con circunstancia de agravación punitiva y su señoría en el sentido del fallo no se ha referido a esa situación agravante (…)”.21 Hecho que llevó a que el funcionario se pronunciara, lo que hizo así: “De alguna manera tiene razón el señor Fiscal, pero implícitamente el Juzgado hizo referencia dentro de su argumentación a esa confianza que se tenía, y a ese acercamiento que se tenía y cuál era el rol que precisamente tenía RODRIGO y porque estaba en la casa donde ocurrieron los hechos, ese grado de confiabilidad de confianza que existía entre el señor RODRIGO y la menor (…) el cuidado de la menor en la casa de la señora Martha Ligia fue de más o menos 4 a 5 años, entonces se dio esa familiaridad y ese grado de confianza que exige la norma para su configuración de esa agravación punitiva”.

19. En efecto, como quedó visto, desde un principio se atribuyó al implicado la conducta punible con la 20 Record 37:50 de la audiencia de anuncio del sentido del fallo del 10 de diciembre de 2021. 21 Record 41:27 y ss de la audiencia de anuncio del sentido del fallo del 10 de diciembre de 2021.

16 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil agravante descrita en el numeral 2° del artículo 211

Código Penal, la cual se mantuvo en la formulación de acusación y en el anunció del sentido del fallo. En esos términos, se deduce, que el marco espacial de realización de la conducta se respetó, y que más bien, la desafortunada mención que se hace a la causal 5ª del artículo 211, leída en un contexto del todo, podría corresponder a un error o lapsus tipográfico22 de su redactor, aspecto sobre el cual el libelista no explicó si de alguna manera afectaba derechos o garantías al procesado. De otra parte, el libelista no afirmó ni demostró que, RODRIGO SÁNCHEZ GIL tuvo obstáculos en desarrollo del todo el trámite frente a la posibilidad de desvirtuar los hechos que claramente le fueron descritos, y la agravante, condición que torna intrascendente e irrelevante el reparo así como el error de redacción evidenciado. En esas condiciones, el cargo no se dirige a evidenciar que el fallo condenatorio impugnado es fácticamente disonante con la comunicación y la formulación de los cargos. Y, en consecuencia, el alegado yerro sobre la dimensión fáctica de la congruencia no fue postulado bajo la lógica argumental de la casación. 22 Según el instituto Cervantes un error tipográfico es un error “en la ortografía, en la escritura correcta de la palabra, que son producto del desconocimiento de una regla, son errores por transferencia, o se deben a una falta de atención.” 17 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil Por último, destaca la Sala que la pretensión o el

objetivo del recurso tampoco se corresponde con los fines de la nulidad, donde lo que se busca es que se enmienden las equivocaciones a fin de restablecer los derechos o garantías de las partes, ya que acorde con lo solicitado en el texto de la demanda, lo que se persigue es que se retire la circunstancia de agravación y no que se reestablezca la actuación con el ánimo de rectificarla.

20. Ahora bien, como en la postulación del reparo el demandante hace mención a la configuración de un “falso juicio de existencia por suposición”, modalidad de error descrita en el artículo 181, numeral 3°, del Código de Procedimiento Penal, y que hace referencia a la configuración de vicios en torno a la valoración de los medios de pruebas que sustentan la sentencia atacada, y que pueden ser de dos tipos, errores de derecho (se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción) y errores de hecho (los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento).

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el falso juicio de existencia por suposición resulta ser una de las especies de error de hecho (también está el falso juicio de identidad y el falso raciocinio) que se configura bien, cuando se omite una prueba legal y oportunamente incorporada 18 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil al juicio, o se supone como incorporado a la actuación un

elemento que no lo fue.

21. En esos términos, además de los yerros formales destacados en precedencia (cuando se estudió la causal 2° que fue la enunciada), respecto de la posible configuración del falso juicio de existencia por suposición, encuentra la Sala que el cargo resulta infundado; en primera medida, al no haberse estableció cuál fue la prueba que se omitió o se supuso y en segunda medida, al haberse partido para el planteamiento, de un supuesto equivocado, pues supuso el defensor que, lo que se debía demostrar para emitir condena en ese sentido, era la relación de parentesco o consanguinidad entre la víctima y su agresor, supuestos fácticos descritos por la causal 5ª de agravación, por haber sido aquella por la que se emitió condena.

Con tal pretender, el demandante dejó de lado que, tal y como se referenció en párrafos anteriores, la agravante demostrada en juicio fue la contenida en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, Ley 599 de 2000, misma por la que se imputó, acusó y emitió sentido condenatorio del fallo. En los siguientes términos las instancias hicieron referencia a esta disposición: 19 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil 21.1 Sentencia de primera instancia del 3 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín: “Derrotero jurisprudencial que el Despacho tuvo en cuenta para asignarle, como así se hace, total e

indeclinable credibilidad a la testigo víctima de los improperios que le fueron causados por aquel sujeto a quien veía bajo la figura de un abuelo, per se, depositando en ella toda su confianza, conclusión a la que se llega, luego de hacerle una valoración cuidadosa y conjunta del caudal probatorio traído y controvertido en juicio23.” (…) “Conducta que debe ser agravada con fundamento en el artículo 211 numeral 5 del código penal, la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad, quedando en 144 meses el mínimo y 234 meses el máximo de la pena. Agravante que está debidamente acreditada en virtud a esa confianza que la víctima depositó en el esposo de su cuidadora, quien compartía con ella y a la vez, ella en respuesta a esa familiaridad trataba al acusado cariñosamente, alegre, extrovertida, aspectos que no fueron objeto de controversia por la defensa, y por el contrario confirmadas, incluso, por los testigos de la misma.”24 Cita esta última que, como se mencionó en el acápite precedente, acreditaría por demás, que la mención que se hizo del numeral 5° del artículo 211, habría sido un error escritural sin relevancia jurídica, no 23 Pag 37 del fallo de primera instancia folio 128 del cuaderno de primera instancia. 24 Folio 129 cuaderno de primera instancia 20 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil descartado por el libelista; pues toda la argumentación estuvo dirigida a demostrar la configuración del agravante del numeral 2° de la misma norma, como había

sido atribuido desde los inicios del trámite y que perduró durante el mismo. 21.2 En similar sentido, en la sentencia de segunda instancia, del 2 de noviembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín refirió: “Por lo cual, aplicando los criterios ya señalados, vemos que el dichos de la niña, hallan soporte en todo el arsenal probatorio acopiado en el juicio, como se ha analizado, y en la vista pública fue capaz de dar cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el acto sexual reiterado de que fue víctima cuando tenía 11 años, por parte de RODRIGO, hallando corroboración en el restante caudal probatorio arrimado por la fiscalía e incluso por la misma defensa, sin que se advierta en ella motivo alguno que para mentir o albergara algún resentimiento o rencor hacía el procesado, a quien consideraba como persona de toda confianza y en el núcleo de este la tenían como un miembro más de la familia.”25 (…) “(…)SÁNCHEZ GIL sí tocó a YCRV en los senos, en tres oportunidades, de manera absolutamente injustificada pues de lo analizado, se reitera, no hay explicación válida para que él aprovechando algunos lugares de su casa resguardados de la percepción de otras personas y de la confianza depositada en él hubiere dirigido sus manos para acariciarle los senos a la niña, para que le crecieran, satisfaciendo así su morboso impulso y advirtiéndose una misma inferencia: él sabía que 25 Folio 27 cuaderno de segunda instancia.

21 Casación N° 63163 CUI 05001600020720150087301 Rodrigo Sánchez Gil ejecutaba un comportamiento indebido y quiso hacerlo, a escondidas, en un momento y lugar en que nadie se percataría de ello, tanto que conminó a la agraviada para que no fuera a contar.26 Argumentación que se corresponde con la línea jurisprudencial trazada por la Sala para diferenciar las causales 2ª y 5ª del artículo 211 del Código Penal, según la cual: “Fue así que las incuestionables similitudes en