CSJ - AP5689-2022(59783)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP5689-2022

CUI: 11001310401620160001501

Radicación Nº 59783 Acta no. 285 Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ contra la sentencia de 5 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual el procesado fue declarado penalmente responsable de peculado por apropiación.

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ

HECHOS

1. A través de apoderada y, en virtud de acuerdo conciliatorio de 6 de junio de 1997, ANDRÉS NICOLAS FIGUEROA GONZÁLEZ logró que el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia (Foncolpuertos) le reconociera reliquidación de prestaciones sociales, mesadas atrasadas indexadas e intereses moratorios, por valor total de $47.358.592. Estos se derivaron de supuestos factores salariales consistentes en “prima sobre prima”, prima por “trienios” y valores derivados de uniformes y calzados, luego de su desvinculación en junio de 1993. Sin embargo, el extrabajador no tenía derecho a ninguno de tales factores.

Los pagos derivados de la conciliación se prolongaron hasta

julio de 2008.

I. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. Mediante Resolución de 17 de junio de 2013, la Fiscalía Séptima de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos abrió investigación contra ANDRÉS NICOLAS FIGUEROA GONZÁLEZ. El 28 de enero de 2014, lo escuchó en indagatoria. Luego, el 10 de febrero de 2014, decretó el cierre de la investigación.

3. Por medio de Resolución de 27 de noviembre de 2014, la Fiscalía acusó al sindicado de peculado por apropiación, en calidad de determinador. La decisión fue apelada por el defensor y, a través de Resolución del 26 de febrero de 2016,

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal de Bogotá confirmó el proveído impugnado en su integridad.

4. La etapa de la causa se desarrolló ante el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá. Ante esta instancia, el 22 de julio de 2016 se llevó a cabo audiencia preparatoria.

Con posterioridad, el 12 de diciembre, se celebró la audiencia pública de juzgamiento.

5. Mediante Sentencia de 7 de mayo de 2020, el Juzgado condenó al procesado por el delito por el cual fue acusado.

En consecuencia, le impuso 97 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, además de multa en cuantía de $57.815.304.23.

Por concepto de daños y perjuici os, le ordenó pagar, en total, 323,83 salarios mínimos legales mensuales vigentes, correspondientes a 2008. Por último, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

6. Contra el fallo anterior, la defensa interpuso recurso de apelación. Por medio de sentencia de 5 de febrero de 2021, el Tribunal de Bogotá confirmó la declaratoria de responsabilidad penal del acusado, a título de determinador.

Sin embargo, disminuyó la pena a 73 meses de prisión, al considerar que el Juzgado había aplicado indebidamente el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004. Aclaró, además, que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone de forma vitalicia, conforme a lo previsto en el artículo 122 de la Constitución. 3

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7. La defensa interpuso recurso de extraordinario de casación y allegó en tiempo la correspondiente demanda.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

8. El defensor plantea un único cargo. Acusa la Sentencia del Tribunal de violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia, al haberse supuesto una prueba documental. Afirma que en varios apartados de la providencia se afirma que el procesado le otorgó poder a la abogada Mirna Alexi García Piña, gracias al cual se lograron obtener de Foncolpuertos prestaciones no debidas al ex trabajador, constitutivas del presunto

peculado. Sostiene que, sin embargo, el Ad quem supuso la existencia del poder al que se refiere, pues nunca fue allegado al expediente.

9. Aduce que se consideró probado el mandato para efectuar reclamación administrativa, de carácter laboral, ante Foncolpuertos, así como para promover acción de tutela contra la entidad. De igual forma, indica que se estimó demostrado para la celebración de la conciliación entre el acusado y el entonces director de la empresa. El documento contentivo del poder, resalta, debería anteceder a los referidos trámites, “esto es el 18 de octubre de 1996”, no obstante lo cual, nunca se allegó y la razón de esta circunstancia “es que no existe”.

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10. De este modo, en criterio de la defensa, no es cierta la conclusión del Tribunal, en el sentido de que el acusado extendió mandato a la abogada Mirna García Piña para reclamar por vía de tutela y, posteriormente, conciliatoria, la reliquidación de sus prestaciones y cesantías. En consecuencia, afirma que no está demostrada su participación, a título de determinador, en el delito de peculado por el cual se le acusó. Asevera que tampoco podría atribuírsele otra forma de concurrencia a la conducta ni otro delito.

11. Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita casar la sentencia recurrida y absolver a su representado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

12. Conforme al artículo 206 de la Ley 600 de 2000, la

casación tiene como propósitos la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, así como la unificación de la jurisprudencia nacional y la reparación de los agravios inferidos a lo sujetos procesales con la sentencia demandada.

13. Sobre la base de las anteriores finalidades, el recurso procede por tres causales. De un lado, en aquellos casos en los que se ha producido la violación de una norma de derecho sustancial, la cual puede provenir de error de hecho o de derecho. De otro lado, cuando la sentencia no se encuentre en consonancia con los cargos formulados en la resolución

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ de acusación. Por último, es posible acudir a la vía extraordinaria, en aquellos supuestos en los cuales el fallo se ha dictado en un juicio viciado de nulidad (Art. 181 del C.P.P.).

14. Ahora bien, el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 establece que la demanda debe reunir varios requisitos. Entre otras exigencias, prevé la necesidad de que el recurrente enuncie la causal y la formulación del cargo, con indicación clara y precisa de sus fundamentos y las normas que estime infringidas. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, esto implica que, para su admisión, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión.

15. El anterior presupuesto argumentativo, a su vez, comporta la superación de varios principios, entre los que se

encuentran el de corrección material y el de trascendencia. Conforme al primero, los argumentos esgrimidos por el casacionista deben sujetarse a la realidad procesal.1 De acuerdo con el segundo, el error denunciado en el cargo propuesto debe tener la idoneidad suficiente para variar el sentido del fallo. Esto significa que, por sí solo, de prosperar, ha de contar con la capacidad y autonomía para cambiar la decisión de segundo grado2.

16. En el presente caso, la Sala encuentra que la demanda no satisface los requisitos argumentativos mínimos para ser 1 AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.

2 Ibidem. 6

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ admitida. El demandante acusa la Sentencia de haber incurrido en error de hecho, derivado de un falso juicio de existencia, por suposición. Señala que el Tribunal consideró probado que el acusado otorgó poder a la abogada Mirna Alexi García Piña, para gestionar ante Foncolpuertos el pago de sumas supuestamente debidas, por concepto de seguridad social. Asevera que, sin embargo, el Ad quem supuso la existencia de ese poder, pues nunca fue allegado al expediente, para así demostrar el mandato y, por ende, la condición de determinador en la que habría actuado el acusado.

17. La demanda desconoce, en primer lugar, el principio de corrección material. Si se analiza con detenimiento el fallo, el Tribunal no hace mención alguna a la existencia, dentro del

proceso, de la prueba documental que el casacionista refiere. Ni expresa ni implícitamente da a entender que obra en el expediente. Cuestión distinta es que señale otras pruebas que, a su vez, den cuenta de que ese poder, en efecto, fue otorgado. En otros términos, que cite evidencias que se refieren a que ese poder existe y fue conferido es diferente a que presuponga que reposa en el expediente, hecho este que nunca es afirmado por el Ad quem. En estas condiciones, no se constata la condición básica del falso juicio de existencia, por suposición, pues el documento en mención al interior del proceso no fue presupuesto por el Tribunal.

18. El recurrente infringe también, de manera trasversal a la demanda, el principio de transcendencia. El supuesto error de apreciación probatoria, a partir de la inexistencia del

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ poder dentro del trámite, no tiene la potencialidad de variar el sentido del fallo. La demanda parte de la base de una especie de regla probatoria que no opera en este caso, pues la conclusión sobre la existencia efectiva del mandato otorgado por el procesado a su abogada no implicaba necesariamente, como lo considera el casacionista, haber allegado el poder al expediente.

19. La inconformidad del demandante radica en que el juez de segunda instancia consideró demostrado el otorgamiento del poder, pese a que el documento que lo contenía nunca fue aportado. Dicho de otro modo, asume que el hecho que se dio por acreditado (que el acusado confirió poder a la abogada que lo representó ante

Foncolpuertos) solo podía serlo si esa prueba hubiera obrado en la actuación. De esta forma, plantea algo semejante a una tarifa legal para demostrar el acto jurídico que da soporte a la participación del acusado a título de determinador. No asiste, sin embargo, razón la censura.

20. De acuerdo con el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio. Ello, a menos que la ley exija prueba especial. En este caso, no se observa que alguna regla en particular prevea la necesidad de allegar el poder al que hace referencia el demandante, para que pueda considerarse

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ demostrado que, en efecto, le fue conferido a la abogada que representó al imputado ante la entidad.

21. A partir de lo anterior, como lo nota el casacionista, el Tribunal indicó que en la nota interna 312 de 14 de septiembre de 2004, el Grupo Interno de Trabajo para el Pasivo Social de Puertos de Colombia, refirió que en los soportes del acta de conciliación se encontraban los poderes otorgados por los ex trabajadores. Así mismo, puntualizó que, en ese mismo documento, el Grupo Interno informó que dentro de los poderes se hallaba el otorgado por “Figueroa

González Andrés”.

22. De igual misma manera, el Tribunal explicó que días

antes de la conciliación, la oficina asesora en asuntos de tutela para Foncolpuertos se dirigió a la Dirección de la Entidad, con el fin de confirmarle que los ex trabajadores que habían reclamado el pago de los conceptos no debidos, por intermedio de la abogada Mirna Alexi García Piña, tenía el poder en sus respectivas hojas de vida. Subrayó que la referida oficina indicó en una lista el conjunto de los ex portuarios y que en el puesto 53 de aquella se relacionó el nombre del acusado. Estas pruebas, contrario a lo que trata de insinuar el demandante, contienen las referencias que el Tribunal menciona3.

23. Además, nótese que en la indagatoria la Fiscalía le preguntó al procesado sobre el contenido del poder y este se refirió al mismo. El ente acusador le interrogó: “Pregunta: 3 Cuaderno 1 de la Fiscalía, páginas 77 y 79.

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ usted recuerda haberle otorgado algún poder a la Dra. Mirna, que usted menciona anteriormente y para qué motivo.

Respondió: para prima sobre prima, se lo di al señor Hugo Narváez para que se lo diera a la Dra. Mirna (…) porque él era el que hacía el contacto con la Dra”. (negrillas originales).

Contrario a lo que señala el demandante, afirmaciones como esta, en concordancia con los mencionados argumentos del Tribunal, refuerzan la inferencia de que el procesado había otorgado poder a la profesional Mirna Alexi García Piña para

celebrar la conciliación en la cual se pactó el pago, entre otros conceptos no debidos, el de “prima sobre prima” referido por el sindicado en su respuesta.

24. De esta manera, la Corte observa que, acertadamente, el Tribunal concluyó que ANDRÉS NICOLÁS FIGUEROA GONZÁLEZ había extendido el mandato en mención.

Conforme a las pruebas emitidas por la propia entidad afectada, es posible concluir la ocurrencia del referido hecho. Foncolpuertos informó que dentro de sus archivos correspondientes se encontraba el poder en cuestión, lo cual, además, explica que se haya pactado y pagado al procesado, sumas que este en la indagatoria reconoció haber recibido de la abogada4.

25. Debe precisarse que la participación del acusado a título de determinador implicaba demostrar que había otorgado poder, no necesariamente desde que se promovió la acción de tutela que antecedió a la conciliación de 6 de junio 4 En la indagatoria refirió: “Yo le di poder a una abogada de nombre MIRNA ALEXI (sic) PICALÚA…la abogada hizo las gestiones del caso, nos cobró y nos pagó, a mí en especial”.

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ de 1997, como aduce el recurrente. Era relevante acreditar que la abogada había sido su mandataria, pero para conciliar ante Foncolpuertos los factores no debidos, pues fue de ese pacto ilícito que se siguió el apoderamiento de los recursos

estatales. Ese mandato, como lo consideró el Tribunal, está suficientemente demostrado y, para ello, no se requería el documento contentivo del respectivo poder.

26. A partir de lo anterior, evidenció el Ad quem, se logró la obtención de emolumentos ilegales de parte de la empresa, ilegalidad explicada en forma detallada desde el fallo de primera instancia y que no fue objeto de discusión en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión. El Juez de primer grado expuso, en efecto, cómo por intermedio de su abogada, el acusado procedió a demandar de Foncolpuertos varios pagos, en un contexto que claramente denotaba su ilegalidad. Explicó que, según las pruebas, abogados, dirigentes y trabajadores de la entidad conocían la ligereza con la cual sus dependencias internas emitían conceptos, la falta de defensa integral de la Nación, la indiscriminada emisión de fallos y la realización de conciliaciones por factores no debidos o deliberadamente mal calculados, etc. Mostró que, en las circunstancias de inminente liquidación de la entidad, ex portuarios como el acusado aprovecharon para apropiarse ilícitamente de recursos públicos.

27. En suma, el cargo propuesto por el impugnante no supera el principio de trascendencia que rige la vía extraordinaria. La existencia, o no, del documento que

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ contenía el poder otorgado por el procesado a la abogada Mirna Alexi García Piña no era necesario para probar que, en

efecto, se lo había conferido y, por ende, a fin de acreditar su participación en la comisión del delito. Por lo tanto, tampoco la acusación contra la sentencia es trascendente, en la medida en que la responsabilidad penal se demostró, en grado de certeza, sobre la base de otros medios probatorios.

28. Recapitulando, la demanda formulada por ANDRÉS NICOLÁS FIGUEROA GONZÁLEZ no supera los requisitos mínimos de sustentación para ser admitida. Desconoce el principio de corrección material, pues funda el cargo propuesto en que el Tribunal supuso la existencia de una prueba documental, pese a que, en realidad, el Ad quem, ni explícita ni tácitamente la tuvo por aportada al expediente.

Así mismo, infringe el principio de trascendencia, en la medida en que el supuesto error de apreciación probatoria atribuido a la sentencia no tiene la capacidad de variar el sentido del fallo.

29. Por último, no observa la Corte una violación a derechos fundamentales, que deba ser reparada mediante este mecanismo extraordinario. En consecuencia, la demanda habrá de ser inadmitida.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 12

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ANDRES NICOLAS FIGUEROA GONZALEZ RESUELVE PRMERO: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ANDRÉS NICOLÁS

FIGUEROA GONZÁLEZ.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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