CSJ - AP5678-2024(63857))

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP5678-2024 Radicación N° 63857 Aprobado según acta N° 228 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de MAURICIO ÁVILA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión del Juzgado 15 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual condenó al implicado como autor de violencia intrafamiliar.

Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez

II. HECHOS

2. La situación fáctica fue sintetizada por el Tribunal de Bogotá en los siguientes términos: «El 10 de enero de 2019, a las 4:00 pm, aproximadamente,

a la altura de la carrera 82 con 25G - 60, torre 4, apartamento 602, barrio Modelia de esta ciudad, se presentó una discusión entre Herminda Martínez Osma y MAURICIO ÁVILA MARTÍNEZ, compañeros permanentes… MAURICIO ÁVILA MARTÍNEZ reaccionó agrediéndola física y verbalmente. Le propinó una palmada en el rostro, a la altura del pómulo; la lanzó a la cama, le propinó puños en la pierna y en la cola, la haló del cabello e intentó bajarle

los pantalones, lo que le generó una incapacidad médico legal de 5 días definitivos sin secuelas.»

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 24 de mayo de 2019, ante el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación a MAURICIO AVÍLA MARTÍNEZ como presunto autor de violencia intrafamiliar agravada (art. 229-21, C.P.2); cargos que no aceptó.

4. El 9 de julio de 2019, se radicó el escrito de acusación, cuya formulación, en los mismos términos de la 1 «la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer…» 2 Con las modificaciones del art. 3º Ley 1850/2017.

2 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez imputación, tuvo lugar el 13 de julio de 2021, en el Juzgado 15 Penal Municipal de Bogotá. La audiencia preparatoria se realizó el 5 del mismo año.

5. El debate oral y público se llevó a cabo el 15 de febrero de 2022, fecha en la que adicionalmente se anunció sentido de fallo condenatorio por violencia intrafamiliar simple.

6. El 8 de marzo de 2022, el juzgado de conocimiento leyó la sentencia, mediante la cual condenó a MAURICIO ÁVILA MARTÍNEZ, a 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el igual tiempo, como autor de violencia intrafamiliar (art. 229 CP).

El A quo, además, negó al implicado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por la prohibición expresa del artículo 68 A del Código Penal.

7. El fallo fue apelado por la defensa; y confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de noviembre de 2022; contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario, sustentado con la demanda cuya admisibilidad examina ahora la Sala.

IV. LA DEMANDA

8. Previa identificación de los hechos, sujetos procesales y de la actuación procesal, el demandante

3 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez postuló tres cargos por la senda de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que sustentó de la siguiente forma: 8.1. En el primero cargo demandó la nulidad de la actuación por la afectación del derecho de defensa técnica del implicado. En sustento, indicó que MAURICIO ÁVILA MARTÍNEZ careció de una defensa real, por la falta de aptitud e idoneidad de su anterior abogado. El profesional que defendió al implicado durante el proceso fue un simple espectador; en tanto, no realizó ningún tipo de observación al escrito de acusación; en la audiencia preparatoria «i) no distinguió el descubrimiento probatorio de las solicitudes y la enunciación probatoria; ii) confundió el término “expediente” con “elementos materiales probatorios y evidencia física”; iii) no tenía claro que los documentos debían incorporarse con testigos de acreditación;

1. no sabía en qué consistían las estipulaciones probatorias; v) no sabía cómo realizar solicitudes probatorias, “a tal punto que no las solicitó pese a haberlas descubierto y enunciado».

En el juicio oral y público se evidenció su falta de conocimiento al sistema acusatorio; pues, ni siquiera contrainterrogó debidamente a la única testigo; lo que, a su criterio generó al acusado la imposibilidad de defenderse. 4 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez 8.2. En el segundo cargo alegó la vulneración al debido proceso, como quiera que a Herminda Martínez Osma (víctima), pese a ser la compañera sentimental del implicado, no se le dieron a conocer las excepciones consagradas en los artículos 33 de la Constitución Política y 385 de la Ley 906 de 2004, mediante los cuales se dispone que nadie está obligado a declarar en contra de su cónyuge. Se afectó, además, el derecho de defensa, al fundamentarse la sentencia con prueba que incumplía los parámetros establecidos legalmente para su formación, producción y aducción. 8.3. En el tercer cargo sostuvo que los falladores lesionaron el debido proceso; pues, Herminda Martínez Osma (víctima) radicó un escrito manifestando no estar interesada en declarar y, pese a ello, la Fiscalía continúo con la investigación; es más, al momento de su testimonio no se le puso de presente el memorial. Se desconoció que en este documento la ofendida desistió de la querella; por ende, su intención no era otra que dar por terminada la acción penal.

De haberse valorado esta solicitud, la conclusión no era otra que la absolución de MAURICIO ÁVILA MARTÍNEZ. 5 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez

V. CONSIDERACIONES

9. La casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias de segunda instancia (art. 181 L. 906/2004); y busca materializar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y, (iv) la unificación de la jurisprudencia (art. 180 ib).

10. La casación no es un alegato de instancia, ni la demanda puede ser confeccionada libremente y prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para exaltar la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en la decisión atacada. Se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulada de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras planteadas.

11. En ese orden, la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés jurídico, indique la causal, desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir los fines antes indicados. Por consiguiente, la ausencia de tales presupuestos genera la inadmisión de la pretensión, sin perjuicio de que la Corte, oficiosamente, supere los defectos si vislumbra un vicio en la sentencia

distinto de los invocados (art. 184.2). 6 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez

12. La Sala observa que en el presente asunto el impugnante no atendió las exigencias previstas en la ley y la jurisprudencia para la acreditación objetiva de yerros susceptibles de denunciar ante esta sede.

13. Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal segunda prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Sala tiene dicho que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de libre proposición; por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos postulados que los dotan de sentido y los hacen operantes.

14. De este modo, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios de taxatividad3, acreditación4, convalidación5, instrumentalidad de las formas6, protección7, trascendencia8 y residualidad9, pues, si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en 3 Solo es posible plantear nulidades por los motivos expresamente previstos en la ley. 4 Quien alega la configuración de un vicio enervante, debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 5 Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 6 No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista

por el legislador. Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar de que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que haya alcanzado el propósito para el cual está destinado. 7 No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 8 Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 9 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado. 7 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez su esencialidad el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo impugnado, no hay lugar a la admisión de la censura. 15.- Y aun cuando la Corte ha previsto alguna flexibilidad en su postulación y desarrollo en casación, también ha precisado que tal libertad no permite dar tránsito a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado.

16. Por eso, no resulta viable invocar, a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del

agrado de la parte afectada.

17. Para hacer viable la admisión de un cargo por nulidad, resulta imperativo para el censor identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria; y, demostrar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado.

18. Teniendo en cuenta estos derroteros, procederá la Sala a examinar si se colman esos postulados en cada una de las censuras propuestas en la demanda.

8 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez

19. Refiere el casacionista en el primer cargo la violación del derecho de defensa. Para ello, argumentó la falta de idoneidad del otrora abogado. Sin embargo, tal situación imponía un análisis de la gestión que aquel desarrolló y así acreditar un ejercicio profesional netamente formal; en su lugar, el censor se limitó a un reproche genérico e indiscriminado por lo que estima fueron gestiones defensivas omitidas durante el proceso.

20. En contraste, en la necesaria revisión de la censura se observa que el representante que asistió al implicado, como incluso lo acepta el recurrente, hizo estipulaciones probatorias con la fiscalía, presentó teoría del caso, contrainterrogó a la testigo, sustentó sus alegatos conclusivos con análisis fáctico y jurídico que dio lugar a la discusión dialéctica por parte de la A quo; interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria; es

más, en la impugnación solicitó la nulidad de la actuación por las mismas circunstancias que el actual abogado requiere la invalidación del proceso -transgresión del debido proceso y derecho de defensa-. Tales acciones defensivas frente a actos procesales estructurales desdicen la alegada falta de defensa técnica real.

21. Aun así, el demandante endilga a su predecesor la omisión de oposiciones respecto a supuestos errores probatorios o procesales cuya ocurrencia no acredita; es más, omitió indicar en qué consistió la confusión o ambigüedad que habría generado el escrito de acusación y

9 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez que no le permitió realizar observaciones ni solicitar su aclaración; y tampoco aludió a su eventual repercusión en las posibilidades defensivas.

22. Además, argumentar que no se solicitaron estas o aquellas pruebas, no es suficiente para demostrar la ineptitud de la gestión del abogado, mucho menos, para probar la afectación del derecho fundamental de defensa, en tanto el censor no demostró, como debía hacerlo, que existían posibilidades reales de lograr un resultado distinto al obtenido y favorable al acusado, de haberse contado con una estrategia diferente.

23. Para que un ataque casacional de esa especie pueda reputarse admisible, resulta indispensable precisar en la demanda, no sólo las pruebas que fueron dejados de practicar por ignorancia, incuria, desidia, impericia, negligencia o incompetencia de quien ejerció la defensa

técnica, sino su trascendencia; lo que de suyo impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de los medios de conocimiento omitidos, con aquellos que edifican la sentencia de condena, en orden a comprobar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido opuestas o distintas, de haberse decretado y practicado los ignorados por abogado10; aspectos que no mencionó el recurrente. 10 Cfr. CSJ SP12442–2017, 16 ag. 2017, rad. 46388. 10 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez

24. Los cuestionamientos sólo develan la discrepancia del casacionista con el actuar de su predecesor, pero no la falta de idoneidad del anterior profesional del derecho.

25. Tampoco se puso en evidencia la existencia de una mejor gestión (en caso de que él hubiera sido el apoderado desde el principio del proceso), ni acreditó que su actuación, frente al contexto procesal, fue manifiestamente equivocada y que incidió negativamente de manera trascendente en los intereses del implicado.

26. En conclusión, lo que se pone de manifiesto es el propósito del demandante de mostrar su desacuerdo con la actividad defensiva desplegada por quien representó al procesado, en tanto, no actuó según su parecer.

27. Se reafirma, entonces, el criterio de la Sala11 según el cual, «La nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser el resultado de cuestionar, de cualquier manera,

la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si hubiera sido defendido de una manera distinta. No. El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación.». 11 Cfr. CSJ AP3218–2020, 18 nov. 2020, rad. 57213. 11 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez

28. Ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía fundamental, la censura carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitida.

29. Frente al segundo cargo, la decisión no es diferente que la anterior; pues, sin un hilo conductor y en manifiesta contradicción con la causal de casación elegida, introduce en sus argumentos cuestiones extrañas al desconocimiento del debido proceso.

30. Alegó que se lesionó la garantía consagrada en los artículos 33 de la Constitución Política y 385 de la Ley 906 de 2004, en tanto, el juez de instancia omitió informarle a la testigo Herminda Martínez Osma (víctima), la excepción a su deber de declarar por ser la cónyuge del implicado.

31. Tal circunstancia riñe con el cargo formulado, pues con ello insinúa un aparente falso juicio de legalidad,

toda vez que los juzgadores le habían otorgado validez jurídica a una prueba que supuestamente incumplía las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley; lo cual corresponde al ámbito de la violación indirecta de la ley sustancial y se debate mediante la causal tercera de casación.

30. Y aunque afirmó una ostensible lesión del debido proceso, no explicó por qué la omisión del A quo, al no poner de presente a Herminda Martínez Osma la excepción constitucional y legal, contrajo una transgresión de

12 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez garantías fundamentales en grado tal que deba suprimirse indefectiblemente del acervo probatorio su testimonio. Olvidó el censor que la omisión de esta o cualquier otra formalidad en el recaudo de la prueba, per se, no conduce a esa consecuencia.

31. Precisamente, la jurisprudencia ha decantado que la omisión a informar aquella prerrogativa, la «excepción al deber de declarar», constituye una inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, en tanto lo fundamental es que a ninguna persona se le “obligue” a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus parientes, «sólo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la legalidad de la prueba se impondría». (CSJ SP, 14 mar. 2002, rad. 12385, reiterada en CSJ AP, 09 oct. 2013, rad. 40691 y en CSJ AP 263-2017).

32. Ahora, al constatar el entorno en que la víctima dio cuenta de los pormenores ocurridos el 10 de enero de 2019, no se advierte que haya sido amenazada, compelida o coaccionada para que rindiera la declaración.

33. De donde surge que la finalidad de la garantía se mantuvo a resguardo en concordancia con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-848 del 12 de noviembre de 2014, cuando sostuvo que su efecto «no consiste en liberar a las personas de la obligación de declarar en contra de sus familiares, sino en otorgarles una salvaguarda especial para que no puedan ser forzados, ni por vías directas ni

13 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez indirectas, a dar estas manifestaciones»; y destacó cómo los vínculos familiares, que incluyen la autonomía e intimidad de sus miembros, desaparecen al estar «mediados por la violencia y el maltrato», conforme aconteció en el sub examine.

34. Visto lo anterior, es decir, dado que existe una jurisprudencia consolidada con la cual esta Corte ha establecido que sólo puede predicarse una violación de tal prerrogativa ius fundamental cuando la autoridad judicial, por fuera de los eventos taxativos de autorización legal, compele, apremia o coacciona al testigo a declarar en contra de su pariente, el cargo formulado tendría necesariamente que haber confrontado ese criterio para refutarlo y acreditar la necesidad de recogerlo o modificarlo.

35. Nada de eso hizo el recurrente, quien no aludió a la línea jurisprudencial pertinente; y por lo tanto, no ofreció

argumento alguno orientado a demostrar su incorrección o inaplicabilidad.

25. En esas condiciones, la censura será inadmitida.

36. Finalmente, las alusiones que hace el demandante en el tercer cargo carecen de un mínimo desarrollo argumentativo, lo que impide a la Corte asumir como reproche casaciones lo que parece una simple apreciación personal sobre el testimonio de la víctima, especialmente, cuando sus afirmaciones faltan al principio de corrección material frente a la realidad procesal.

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37. En efecto, el documento que echa de menos el recurrente, no fue incorporado a la actuación, por ende, los juzgadores no tenían la obligación de considerarlo conforme las previsiones del artículo 16 de la Ley 906 de 200412.

38. Cabe recordar, además, que el mismo tema tratado en la censura fue objeto de presentación de la defensa en el recurso de apelación propuesto contra el fallo de primer grado, solo que no tuvo eco ante los falladores.

39. Sobre el particular refirió el Tribunal de Bogotá: «Es importante señalar que, la renuencia inicial de la víctima no tiene ninguna incidencia, y mucho menos, invalida lo actuado, pues el delito de violencia de intrafamiliar es investigable de oficio. Es suficientemente claro el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal al enunciar los delitos que requieren querella para iniciar la acción penal y el punible en cita no se encuentra allí. Lo anterior implica que la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal, así la víctima no lo desee.

La figura del desistimiento únicamente opera para los delitos querellables (artículo 76 del CPP), de modo que las manifestaciones previas de Herminda Martínez no tienen ningún efecto vinculante, máxime cuando, se insiste, compareció a la audiencia de juicio oral y a la de lectura del fallo, en la que, es necesario reiterarlo, fue reconocida como víctima y declaró. Conforme con lo expuesto, no le asiste razón al defensor cuando afirma que existen vicios que ameritan declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación.». 12 «En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento…» 15 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez

40. Análisis argumentativo que quedó desprovisto de estudio crítico por parte del recurrente con el propósito de revelar las razones por las cuales el Tribunal se equivocó y/o incurrió en el error denunciado.

41. Ahora, si lo pretendido por el casacionista era demostrar la ocurrencia de uno o más yerros en el ejercicio de valoración probatoria adelantado por el Ad quem, ha debido postular la censura por la vía de la causal que sanciona la violación indirecta de la ley sustancial, y consecuentemente, acreditar que los juzgadores, al apreciar las pruebas y colegir probada la violencia física y psicológica a la que fue sometida la víctima el 10 de enero de 2019, incurrió en uno o más

errores de hecho o de derecho.

42. En este caso, sin embargo, incluso de tenerse por superada la imprecisa elección de la causal de casación, la conclusión sobre la insuficiencia de la demanda permanecería idéntica, porque el defensor de MAURICIO ÁVILA MARTÍNEZ se limitó a sostener que los falladores se equivocaron al valorar el testimonio de la víctima por no tener en cuenta un documento que ni siquiera fue debidamente incorporado, pero no insinuó la posible configuración de uno o más yerros relevantes propios de la violación indirecta.

43. En síntesis, el reproche del recurrente constituye una opinión subjetiva a la manera de un alegato de instancia, que no cumple con la estructura conceptual necesaria para la acreditación en sede extraordinaria de un

16 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez vicio trascendente, por lo que este reparo tampoco puede ser admitido.

44. En conclusión, por ausencia de los presupuestos lógicos que orientan la demostración de la modalidad de infracción planteada, la demanda será inadmitida.

45. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP8562022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre

otros. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de MAURICIO ÁVILA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022, por la Sala

Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del

17 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez recurrente elevar petición de insistencia. Comuníquese y cúmplase,

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERARDO BARBOSA CASTILLO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

JORGE HERNAN DÍAZ SOTO

18 Casación 63857 CUI 11001609906920190038101 Mauricio Ávila Martínez

HUGO QUINTERO BERNATE

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19