CSJ - AP5680-2022(62231)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP5680-2022 Radicación Nº 62231 Acta 285 Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa de MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ, en contra de la sentencia de mayo 9 de 2022 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual confirmó la condena proferida por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de la misma ciudad por el delito de concierto para delinquir agravado.

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MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ

II. HECHOS: Desde agosto de 2019 hasta marzo de 2020, en la localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá, operó una banda delincuencial que se concertó para dedicarse al tráfico de estupefacientes. Uno de sus integrantes era MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ a quien se le atribuyó la función de administrar uno de los puntos de venta de las sustancias conocido como «el puente del indio», ubicado en el barrio Arborizadora Alta de la mencionada localidad. Allí también se encargaba de la vigilancia y del «ajuste de cuentas».

Para cumplir sus designios criminales, el 22 de agosto de 2019 varios de los integrantes de la organización, dentro de los que presuntamente se encontraba MOSQUERA PÉREZ, asesinaron con arma de fuego a Michael Alexander

Manrique.

III. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 11 de junio de 2021, ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación contra MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ como presunto autor de los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado (arts. 103, 104 num. 3 y 340 inc. 2º del Código Penal). El procesado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

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2. El 12 de julio de 2021, ante el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Bogotá, se realizó la audiencia de acusación en la que se llamó a juicio a MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ, como presunto autor de los delitos por los que le formuló imputación, a los que les agregó el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

(art. 365 del Código Penal). La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 1º de octubre y 3 de noviembre de 2021. Allí, el procesado MOSQUERA PÉREZ aceptó los cargos por el delito de concierto para delinquir agravado, motivo por el cual se rompió la unidad del proceso y se continuó en el mismo juzgado con el trámite abreviado que culminó el 12 de noviembre de 2021 con

el proferimiento de la sentencia de primera instancia en la que se condenó a MILLER SMIT MOSQUERA JIMÉNEZ como autor del delito de concierto para delinquir agravado, a las penas principales de 84 meses de prisión y multa de 6.350 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

4. El defensor de MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ interpuso el recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia proferida el 9 de mayo de 2022, confirmó la condena.

5. Contra el fallo de segundo grado el mismo sujeto procesal presentó demanda de casación.

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IV. LA DEMANDA Cargo único. Violación directa de la ley Como vía de ataque en casación contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ seleccionó la causal contenida en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 porque, en su sentir, los falladores de instancia violaron directamente la ley «por aplicación indebida del máximo punitivo posible para este caso concreto conforme a las previsiones del inciso segundo (2º) del artículo 340 del Código Penal, en concordancia con los artículos 60 y 61 ibídem», en tanto, sin ninguna motivación, decidieron apartarse del límite mínimo de la pena.

En su criterio, el desconocimiento de los principios de

necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, así como de la línea jurisprudencial que sobre la materia ha trazado la Sala de Casación Penal, condujo a la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política en lo que respecta a la legalidad de la pena, así como el artículo 59 del Código de Procedimiento Penal que se refiere a la motivación del proceso de individualización de la pena. Afirmó que en este caso el recurso de casación tiene por finalidad lograr la efectividad del derecho material, pues en su sentir, no es legal ni justo que al sentenciado se le imponga la pena máxima del cuarto mínimo, tomando como fundamento la circunstancia de que el concierto para delinquir se cometió con el fin de realizar otros 4 C.U.I. 1100100000020210231201

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MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ comportamientos delictivos cuando esa es, precisamente, la hipótesis fáctica que justifica el incremento normativo por virtud de la agravante descrita en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal. Como apoyo de sus planteamientos citó, entre otras, la sentencia SP918-2016 en la que, según él, la Sala resolvió un caso idéntico al que ahora se analiza y resolvió casar de oficio la sentencia impugnada para redosificar la pena que fue impuesta sin motivación distinta a la simple enunciación de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Solicitó reivindicar los derechos fundamentales de su representado, efecto para el cual se deberá casar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y

«proferir sentencia de reemplazo, imponiendo a Miller Smit Mosquera Pérez el mínimo de las penas de prisión y multa previstas en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, con el descuento de una tercera parte de cada una de ellas por la aceptación de cargos en la audiencia preparatoria».

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como única vía de ataque contra la sentencia, el defensor de MOSQUERA PÉREZ seleccionó la contenida en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 porque, en su sentir, los falladores de instancia violaron directamente la ley al interpretar erróneamente los artículos 59 y 61 del Código Penal en la medida en que al momento de dosificar la

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MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ pena decidieron injustificadamente apartarse del monto mínimo previsto en la ley para los delitos por los que se profirió condena. Con relación a la causal de casación alegada para controvertir la legalidad de la sentencia, ha dicho la Corte que la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de la norma aplicada al caso supone el deficiente entendimiento por parte del juez de la disposición que, aunque adecuadamente seleccionada, resulta desfigurada en su sentido y alcance, haciéndole producir efectos que de ella no se derivan, o incluso, que contrarían el mandato allí contenido. La demostración de la infracción de la ley por este motivo exige el señalamiento claro y preciso de los fundamentos fácticos y jurídicos del reproche y la aceptación

de los fundamentos de hecho de la sentencia objeto de impugnación. Al respecto, desde ya anuncia la Sala que no resulta afortunada la formulación del cargo con arreglo al cuerpo primero de la causal primera de casación, en la que el censor pretende deducir la errónea interpretación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 bajo el argumento de que los falladores establecieron la mayor gravedad del delito a partir de los mismos hechos que la ley ya tipificó como circunstancias de agravación, esto es, por dedicarse, como empresa criminal, al tráfico de estupefacientes y a cometer homicidios, pues en su demanda, el recurrente se limitó a presentar enunciados genéricos y a exponer su personal apreciación sobre cuál debió ser la correcta dosificación de la pena, los cuales no 6 C.U.I. 1100100000020210231201

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MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ lograron demostrar la deficiente interpretación de la norma que le atribuyó a las dos instancias. El censor se limitó a predicar la errónea interpretación del artículo 61 del Código Penal, pero no indicó qué dice la norma en concreto, cuál es la regulación que le da al tema en debate, cuál fue el entendimiento que de ella tuvo el Tribunal, por qué derivó un alcance mayor o menor al que su texto tiene, qué repercusión tuvo tal yerro en el establecimiento de la parte dispositiva del fallo y cómo su interpretación correcta la podría modificar. Tampoco expuso los fundamentos para establecer el desacertado entendimiento y aplicación de los criterios que para dosificar la pena contiene el artículo 61 del Código

Penal, los que ni siquiera individualizó y, en cambio, se conformó con simplemente enunciar que el juzgado incrementó la pena por los mismos hechos que por virtud de la ley configuran la agravante del delito de concierto para delinquir, lo cual, como se verá a continuación, no es cierto. En efecto, el juzgado no solo no reprodujo el contenido del inciso 2º del artículo 340 del Código Penal para apartarse de la sanción mínima a imponer a MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ, sino que argumentó que la mayor gravedad de la conducta la derivaba de las comprobadas maniobras que realizó la banda delincuencial a la que pertenecía el procesado para asegurar el control territorial de la zona en la que desplegaban sus actividades delictivas, lo que 7 C.U.I. 1100100000020210231201

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MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ necesariamente fomentaba el temor, la zozobra y la sensación de inseguridad de la comunidad. Por su parte, el Tribunal también ofreció sendas razones para motivar el incremento punitivo en pleno ejercicio del margen de discrecionalidad reglada que opera para los jueces sobre la materia. En resumen, argumentó que además de dedicarse a cometer los delitos que por virtud de la ley agravan la pena (homicidio y tráfico de estupefacientes) del delito de concierto para delinquir, el comportamiento de MOSQUERA PÉREZ adquiría aún mayor gravedad por el tiempo prolongado durante el que estuvo vinculado y

operando con la banda criminal, así como su propósito de mantener el control, por cualquier medio, de las zonas en que traficaban estupefacientes, privilegiando su ánimo de lucro en perjuicio de la seguridad pública, la vida y la salud de las personas que hacían parte de su propia comunidad. Así se lee en la sentencia de segunda instancia: «La Sala encuentra que el juzgado valoró los elementos de conocimiento que la fiscalía entregó y concluyó que ellos, junto con la aceptación de cargos del procesado, satisfacen el estándar probatorio para proferir una sentencia condenatoria, es decir, conocimiento más allá de toda duda acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado. Dichos hechos están probados, al igual, que las circunstancias en las que ocurrieron: que la organización criminal operó por más de un año; que para mantener el control de las zonas en que traficaban con estupefacientes emplearon medios violentos, hasta el punto de que hay un proceso por el posible homicidio de una persona con arma de fuego, en el contexto de las actividades de la banda desarticulada; y que esta privilegió su ánimo de 8 C.U.I. 1100100000020210231201

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MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ lucro en perjuicio de la seguridad pública, vida y salud de las personas que residen en una zona ubicada al sur de la ciudad.

10. Con base en tales circunstancias, la primera instancia determinó que el tiempo que duró la actividad delincuencial, los modos de operar de la organización y la insensibilidad demostrada ante los efectos de su actuar, implican una mayor gravedad de la

conducta y un aumento en el daño que ocasionaron al colectivo social y a los bienes jurídicos que el Estado busca salvaguardar. Todo esto infirió que, de cara al cumplimiento de los fines de la pena, hay lugar a un reproche punitivo mayor, por lo que una pena proporcional, razonable y necesaria debe alejarse del mínimo, efecto para el cual el juzgado, en ejercicio de la discrecionalidad reglada, resolvió imponer el máximo posible.

11. Puestas, así las cosas, para la corporación es evidente que la sanción impuesta es correcta, la motivación de la sentencia no se basó en un juicio de gravedad que se redujo a la comisión de un delito catalogado como tal, del modo en que lo reprochó la defensa; sino que tuvo en cuenta los criterios señalados. Además, es comprensible que en casos como estos el operador judicial opte por una pena mas alta, pues debe promoverse un punto de equilibrio entre los contenidos de injusticia y culpabilidad de la conducta y las consecuencias punitivas.

12. En conclusión, más allá del mero retribucionismo, la sanción recurrida responde a criterios orientados a la materialización de un orden justo, de manera proporcional al delito y a la responsabilidad aceptada por MILLER SMITH [sic], lo cual contribuye a aprestigiar la administración de justicia y, por lo tanto, el tribunal confirmará la sentencia apelada.» -Resalta la

Sala-. 9 C.U.I. 1100100000020210231201

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MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ En consecuencia, como el libelista elaboró un discurso insostenible en sede de casación y con total abstracción de lo

expresado en la sentencia que se impugna, la demanda se inadmitirá. Además, del análisis de la actuación no advierte violación de derechos o garantías de los sujetos procesales que permita el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste para asegurar su protección. Contra la decisión que se adopta únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, de conformidad con las reglas que ha definido la Sala1.

VI. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal, RESUELVE: PRIMERO-. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la condena impuesta el 12 de noviembre de 2021 por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado con Función de conocimiento de la misma ciudad contra MILLER SMIT 1 Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37948, entre otros. 10 C.U.I. 1100100000020210231201

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MILLER SMIT MOSQUERA PÉREZ MOSQUERA PÉREZ como autor del delito de concierto para delinquir agravado. SEGUNDO-. ADVERTIR que conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición

de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13