CSJ - AP5691-2022(62376)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP5691-2022 Radicación 62376 Acta 285 Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Decide la Sala lo pertinente respecto de la demanda de casación interpuesta por el defensor de Luis Orlando Sánchez Barrera, contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo.

HECHOS: Así pueden resumirse de acuerdo a como fueron

expuestos en la sentencia de segunda instancia: Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 El 20 de enero de 2020, Luis Orlando Sánchez Barrera se encontró en horas de la mañana con LSVB, quien para esa época tenía 13 años y 7 meses de edad, cuando esta salía de la Iglesia de Boavita, Boyacá, en dirección al Coliseo del Pueblo de ese lugar. Como eran conocidos, Luis Orlando Sánchez Barrera se ofreció a llevarla en su moto hasta su destino, pero en el trayecto, en lugar de seguir en esa dirección, aceleró la marcha hacia la quebrada La Ochacá, donde la bajó, la tumbó al suelo, le tapó la boca y la accedió carnalmente contra su voluntad, dejándola sola en ese lugar después de consumar el acto.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 4 de mayo de 2017, ante el Juzgado Promiscuo

Municipal de San Mateo, se legalizó la captura de Luis Sánchez Barrera y la audiencia de imputación por la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, descrito en el artículo 208 del Código Penal. El Juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

2. El 28 de junio de 2019, la fiscalía radicó el escrito de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá, autoridad que el 17 de julio de 2019 realizó la audiencia correspondiente.

3. El 15 de enero de 2020 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

2 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501

4. El juicio se inició el 12 de febrero de 2020 y concluyó el 2 de junio de 2021.

5. Mediante decisión del 30 de julio de 2021, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá condenó a Luis Orlando Sánchez Barrera como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, a 14 años de prisión e inhabilitación para el desempeño de funciones públicas por el mismo lapso.

Le negó subrogados penales y la prisión domiciliaria.

6. El defensor apeló la decisión. Alegó que el acusado obró con la convicción errada de que la víctima era mayor de 14 años.

El 3 de marzo de 2022, la Sala Cuarta del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, confirmó la decisión.

DEMANDA DE CASACIÓN: Después de identificar las sentencias de primera y

segunda instancia, justificar el interés para recurrir y los alcances de la duda probatoria, bajo la consideración de que la declaración de LSVB no permite llegar al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado, con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante formula dos cargos por errores de apreciación probatoria. 3 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 Primer cargo. Haber incurrido en manifiestos errores de apreciación probatoria por falso raciocinio como consecuencia de “infracción de las leyes de la ciencia y las máximas de la experiencia”. Según el demandante, al desconocer la sana crítica, el raciocinio carece de objetividad; eso propició que el juzgado y el tribunal inaplicaran el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal y los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004. Señala que con la demanda pretende que se declare el error en que incurrieron las instancias al apreciar el testimonio de la doctora Jennifer Guio Rodríguez, médica legista, quien concluyó que la menor “arrojaba una edad clínica de 16 años”, prueba a la que la judicatura no le otorgó el mérito que corresponde para acreditar la configuración de un error de tipo. Aduce que desde el plano constitucional y legal toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario. Esa garantía, en su concepto, exonera al acusado de la obligación de tener que demostrar su inocencia, carga que le incumbe al Estado, a quien le compete demostrar la

responsabilidad, reflexiones que apoya en fallos de la Corte Constitucional. En esa línea, considera censurable que el tribunal no le haya dado mayor importancia al testimonio de la legista Jennifer Guio Rodríguez, quien señaló que la edad clínica de LSVB es de 16 años, teniendo en cuenta su peso -65 kg—, 4 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 estatura -1.65 metros— y otros detalles. Con base en esa comprobación, si bien acepta que el “hecho existió”, considera que “existió un error de tipo”. Eso para decir que no importa que se cometa el hecho, sino que se obre con culpabilidad, lo que en su concepto no acontece en este caso, en el que al no tener Luis Orlando Sánchez Barrera conocimiento de la edad real de la menor LSVB, se configura una “tipicidad objetiva y una atipicidad subjetiva”. Asevera que no aceptar esa realidad es consecuencia del error en que incurrió el juzgador al valorar el concepto de la médica Guio Rodríguez por fuera de las leyes de la ciencia, las reglas de la experiencia y los postulados de la lógica, y al no haberlo analizado en conjunto, con las demás pruebas que obran en el juicio. De esa manera el umbral de la duda razonable fue superado con una equivocada estimación de la prueba, con mayor razón si el tribunal pudo cometer falsos juicios de existencia e identidad, aun cuando aclara que lo sustancial es el error de raciocinio. Siguiendo con el dictamen médico, señala que con el concepto se verificó que la menor tenía un himen elástico y

edad clínica de 16 años, como también lo supuso el acusado bajo la creencia de que las amistadas de LSVB eran por lo general adultos. El Tribunal esbozó razones injustificadas para no atender esa percepción. Adujo que tener amistadas de esas edades no es un elemento de juicio que incida en el error y que el acusado reconoció que tener relaciones con menores de 14 años es delito, además de no quedar claro si 5 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 el acusado y LSVB eran amigos o si la víctima le habló de una edad diferente. Insiste circularmente en la idea de que se estableció una edad clínica de 16 años. En su criterio, ese dato no se podía desestimar, pues los peritos estudian aspectos que escapan al conocimiento del lego. Aun así, el tribunal “pasó por alto la valoración científica”, la cual se corrobora con los testimonios de Teresa Barrera, Luis Orlando Sánchez, Luis Gabriel Hernández y Doris Tarazona, quienes dijeron que por la contextura corporal, por relacionarse con personas de edades superiores y su comportamiento, LSVB daba la apariencia de ser mayor de 14 años. En fin, si no es el perito quien debe determinar estos aspectos, entonces a quién se debe acudir, se pregunta el demandante. Asume, igualmente, que el tribunal tomó apartes de lo que le convenía del concepto y no de lo que expresa en conjunto. Eso sin duda le permitió probar el hecho objetivo, no el tipo subjetivo, fundando la responsabilidad en aspectos meramente objetivos.

En consecuencia, de haber apreciado la prueba bajo las reglas de experiencia -tema sobre el que hace profusas citas— y en conjunto, el tribunal habría concluido que el acusado obró bajo la convicción errada e invencible de que LSVB tenía más de 14 años. 6 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 Solicita, entonces, casar la sentencia y absolver al procesado. Segundo cargo. Haber incurrido en manifiestos errores de apreciación probatoria sobre los cuales se fundó la sentencia. Según el demandante, el tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al tergiversar los testimonios de María Teresa Barrera, Nayibe Tarazona, Juan Hernández, Luis Murillo y Luis Orlando Barrera. Señala que en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal se consagra el error de tipo. Se vale de la SP 1783 de 2018, radicado 46992, para explicar el contenido de este precepto y para afirmar con base en ese antecedente jurisprudencial, que María Teresa Barrera, Nayibe Tarazona, Juan Hernández, Luis Murillo y Luis Orlando Barrera, destacaron que LSVB aparentaba una edad superior a 14 años -siendo desestimados sin mayor argumento—, como también lo creyó el acusado En seguida, transcribe apartes de las declaraciones mencionadas. De María Teresa Barrera resalta que dijo lo siguiente: “yo me sorprendí porque dije mi sobrino no hace eso, porque él tiene su mujer, tiene su familia y él no hace eso, y entonces yo dije

pues tan raro que LV también es una mujer hecha y derecha, dije pues no creo, pero la imaginación dije no creo y es que yo estoy … que no creo esas cosas.” Y, en otro aparte, para lo que es de interés: “pues 7 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 yo digo, que ella es una muchacha, ya, como madura, ya como dicen, de 16 años, una estatura, máxima hacia la mía de 1.70 tienen como dice senos grandes, todo, pues yo digo injusta las cosas bueno a mí me parece.” (Resaltado en el texto) Igualmente transcribe apartes del testimonio en el que María Teresa Barrera destaca los encuentros de LSVB con mayores de edad, su forma de presentarse para asistir al colegio e incluso narra que la siguió y le tomó fotografías para corroborar su actitud y critica el comportamiento social y personal de LSVB. Para el defensor, esta declaración prueba que LSVB aparentaba ser mayor de edad, tanto por sus rasgos físicoslas fotografías que aportó la testigo demuestran su corpulencia— como por su comportamiento. Juan Gabriel Hernández, por su parte, aseguró que “ella aparentaba una edad de unos 16 años… ella es alta y sí, como una adolescente ya, si ella es alta”. Para la defensa, el testigo, de acuerdo a su percepción, pudo percatarse que la menor tiene una edad de 16 años. Doris Tarazona, compañera del acusado, aseguró lo mismo acerca de la edad. Señaló, en lo sustancial, “pues cuando me dijeron que era ella, pues no lo podía creer que tuviera

esa edad, pero ella pues aparenta una niña más… más o menos… diez y siete años.” (Resalta en el texto) Y sobre el comportamiento de la menor: “yo investigue pues lo que dicen es que ella estudiaba el colegio el técnico, antiguamente 8 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 había estudiado en el colegio el Rosario, y pues de ahí la suspendieron por problemas, por el comportamiento de ella y ya después fue cuando la pasaron al técnico.” Ariel Murillo, por su parte, señaló: “es una muchacha que ya tiene cuerpo, su porte, es de una muchacha ya desarrollada, grande, alta, tiene cuerpo como si fuera una adulta ya. Eso es lo que uno observa.” Agregó, acerca de otros detalles, “Pues lo normal, yo veo que hay varios muchachos que la suben a la casa en moto, o la bajan, normal. Es un comportamiento de una persona ya madura.” Luis Orlando Sánchez Barrera, por su parte, expresó: “Es una persona alta, más alta que yo, espalda ancha, senos grandes, o sea tiene una morfología que me hizo creer que tenía 17 años o más.” Según el demandante, la trascendencia del error radica en que estas declaraciones “no fueron objeto de valoración por el tribunal”, pese a que destacan que era una persona alta, se trata con hombres adultos mayores que ella, y “que le gustaba subirse a las motocicletas de dichos hombres, que hace diferencia con sus compañeras de estudio por su estatura, cuerpo y su vestimenta.” De manera que estos testimonios fueron “tergiversados” y, por lo tanto, de haber sido valorados en su expresión real, habrían

llevado al tribunal a declarar que el acusado actuó bajo la convicción de que LSVB, con quien tuvo trato sexual, era mayor de 14 años. Solicita, en consecuencia, casar el fallo y declarar que el condenado actuó en las circunstancias previstas en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal. 9 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Primero. Acerca del recurso extraordinario de casación la Sala ha señalado lo siguiente: Procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, y tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de dicha decisión con la cual culmina el juicio

(artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004). En procura de este objetivo, la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 183 de la ley 906 de 2004, los que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en orden a restaurar la legalidad quebrantada. Si bien, aun en el evento que la demanda no cumpla los requisitos señalados en los artículos mencionados, la Corte tiene la facultad de seleccionar la demanda para cumplir los fines del recurso, bajo el entendido de que los requisitos no son un fin en sí mismo, eso no significa que al demandante se le releve de indicar el interés que le asiste, la causal que invoca, y exponer la fundamentación fáctica y jurídica de los cargos que pretende aducir (SP del 5 de octubre de 2005,

Radicado 24026). 10 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 La demanda en este caso no cumple los mínimos requisitos formales y materiales para tramitar el recurso extraordinario. Por esas razones se inadmitirá. Segundo. Según la dogmática del recurso de casación, existen dos géneros de error que pueden surgir al apreciar la prueba: de derecho y de hecho. La última categoría la conforman los errores por falsos juicio de existencia, sea por suposición u omisión; los falsos juicios de identidad, por distorsión, mutilación o agregación del medio, y el error de raciocinio. En los errores objetivos, como el de identidad, se requiere que además de identificar la prueba y su contenido, se realice un juicio de comparación entre lo que dice el medio y lo que de él expresó el tribunal, con el fin de acreditar la mutación de la prueba y luego de ese examen mostrar la trascendencia del error, indicando en ese propósito cuál es la apreciación correcta. En el de raciocinio, a diferencia de los primeros, se asume que el juzgador respetó el contenido de la prueba, pero que al apreciarla erró en su valoración al desconocer la sana crítica, o los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. En todo caso, es imprescindible, como lo impone el principio de crítica vinculante, que el demandante se sujete al contenido de la sentencia, para contrastar la forma correcta de valorar la prueba frente a lo que se dijo en la

11 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 decisión y no al margen del fallo o por fuera del tema de discusión. Tercero. El recurrente formula dos cargos que podrían haberse formulado en uno solo dado que los errores que se denuncian recaen sobre diversos medios de prueba sin ser contradictorios entre sí. La Sala los analizará desde esta visión con el fin de indicar por qué no pueden ser admitidos a trámite. El demandante pretende con su planteamiento mostrar que el tribunal se equivocó al apreciar el dictamen pericialel concepto de la legista Jennifer Guio Rodríguez—, bajo la idea de que con el se estableció que la edad clínica de LSVB es de 16 años, lo cual daría margen a pensar que el acusado obró con la convicción de que tuvo relaciones sexuales -tema que no discute— con una mujer con capacidad para disponer libremente de su sexualidad. De otra parte, bajo la misma idea, en el segundo cargo sostiene que el tribunal tergiversó la prueba testimonial que reafirmaría las conclusiones del dictamen pericial, en tanto varios testigos señalaron que por la contextura física e incluso, ¡quien lo creyera!, por su forma de comportarse, LSVB, víctima de la agresión, aparentaba ser una persona de más de 14 años. Además de que en los cargos esboza planteamientos sin sujeción a la técnica del recurso, las censuras no respetan el principio de crítica vinculante, lo cual se refleja en el hecho 12 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501

de que una cosa son las ideas expuestas desde la visión particular del demandante y otra el contenido de las decisiones. Solo esa separación artificial entre los cargos y las sentencias permite suponer que la idea del error es una hipótesis admisible y que el juzgado y el tribunal incurrieron en error al referirse a dicha situación.

En otras palabras: mientras el juzgado y el tribunal dieron por probado que se configuró una acción violenta, el demandante persiste en sostener, para sustentar el error de tipo por una equivocación sustancial sobre la edad, que la relación fue consentida.

Véase: (i) El juzgado y tribunal concluyeron que existió una relación sexual, pese a que el acusado sostuvo que no; que LSVB lo masturbó. Al respecto, el tribunal explicó que la menor tenía semen en su vagina, rastro que permitió probar la posibilidad de origen en el acusado, puesto que, según el concepto científico, “es de 24 cuatrillones de veces más probable el hallazgo genético si el ADN encontrado en la evidencia proviene de Luis Sánchez Barrera, que si proviene de otro individuo de la población en referencia”.

(ii) La sentencia de primera instancia conforma una unidad jurídica inescindible con la de segunda instancia en cuanto al tema tratado. Con base en ese enunciado se debe destacar que en la decisión de primera instancia no se aceptó el error de tipo por las siguientes razones: 13 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 “Aunque la defensa planteó un error de tipo, en estas circunstancias para este despacho es claro que no concurren los elementos que configurarían dicha situación, principalmente por el consentimiento de la víctima quien en todas sus salidas corroboró

que efectivamente había subido a la motocicleta del encartado, pero no con el fin de sostener relaciones sexuales con él, sino con el objetivo de que el llevara hacia el colegio agrícola, que una vez llegaron allí en vez de detener el automotor el procesado aceleró y se dirigió a la vereda Ochacá, donde terminaron ocurriendo los hechos; sumado a esto la víctima refiere haberle exigido al señor Sánchez detener la marcha y dejarla en ese lugar donde iban, pero él no le hizo caso y continuó su desplazamiento hasta el referido lugar en donde según cuenta la víctima, utilizando la fuerza la tumbó al suelo, le quitó su ropa pantalón, ropa interior, se tumbó sobre ella y la terminó accediendo con violencia; dicho de otra manera, en los casos que se evidencia un error el dolo desaparece porque la víctima puede consentir aparentemente la relación sexual, y el autor puede no saber su edad, empero no se da en este caso esa situación ya que aunque el encartado refiere que hubo consentimiento de la víctima y su deseo de tener las relaciones, la misma víctima en sus varias salidas ha desestimado la situación negando lo expresado con vehemencia, de lo que se infiere no podría configurarse por ese solo hecho un error para el procesado.” (se subraya) Esta consideración tiene armonía con la acusación, en la que se expuso que el acceso fue violento, aun cuando se tipificó como abusivo, hecho que no tiene repercusiones en cuanto los dos tipos penales establecen sanciones iguales para comportamientos conceptualmente distintos (artículo 205 y 208 del Código Penal).

14 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 Cuarto. Según se precisó, la demanda debe respetar el contenido de las sentencias, sobre todo si como en este caso, conforman una jurídica inescindible. Desde esta perspectiva, el censor debía explicar la razón por la cual, el tribunal y el juzgado, incurrieron en un error de raciocinio al apreciar el dictamen médico de la doctora Jennifer Guio Rodríguez que habla de una edad clínica de 16 años, y en un error por falso juicio de identidad, al deformar la prueba testimonial que apoya esas conclusiones. En cuanto a lo primero, si fue una infracción a las reglas de la sana crítica, y al principio que ordena apreciar las pruebas en conjunto, debía precisar por qué al conjugar la declaración de la menor, el dictamen pericial, la declaración de Pedro Quintero -primera persona que conoció del hecho— y la del acusado, la única conclusión admisible era que se trató de un encuentro sexual consentido y sobre esa base admitir la probabilidad de que el acusado hubiera actuado bajo error. En segundo lugar, aceptado el contenido el dictamen, debía explicar la ley científica, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, que permitirían asegurar que ese concepto, obligante en cuanto a las conclusiones sobre la edad de la víctima, impedía sostener, como lo dedujeron las instancias, que la acción fue violenta y no consentida, para negar el error del tipo. O explicar por qué las declaraciones de María Teresa Barrera, Nayibe Tarazona, Juan Hernández, Luis Murillo y

15 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 Luis Orlando Baena, fueron distorsionadas, en punto no de lo que el demandante cree que se prueba con ellas, sino del tema tratado en las sentencias: una acción esencialmente violenta, no un acto consentido. El demandante no trató esos temas. En su lugar, aisló las sentencias de los cargos propuestos para sostener con base en una visión artificial del problema juzgado y con base en conceptos teóricos inaplicables al caso que se analiza, que los juzgadores incurrieron en errores de raciocinio y de identidad. En síntesis, además de que no esbozó en concreto en qué consisten los errores, materialmente elaboró los cargos al margen de lo que fue materia de decisión. Tanto que, de haber planteado los cargos correctamente desde el punto de vista formal, la demanda se habría igualmente de inadmitir al no ser necesaria su admisión para realizar los fines del recurso. El demandante pasa por alto que LSBV aseguró, y esa fue la base sustancial de los fallos, que Luis Sánchez Barrera la accedió contra su voluntad; con violencia. Pensar, entonces, que se incurrió en un error al no considerar que la menor no aparenta la edad que tiene, es partir de una suposición para darle cuerpo infundado a errores que formal y materialmente no tiene aptitud para poner en tela de juicio la doble presunción de acierto y de legalidad de la sentencia impugnada. 16 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 De otra parte, no tiene la mayor importancia mostrar

que los testigos hablaron del comportamiento social de la menor, para pensar que por su forma de ser se debería aceptar su mayoría de edad y que la relación fue consentida. Esa forma de enfrentar el problema, además de revictimizar a la menor, no tiene la menor relevancia como para pensar que el tribunal distorsionó la prueba al no darle importancia a ese infundio, ni siquiera bajo las reglas de lo que ahora se denomina pertinencia indirecta. En síntesis, el punto de discusión tratado en las sentencias fue un hecho violento. Al margen de la materia de decisión, el demandante sostiene que el acusado obró con la convicción de que la menor era mayor de 14 años, lo cual supone una relación consentida. Lo uno no tiene relación con lo otro. La Sala, en consecuencia, inadmitirá la demanda por las razones expresadas y además porque no observa que se haya vulnerado garantías fundamentales que deba preservar de oficio. Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Inadmitir la demanda de casación interpuesta por el defensor de Luis Orlando Sánchez Barrera, contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal 17 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

. 18 Casación 62376

Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501 19 Casación 62376 Luis Orlando Sánchez Barrera CUI 15753600022020190001501

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 20