CSJ - AP5681-2022(62246)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5681-2022 Radicación # 62246 Acta 285 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Decide la Sala lo pertinente respecto de la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAMES RINCÓN VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó, previa corrección, la dictada por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246

CASACIÓN HECHOS: Desde el 2009 hasta julio de 2017, JAMES RINCÓN VÁSQUEZ realizó tocamientos de índole sexual a sus nietos J.V.R.R. y J.C.R.R. — nacidos el 10 de febrero de 2005 y 10 de mayo de 2007—, consistentes en manipulación de sus genitales por encima y debajo de la ropa, besos en la boca y sexo oral. Esto último, únicamente respecto de J.V.R.R. Los hechos tuvieron lugar en la ciudad de Bogotá en la casa de la abuela paterna, en el lugar de domicilio del acusado y en la vivienda donde residían con su mamá.

ACTUACIÓN PROCESAL: El 18 de junio de 2018, ante el Juzgado 78 Penal

Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 229 Seccional de esta ciudad le imputó a JAMES RINCÓN VÁSQUEZ el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo por cada uno de los menores en concurso heterogéneo —Arts. 31, 209, 211, numerales 2º, 3º y 5º de la Ley 599 de 2000—, cargos que no fueron aceptados por el procesado. El Despacho lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El 17 de agosto de 2018, la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación en contra del mencionado ciudadano por la misma conducta. 2 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN Agotado el debate probatorio, el 17 de febrero de 2020 el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento condenó a JAMES RINCÓN VÁSQUEZ a 212 meses de prisión como «autor del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE DE AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO SUCESIVO (ARTÍCULOS 209 Y 211 NUMERALES 2, 3 y 5 y ARTÍCULO 31 del C.P.), en relación con la menor JVRR, EN CONCURSO

HETEROGÉNEO CON ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE

CATORCE AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO SUCESIVO

(ARTÍCULOS 209 Y 211 NUMERALES 2 y 5 y ARTÍCULO 31 del C.P.),

respecto del menor JCRR», al tiempo que le negó la concesión de beneficios y subrogados por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada en el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. Apelada tal providencia por la defensa, el 12 de agosto de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, previa corrección del error cometido en el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia de primera instancia, en el sentido de que las conductas por las cuales se profiere condena son «actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, en relación con la menor J.V.R.R.; en concurso homogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, en relación con el menor J.C.R.R., y no en concurso heterogéneo con un acceso carnal como erradamente se puso». 3 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN La determinación judicial de segunda instancia fue notificada en audiencia celebrada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 8 de febrero de 2022. En desacuerdo, el apoderado del proceso recurrió en casación el fallo de segunda instancia.

LA DEMANDA: Consta de dos cargos.

Cargo primero. «Violación directa de la ley por error de derecho, porque al proferirse la sentencia condenatoria no existía convencimiento de la responsabilidad del hoy acusado más allá de toda duda como se ordena en el artículo 7 de la ley

procesal penal aplicable a nuestro caso, en concordancia con el rector constitucional 29». Al amparo de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista acusó al Tribunal de haber desconocido las dudas generadas en torno a la «real existencia del hecho denunciado». Refirió que la defensa demostró que la menor J.V.R.R. fue agredida sexualmente por su abuelo materno y sus primos de 9 y 14 años, más no por el acusado, quien es su abuelo paterno. Aseguró que ello se acreditó con el dictamen sexológico practicado a la afectada el 26 de marzo de 2009, en el que realizó dichos señalamientos contra sus familiares. Denunció que las instancias no apreciaron las pruebas de manera conjunta y, por tanto, aseguró que las decisiones 4 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN se adoptaron a partir de supuestos de hecho que nunca fueron objeto de debate en el juicio y de «meras abstracciones» de las pruebas testimoniales. Argumentó que con tal proceder, además de soslayar el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, desconocieron las disposiciones de los artículos 381 y 372 de la misma codificación. Adicionalmente, sostuvo que la demostración del cargo propuesto da cuenta de una violación directa de la ley sustancial por error de derecho por indebida aplicación del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por manera que si la prueba testimonial se hubiera apreciado en conjunto y sin

cercenamiento, se habría llegado a la conclusión de que el testimonio de la menor J.V.R.R. no resulta creíble, ni confiable, por ser contradictorio. Enseguida, transcribió apartes de la decisión CSJ SP, 26 sep. 2000, rad. 13446, con el propósito de resaltar la sospecha que, en su criterio, debe acompañar la valoración del testimonio de la víctima. Aludió, además, a la falta de prueba, más allá de toda duda, sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado. Concluyó que la sentencia impugnada «violó indirectamente la ley sustancial por incurrir en manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual sea (sic) fundado la sentencia, tras considerar que la sentencia acusada resulta violatoria por vía indirecta la ley sustancial que presupone la vulneración de la garantía de legalidad de la prueba y el interés jurídico de presunción de inocencia, concretamente por la violación del artículo 29 de la Carta Política. Y en su desarrollo el Articulo 7 de la ley 906 de 2004». 5 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN Cargo segundo. «Violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida proveniente de un error de hecho por un falso juicio de existencia». Con fundamento en la causal 3ª del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, acusó al Tribunal de haber valorado erradamente el dictamen sexológico practicado a la menor J.V.R.R. el 26 de marzo de 2009. Ello, a su parecer, aconteció

porque omitió su apreciación, pues de su contenido se advierte que los autores de los abusos sufridos por la víctima son sus primos adolescentes y su otro abuelo. Por otra parte, cuestionó la generalidad del testimonio ofrecido por las víctimas. Dijo que, pese a la multiplicidad de eventos a los que se refirieron, la narración de los vejámenes padecidos es lacónica y se limita a relatar que JAMES RINCÓN VÁSQUEZ les quitaba la ropa e intentaba penetrarlos vía anal, sin especificar, por ejemplo, la ubicación del lugar dónde se realizaba la conducta o dónde se encontraban ellos y el agresor cuando esto sucedía. Pidió, en consecuencia, que se case el fallo de segunda instancia y, en su lugar, se absuelva al acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte

6 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes. Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184-2 de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados, para lo cual se requiere proponer cada reproche de manera

separada y que las razones aducidas correspondan al error denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias. Sin embargo, en el presente asunto el censor incumplió tales presupuestos. En lo tocante al primer cargo, recuerda la Sala que la violación directa de la ley sustancial tiene lugar cuando, a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del proceso, las instancias omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto. Esto ocurre porque se equivocan acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una errada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea). En tal caso, sin que interese la especie de vulneración directa del precepto sustancial, el error recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un 7 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN ámbito estrictamente jurídico, lo cual exige al casacionista la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias. Es así que, en contravía de la causal invocada, el recurrente se apartó de la ponderación de las pruebas efectuada por los juzgadores, específicamente en lo atinente al dicho de los menores y los resultados del examen sexológico practicado a J.V.R.R., al considerar que no ofrecen suficientes detalles sobre lo sucedido, ni dan cuenta, más

allá de toda duda, de la efectiva ocurrencia de los hechos denunciados y de la responsabilidad del acusado. Sobre este último aspecto, resaltó que los funcionarios no tuvieron en cuenta el contenido del dictamen médico sexológico practicado a J.V.R.R. el 16 de marzo de 2009, en cuya anamnesis se advierte que relató haber sido agredida sexualmente por su abuelo materno y dos primos, hecho que exculpa a JAMES RINCÓN VÁSQUEZ de cualquier señalamiento posterior. Como viene de verse, aunque planteó la violación directa de la ley, en la demostración del cargo se adentró a cuestionar la apreciación de las pruebas, proceder con el cual incurrió en evidente olvido del principio de autonomía de las causales de casación, para entonces aludir a la violación indirecta de la ley. No obstante, por esta vía tampoco atinó a señalar si se trató de un error de hecho o de derecho, omisión que le impidió emprender la correspondiente acreditación. 8 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN Con todo, reitera la Corte que para que tuviera lugar la violación directa de las normas que regulan el principio in dubio pro reo y la presunción de inocencia, sería preciso que los falladores en la parte considerativa de la sentencia hubieran reconocido la presencia de dudas trascendentes respecto de la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado y, pese a ello, hubieran proferido fallo de condena. En el presente asunto, no aconteció tal circunstancia.

En la sentencia de primer grado, luego de resumir el relato de los niños sobre las agresiones sexuales de las que fueron víctimas por parte de su abuelo paterno JAMES RINCÓN VÁSQUEZ, se expuso: En el caso concreto, se encuentra plenamente probada la materialidad de las conductas endilgadas, dado que, en efecto, quedó demostrado que el señor JAMES RINCÓN VÁSQUEZ realizó tocamientos libidinosos con sus manos, su lengua y su pene, en múltiples ocasiones en las zonas de la vagina, senos y glúteos de la menor JVRR; así como tocamientos en glúteos, y pene, junto con besos en la boca en el cuerpo de su nieto JCRR. Al respecto, se cuenta con el testimonio de la menor víctima de iniciales JVRR, quien relató en cámara de Gesell, las circunstancias de tiempo, modo y lugares, en los que tuvieron ocurrencia los hechos, indicando sin dubitación que su abuelo materno era quién había realizado tocamientos libidinosos en su cuerpo en múltiples ocasiones desde que ella tiene memoria. Consistiendo estos actos abusivos en manipulación de su vagina, tanto con los dedos como con la lengua del condenado, tocamiento de su zona anal, de sus senos y de sus glúteos, y frotamientos de 9 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN su pene contra su zona genital, habiendo incluso manifestado un intento de acceso por vía anal. Por su parte, el menor JCRR, también fue consistente en señalar los tocamientos en sus glúteos y pene, realizados por el señor

JAMES RINCÓN VÁSQUEZ, además que (sic) los besos con lengua que le daba en su boca. Adicionalmente, su relato fue coherente con lo manifestado por su hermana en cuanto a la situación de abuso presenciada por el menor, y que tuvo ocurrencia en la casa de la abuela paterna de ambos. Este despacho les da plena credibilidad a dichos testimonios, dado que, narraron con coherencia cómo se dieron los abusos en al menos tres lugares de habitación diferentes, a saber, en donde vive su abuela paterna, en donde vive el condenado y en donde vivieron con su mamá. Lo anterior, verificado tanto en el testimonio practicado en juicio, como en las entrevistas forenses que fueron realizadas en julio de 2017. Ahora bien, como el argumento esencial del recurso de apelación también giró en torno a la inadecuada valoración probatoria, específicamente, al supuesto hecho de no haber valorado las pruebas en conjunto y haber basado la condena en apreciaciones abstractas y el desconocimiento del principio in dubio pro reo, el Tribunal expresó lo siguiente: Para el caso que nos ocupa, podemos observar que en la entrevista del 27 de julio de 2017, rendida por la menor J.V.R.R. cuando tenía 12 años, relató que su abuelo James Rincón abusó de ella sexualmente desde que tenía 4 años, hechos que ocurrieron en la casa de Bachué y Roma, en la ciudad de Bogotá. Actos que se perpetraron bajo amenazas, y en varias ocasiones el victimario intentó penetrarla vía anal, y se masturbaba en su presencia. 10 CUI 11001600001920170473101

Número Interno 62246 CASACIÓN En esa misma fecha rindió entrevista el menor J.C.R.R., quien manifestó que en una ocasión observó cómo su abuelo tenía a su hermana J.V.R.R. desvestida frente a su vagina. Además, indicó que en varias ocasiones su abuelo le daba besos con lengua, le tocaba la cola, e intentó una vez, cuando tenía 8 años, meterle los dedos en la cola. Este relato fue confirmado en juicio, ya que en cámara de Gesell la menor J.V.R.R. expresó las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que su abuelo James Rincón la abusó sexualmente, comportamiento lascivo que empezó en la casa de éste en Bachué (Bogotá). Mencionó, además, que su hermano en una ocasión observó la situación, la cual se presentó en la alcoba de su abuela Sonia, abuela paterna, lugar donde residía junto con su padre y al que iba a visitarlos el procesado. Igualmente, detalló la forma en que se producían los tocamientos, los juegos que su abuelo le hacía para quedarse a solas con ella en la cocina, y resaltó que el último hecho ocurrió en 2016. Por su parte, el menor J.C.R.R. en juicio volvió a reiterar la ocasión en que vio a su hermana desvestida junto a su abuelo, hechos que indicó ocurrieron en la casa de su abuela paterna. También se ratificó en los eventos en los que su abuelo James Rincón, realizó tocamientos libidinosos contra su integridad. La defensa, sin embargo, discrepó de la valoración que hizo el a

quo de estas declaraciones, tanto la rendida el 27 de julio de 2017 -entrevista-, como la del juicio oral. Adujo que fueron testimonios preparados y alienados, de lo cual discrepa esta sala, toda vez que el testimonio de los menores en la vista pública fue coherente y reiterativo; en primer lugar, señalaron sin dubitación que el agresor fue su abuelo James Rincón; en segundo lugar, mencionaron que los hechos ocurrieron en la casa ubicada en el barrio Bachué, donde vivía el procesado, y en la casa de su abuela 11 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN paterna Sonia, a donde, que como se dijo anteriormente, los iba a visitar su abuelo materno. Sobre la actitud desafiante que la menor J.V.R.R. mostró en el juicio, a la que hizo referencia el defensor, esta colegiatura una vez observado el video de la declaración, pudo apreciar a una menor de edad con un estado de ánimo débil, pero que denotaba odio hacía su abuelo, de ahí que se encuentre bajo protección del ICBF, y bajo tratamiento al manifestar que escucha las voces de este. Resaltó el recurrente, que en las pruebas presentadas por la fiscalía se presentaron discrepancias en cuanto a los lugares y la edad de los menores; sin embargo, tanto lo manifestado por los menores en cámara de Gesell, como lo dicho por la madre, quien fue la primera persona a quien J.V.R.R. le contó lo que venía sucediendo, son versiones coherentes, ya que describen de forma detallada el contexto temporo modal en que se desarrolló la agresión sexual, y por la corta edad de las víctimas y lo traumático

del hecho, es lógico y entendible que se presenten algunas imprecisiones, máxime cuando entre la entrevista del 27 de julio de 2017 y el juicio, pasaron dos años. El recurrente hizo énfasis en que J.C.R.R., para el momento en el que afirma haber observado a su abuelo dándole besos en la vagina a su hermana, tenía escasos 3 años de edad, por lo que su aptitud de sacarlo de la habitación y haber tenido un “presentimiento”, son aspectos que no se ajustan a su edad. Lo anterior puede tener algo de sentido, pero, no está científicamente demostrado que los infantes a la edad de 3 años no puedan tener procesos de rememoración, máxime si se trata de eventos de alto impacto, y, aunque si bien en el testimonio rendido en juicio agrega algunos detalles, lo cierto es que esto hace parte del proceso de reconstrucción de la memoria, la cual nunca 12 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN expresa la realidad tal como se percibe por los sentidos, sino de manera fragmentada. Sobre la altura a la que estaba la ventana por donde presuntamente J.C.R.R. vio los hechos, es especulativo, pues no hay prueba al respecto. Lo único con que se cuenta es con la versión del menor, quien afirmó que fue en la alcoba de la abuela paterna Sonia, y pudo observar “porque la ventana tenía unas rejitas de madera, solo era cuestión de quitar la madera y uno podía ver”, lo cual coincide con lo que relató J.V.R.R “Las ventanas de la puerta de mi abuelita eran en palitos, mi abuelo llegó y yo

estaba viendo en el cuarto TV”. El recurrente también mencionó, que la actitud del menor J.C.R.R. en el juicio era preparada, y que los tocamientos que le hacia su abuelo eran la expresión de cariño de un abuelo a su nieto. En primer lugar, esta sala observa que tanto en la entrevista del 27 de julio de 2017, como en el juicio, demostró que siente afecto hacia su abuelo, pero también rencor por lo que le hizo a su hermana. Y, en segundo lugar, no es normal que un abuelo le de besos con lengua a sus nietos, ni que les toque la cola, por lo que se infiere que dichas conductas tenían un componente libidinoso, que por las condiciones de la víctima configuran un acto sexual abusivo, más cuando el menor refirió que reaccionaba con molestia ante la situación. En este orden, observa la sala que el a quo de forma acertada otorgó plena credibilidad al testimonio de los menores J.C.V.V. y J.V.R.R., los cuales valoró de manera conjunta con lo dicho por su progenitora Olga Rincón, por el papá de los mismos, por las docentes del colegio, y por los peritos llevados por la fiscalía. A partir de las trascripciones precedentes, se constata que si en los fallos de primera y segunda no se refirió 13 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN incertidumbre alguna sobre la existencia del concurso de punibles o sobre su autoría en cabeza de JAMES RINCÓN VÁSQUEZ, no hay lugar a la violación directa pregonada por el defensor sobre el principio in dubio pro reo y la presunción

de inocencia, máxime si en tales decisiones se analizó en detalle el aporte de los medios probatorios. En lo que respecta al segundo cargo, advierte la Sala que el recurrente trasgrede el principio de corrección material, en razón a que denunció que las instancias no le otorgaron valor suasorio al dictamen médico legal sexológico practicado a J.V.R.R. el 26 de marzo de 2009, pese a que el Tribunal abordó su estudio y concluyó, que tanto la menor como su progenitora, explicaron en juicio que los señalamientos que allí se realizaron en contra de dos primos adolescentes de los afectados fueron efectuados bajo la amenaza e inducción de JAMES RINCÓN VÁSQUEZ, quien ese día acompañó a J.V.R.R. a la clínica y la forzó a culpar a otros familiares. Por lo demás, es manifiesto que las inconformidades planteadas con la valoración probatoria desconoce la tecnica casacional y se constituye en un verdadero alegato de instancia que no logra demostrar los errores que se le pretenden atribuir a las decisiones controvertidas. Ante tal panorama, no hay lugar a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 14 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246 CASACIÓN Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en

pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAMES RINCÓN VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó, previa corrección, la dictada por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor del concurso homogéneo de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

15 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246

CASACIÓN

16 CUI 11001600001920170473101 Número Interno 62246

CASACIÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17