CSJ - AP5702-2015(42044)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP 5702 - 2015 Radicación n° 42044 Aprobado acta n° 350 Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil quince (2015) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del menor J.E.A.R.1 en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal La información que permite identificar o individualizar al menor, fue suprimida con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. Casación 42044

J.E.A.R.

Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 10 de abril de 2013, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con funciones de conocimiento de Fusagasugá, el 6 de febrero de 2013, condenando al mencionado menor como autor de los delitos de Homicidio y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso de conductas punibles. HECHOS En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: El día 4 de marzo de 2011 hacia las cuatro de la tarde, en el barrio San Rafael de Soacha fue herido en el tórax

con arma de fuego, el joven Daniel Andrés Doncel de 18 años de edad, quien falleció por esta causa en el Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, al que fue trasladado; según los testigos que presenciaron el hecho, los responsables del punible fueron los adolescentes

C.D.B.C, y J.E.A.R.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Después de hacerse efectiva su captura ordenada judicialmente, con fundamento en los anteriores hechos, la Fiscalía presentó a la adolescente C.D.B.C. ante el Juez Primero Penal Municipal con función de control de garantías para Adolescentes de Soacha (Cundinamarca), formulándole 2 Casación 42044 J.E.A.R. imputación el 29 de marzo de 2012 por los delitos de Homicidio y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso de conductas punibles, sin que se allanara a los cargos. En su contra se impuso medida de internamiento preventivo. Posteriormente, producida su aprehensión, el adolescente J.E.A.R. es presentado ante el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de garantías para Adolescentes de Soacha (Cundinamarca), a quien igualmente le fue formulada imputación por los delitos de Homicidio y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso de conductas punibles. No se allanó a los cargos. Se le impuso medida de internamiento preventivo. Presentado el escrito de acusación por parte de la

Fiscalía, le correspondió al Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con funciones de conocimiento de Fusagasugá adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la audiencia de acusación el día 26 de junio de 2012; la audiencia preparatoria se llevó a cabo entre los días 17 de julio y 9 de agosto de ese ario. La audiencia de juicio oral y público se tramitó en sesiones desarrolladas los días 3, 4y 5 de diciembre de 2012. Clausurado el debate el 18 de diciembre de ese ario, se emitió sentido del fallo declarando culpable al adolescente J.E.A.R. e inocente a la adolescente C.D.B.C. 3 f Casación 42044

J.E.A.R.

El 6 de febrero de 2013, el mismo despacho judicial, emitió el fa 1 1 o , declarando responsable a J.E.A.R., imponiéndole la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializado, por el término de sesenta (60) meses de prisión, en calidad de autor de los delitos de Homicidio (artículo 103 del Código Penal) y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 ib., modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011), en concurso de conductas punibles. Se absolvió a la adolescente C.D.B.C. de los delitos por los que había sido acusada. Apelado el fallo por el defensor del adolescente J.E.A.R., la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante providencia del día 10 de abril de 2013, lo modificó

en el sentido de disminuir el término de privación de la libertad en centro de atención especializado, a cuarenta (40) meses. Oportunamente la defensora del procesado J.E.A.R. interpuso el recurso extraordinario de casación, el mismo que fue sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Tres reproches postula la apoderada del procesado J.E.A.R., que fundamenta de la siguiente manera: 4 Casación 42044

J.E.A.R.

Primer cargo: falso juicio de identidad Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la demandante acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley, proveniente de error de hecho por falso juicio de identidad.

A continuación, como desarrollo del cargo, expresa que los falladores cercenaron y distorsionaron el testimonio de Wilmar Alexis Tapiero Romero, el cual fue tenido como base para la condena y quien entregó tres versiones distintas en las que abiertamente se contradijo sobre el señalamiento que hizo del acusado como autor de la acción que desencadenó la muerte de Daniel Andrés Doncel. Sostiene la demandante que en una muestra de pérdida de imparcialidad por parte de la juzgadora A quo, dio credibilidad al testigo Wilmer Alexis Tapiero Romero, no obstante que al rendir su declaración en el juicio oral éste asumió una posición despreocupada y jocosa, sin tener en cuenta además que su versión fue refoimada en relación con tres declaraciones anteriores que había rendido antes del juicio; haciéndose igualmente notable la animadversión

que demostró sentir por el acusado porque, según dijo en una entrevista, le habían matado a su hermano, en alusión a una banda criminal a la que sostuvo pertenecer el acusado, por lo que su declaración estuvo motivada por la venganza y no por su interés de develar la verdad de lo acontecido en aquella oportunidad. 5 Casación 42044

J.E.A.R.

Afirma que el Tribunal ni siquiera entendió el sentido de la apelación, pues igual distorsionó aquel testimonio con el único propósito de extraer los apartes que sirvieran para la condena del procesado. Las dos instancias, asegura, sólo dieron credibilidad de manera conveniente a algunos apartes de dicho testimonio, resultando incomprensible que con la misma prueba absolvieron a la acusada C.D.B.C., cuando en verdad el testigo Wilmer Alexis Tapiero faltó a la verdad y es contradictorio con los hechos, en especial al referir el lugar donde se presentaron los mismos, puntualizando que dicho deponente «dice que él dijo eso porque eso fue lo que le dijeron que dijera», siendo lo cierto que los hechos ocurrieron en el marco del enfrentamiento de bandas delincuenciales del sector. Concluye que el testigo no ofreció credibilidad, se trató de un testimonio maleable, fue reticente a contestar en el contrainterrogatorio, su relato fue mendaz, de allí. que «si se hubiera valorado en los términos estrictamente normativos, no se hubiese podido llegar a la declaratoria de responsabilidad penal».

Segundo cargo: falso juicio de legalidad Con fundamento en el numeral 3 del articulo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia por violación indirecta

de la ley, proveniente de un error de derecho por falso juicio de legalidad. 6 Casación 42044

J.E.A.R.

Fundamenta su censura entendiendo que «se le otorgó valor a una prueba ilegal que aunque ni siquiera cumplió con las reglas de producción, sirvió de cotejo para darle absoluta credibilidad al testimonio principal de Wilmar Alexis Tapiero a fin de obtener el sustento de la condena». Precisa que en la etapa de indagación se realizaron entrevistas a los menores de edad J.R.A.L., A.K.P.S. y L.J.P.S., sin el cumplimiento de las formalidades legales, especialmente por no contarse con la participación del Defensor de Familia y con la presencia de sus representantes legales, requisito exigido por el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006. Sostiene que se deriva de aquella norma que ningún interviniente, distinto al Defensor de Familia, puede abordar a los menores en la práctica de sus testimonios, lo que se extiende a las declaraciones y entrevistas surtidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía. Enfatiza que la manera como se recibieron las entrevistas a los menores resulta violatoria de sus derechos, lo que tornaba en ilegales las pruebas y obligaba a su exclusión, en tanto repercutió la anómala situación en el quebrantamiento del debido proceso del menor acusado (artículo 151 de la Ley 1098 de 2006). Concluye, en vía de trascendencia del yerro denunciado, que de no mediar la admisión de las pruebas 7 Casación 42044

J.E.A.R.

ilegales «no había como sustentar las mentiras de Wilmar Alexis Tapiero».

Tercer cargo: falso juicio de legalidad De la misma manera, con base al numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, censura la sentencia por violación indirecta de la ley, proveniente de un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Se refiere en esta oportunidad a las mismas entrevistas a los adolescentes J. R.A L. , A. K. P. S. y. L. J . P. S. , que, en comprensión del demandante, resultan ilegales, en tanto se recibieron sin la presencia del Defensor de Familia, para luego ser admitidas como pruebas de referencia, las mismas que si bien no fueron la base de la condena, si sirvieron para cotejar el testimonio de Wilrner Alexis Tapiero. Reprocha la libelista que la Fiscalía, a sabiendas de que los menores testigos se encontraban amenazados, no adoptó ninguna medida para su comparecencia en el juicio ni procuró su recepción como prueba anticipada. Además, en la audiencia preparatoria no se decretaron las pruebas de referencia que finalmente se admitieron en la audiencia de juicio oral, lo que resultó irregular en tanto no se trataba de unos medios demostrativos sobrevinientes. Por lo tanto, advierte, la solicitud de admisión de las pruebas de referencia fue extemporánea, pues aunque reconoce la posibilidad de su aceptación en desarrollo del 8 Casación 42044 J.E.A.R. juicio oral, solamente es procedente tratándose de un hecho sobreviniente, que en este caso no se presentó, por lo que se tornó ilegal la valoración que hicieran sobre ellas los

jueces de instancias. Seguidamente, el demandante cuestiona que se le haya dado credibilidad por los falladores a algunos de los testimonios admitidos, mientras a otros no, entendiendo que unos y otros dieron cuenta de la problemática social que se vivía en el sector donde ocurrieron los hechos y que sustenta la demostración de un acto de venganza en el señalamiento del procesado como responsable de la conducta punible. Concluye que de no haberse admitido las pruebas de referencia, no se habría podido cimentar la responsabilidad del acusado, cuando además se sabe que éste no portaba armas de fuego y que al momento de los hechos huyó como lo hicieron las demás personas que allí se encontraban. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le 9 Casación 42044 J.E.A.R. fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 ibídem. Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento •de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de «superar los defectos

de la demanda para decidir de fondo» en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugn.atorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ji) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para lo Casación 42044 J.E.A.R. alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 20042. Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: "los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por

cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación"3. Vistos los lineamientos anteriores y confrontados con la forma y contenido de la demanda, surge nítido que la impugnante incumple con las más básicas exigencias de debida fundarnentación, no solo por la falta de claridad, coherencia y concreción de sus argumentos, que imposibilitan su adecuado entendimiento, sino porque ignora cada una de las exigencias atrás reseñadas.

Primer cargo: falso juicio de identidad 2 Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. 3 CSJ AP 3439,25 de junio de 2014> Rad. 41752.

11 Casación 42044

J.E.A.R.

La demandante postula la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de identidad. Tratándose del error de hecho por falso juicio de identidad, era deber de la censora demostrar que el juzgador, al emitir el fallo impugnado, distorsionó el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque hace una lectura equivocada de su texto (falso juicio de identidad por tergiversación), o le

agrega aspectos que no contiene (falso juicio de identidad por adición), o le mutila partes relevantes del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). La postulación y fundamentación de este tipo de yerro exige del casacionista, en primer lugar, el deber de identificar la prueba sobre la que recae; luego, revelar en términos exactos, lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, confrontándolo con lo que en el fallo se consideró sobre la misma, a fin de evidenciar que el juzgador le hizo decir algo que ella no expresaba materialmente o desfiguró su contenido, alterando su literalidad; debe además concretar el tipo de distorsión (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador; por último, demostrar que el vicio resulta trascendente, esto es, que de no haberse incurrido en él la declaración de justicia habría sido sustancialmente diversa4. 4 Cfr., CSJ SP, 11 Abr 2007, Rad. 23667 12 Casación 42044

J.E.A.R.

Los argumentos consignados en el cargo analizado no ilustran en verdad la configuración de un error de hecho por falso juicio de identidad, en ninguna de sus variables, puesto que en lugar de hacer ver la alteración probatoria predicada como producto de un ejercicio de corroboración objetiva de los elementos de convicción que relaciona, el recurrente conduce su análisis a repudiar el mérito persuasivo conferido por la judicatura al testimonio de Wilmer Alexis Tapiero Romero, aduciendo para ello su actitud despreocupada y jocosa al momento de rendir su declaración en juicio, su interés en mentir como forma de retaliación en contra del procesado,

las influencias que recibió de otras personas para que faltara a la verdad y las contradictorias versiones que entregó en entrevistas anteriores al juicio. Emerge de esa forma la ineptitud de su demanda, puesto que ninguno de tales aspectos se conduce al entendimiento de algún cercenamiento en la prueba testimonial, como de manera insistente lo refiere la demandante, resultando evidente que el comportamiento del testigo y la forma de sus respuestas dentro del interrogatorio cruzado, así como las circunstancias atinentes con sus procesos de percepción y rememoración y las supuestas influencias que pudiera recibir a la hora de testimoniar, hacían parte de la tarea de apreciación probatoria realizada por la juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional (artículo 404 de la Ley 906 de 2004), sin que ello de suyo pueda comportar alguna transgresión a la literalidad de la prueba. 13 Casación 42044

J.E.A.R.

Adicionalmente, permaneciendo en el terreno de la apreciación testimonial, distante del cargo anunciado, refiere la demandante las que en su entender constituyen contradicciones en el testimonio del declarante, al confrontar sus aseveraciones vertidas en el juicio oral con las manifestaciones anteriores del testigo consignadas en las entrevistas que rindiera ante funcionarios de policía judicial. La inepcia en la formulación del cargo en relación con este particular asunto, predice su inadmisión, no obstante debe la Sala precisar que la equivocada percepción de la actora de confrontar en el terreno probatorio el testimonio recibido en el juicio con declaraciones rendidas fuera de

aquel, se fragua en la desatinada idea de identificar como pruebas estas últimas, cuando en verdad su naturaleza solo permite su invocación a efectos de impugnar la credibilidad del testigo o refrescar su memoria (artículos 392-d, 347 y403 de la Ley 906 de 2004). Es necesario recordar sobre este particular que las entrevistas, en todo caso anteriores al juicio, son simples actos de investigación del delito y sus autores, y no constituyen en sí mismas prueba alguna, por lo que no se pueden introducir en el juicio de manera autónoma e independiente, aunque su utilización a efectos de confrontar al testigo a través del mecanismo de la impugnación de su credibilidad permitiría al juez valorar con inmediación la rectificación o la contradicción producidas, bajo el supuesto de que las partes hayan ejercido el derecho de contrainterrogar al testigo confrontándolo con algún pasaje 14 Casación 42044 J.E.A.R. de sus exposiciones anteriores, caso en el cual el fragmento se integra al testimonio a efectos de su valoración judicial.

Así lo ha precisado la Sala: Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las

partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad. Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa., accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4° de la Carta Política.5 CSJ SP, 9 nov. 2006, Rad. 25738 15 Casación 42044

J.E.A.R.

En el presente asunto, sin embargo, la defensora del adolescente procesado no impugnó la credibilidad del testigo Tapiero Romero a través de las entrevistas que tuvo a su disposición, por lo que le resulta por completo impertinente realizar ahora juicios de valor sobre las supuestas contradicciones que percibe en el testimonio de cara a las declaraciones anteriores. Pero además, debe resaltarse que las entrevistas en cuestión terminaron incorporadas irregularmente al caudal probatorio percibido por la juez dentro de la actuación procesal, debido a la notable impropiedad en su manejo por

parte del A quo, cuando en la audiencia preparatoria admitió su recepción como prueba documental y en el curso del juicio oral permitió su aducción, crasos errores que terminaron por promover el equívoco de darle tratamiento de elemento probatorio a unos instrumentos que no participan de esa naturaleza demostrativa. Dicho lo anterior, puede concluirse que cada uno de aquellos reparos tiende a controvertir la credibilidad otorgada por las instancias al testimonio de Wilmer Alexis Tapiero Romero, lo que en verdad no es censurable en casación, con mayor razón si, como en este caso, el cargo se hace consistir en un error de hecho por falso juicio de identidad, en cuyo desarrollo la impugnante debió contrastar el contenido objetivo de la prueba referida, con lo que dentro de dicho orden refirió la sentencia impugnada, para evidenciar que el tallador desfiguró la literalidad de sus enunciados, pero no enfrascarse en su propia crítica 16 Casación 42044 J.E.A.R, probatoria, como lo hace, censurando conforme a su parecer que era otra la valoración probatoria que debía acuñar en su decisión el Tribunal. En consecuencia, este cargo no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala.

Cargo segundo: falso juicio de legalidad La demandante postula la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de legalidad.

El falso juicio de legalidad hace alusión al proceso de formación de la prueba, defecto que gira alrededor de su validez jurídica y de las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso o, lo que es

lo mismo, en torno a sus presupuestos de legalidad. Se presenta, básicamente, cuando al momento de apreciar alguna prueba, los funcionarios la asumieron de manera equivocada como legal, aunque no satisfacía las exigencias para su práctica o aducción señaladas por el legislador, o cuando la dejaron de apreciar, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas. Para su demostración le corresponde a la demandante identificar claramente la prueba indebidamente apreciada, señalar las normas que regulan su formación o aducción y 17 Casación 42044 3.E.A.R. acreditar que la misma fue excluida debiendo ser apreciada o que fue valorada debiendo ser excluida. Además, desde el punto de vista de la trascendencia, es deber del casacionista acreditar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias. En su demanda, la actora se refiere a que se quebrantaron las reglas de producción exigidas para la realización de las entrevistas de los adolescentes J.R.A.L., A.K.P.S. y L.J.P.S., las mismas que debían llevarse a cabo en presencia del Defensor de Familia, habida cuenta de su minoría de edad. Es preciso recordar que el contenido de tales entrevistas terminó siendo objeto de valoración judicial, puesto que la indisponibilidad de los testigos' para comparecer al juicio oral y público motivó su admisión como pruebas de referencia. Así, a través de los investigadores judiciales que participaron en su recepción, actuando éstos como testigos de acreditación, se incorporaron durante el juicio, a destiempo, como adelante se precisará, a través de los documentos que las contenían.

La censura se concreta en que de acuerdo con el mandato del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 es necesaria la presencia del Defensor de Familia cuando, aún en las etapas de indagación e investigación, se reciban declaraciones y entrevistas a niños y adolescentes. Condición que en efecto, según se puede verificar en este caso, estuvo ausente en las exposiciones que fuera del juicio brindaron los menores ante los funcionarios de policía judicial. 18 Casación 42044

J.E.A.R.

Sin embargo, de esa desatención no se deriva, como lo pretende la impugnante, la ilegalidad de las pruebas de referencia que finalmente se admitieron por la juzgadora de primera instancia, pues importa acotar que la presencia del Defensor de Familia constituye por esencia no una garantía para el procesado, sino para los menores de edad que ofrecen su declaración a efectos de preservar y proteger la vigencia de sus derechos, pero, en todo caso, no es un requisito de validez de la prueba de referencia documentada ofrecida en el juicio por el acusador, por lo que el reparo carece de fundamento. De allí que la irregularidad que ciertamente puede advertirse, carece de trascendencia frente al decurso del proceso y en relación con las definiciones probatorias que pudieron los falladores extraer de dichas manifestaciones, ingresadas de manera documental a su conocimiento a través de los testigos de acreditación, importando precisar que las declaraciones realizadas al margen del juicio oral pueden ser presentadas de manera escrita, como ocurrió en este evento, o de forma verbal, o incluso provenir de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, siendo lo relevante que

su valor suasorio en punto de su asunción como pruebas de referencia, de antemano menguado por disposición legal, lo asigna el juez dependiendo, entre otros factores, de las condiciones en que resultaron recaudadas y trasmitidas en la vista pública. La ausencia del Defensor de Familia, en consecuencia, ningún efecto adverso tuvo frente a las pruebas de referencia 47 19 Casación 42044 J.E.A.R. admitidas a que accedieron, por lo que en nada comprometieron su legalidad. Este cargo propuesto tampoco tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala.

Tercer cargo: falso juicio de legalidad En esta oportunidad lo fundamenta la demandante cuestionando la admisibilidad de las mismas pruebas de referencia atrás relacionadas, en tanto se incorporaron de manera irregular a la actuación las entrevistas que habían sido recaudadas antes del juicio.

Básicamente sostiene la impugnante que en este caso no se cumplían las condiciones del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, para la admisión excepcional de las pruebas de referencia relacionadas con las declaraciones de los adolescentes J. R.A. L. , A. K. P. S. y L.J. P. S. , porque, en primer lugar, su solicitud y admisión se hizo de manera extemporánea, después de la celebración de la audiencia preparatoria; en segundo lugar, no medió ningún acontecimiento sobreviniente que justificara su incorporación el juicio oral., toda vez que desde los albores de la investigación se conocía de las amenazas que se cernían sobre los testigos. Sin embargo, en orden a verificar la corrección material

del cargo, la Sala encuentra que esa consideración no se 20 Casación 42044 J.E.A.R. corresponde con la realidad procesal, pues en relación con la extemporaneidad que le atribuye la censora a la admisión de las pruebas de referencia bastaría con precisar que a ello se llegó en desarrollo del juicio oral y público, después de verificarse la indisponibilidad e incomparecencia de los testigos, cuya declaración en juicio había sido decretada desde la misma audiencia preparatoria. En efecto, los testimonios de los menores J.R.A.L., A.K.P.S. y L.J.P.S. fueron solicitados por el acusador en la audiencia preparatoria y decretada su práctica por el juez de conocimiento, con lo que se desvirtúa que la defensa se haya visto sorprendida en el juicio oral y público, con mayor razón si las entrevistas habían sido descubiertas desde la audiencia de acusación. La razonable expectativa que albergaba la Fiscalía para que tales testigos se hicieran presentes en el juicio oral, estribaba en su marcado interés de consolidar su teoría del caso a través de dichos elementos de prueba, siendo verificable a través de la actuación que por medio de citaciones se procuró la asistencia de los adolescentes. Carece de sentido, por lo tanto, según el reparo de la impugnante, que desde la audiencia preparatoria el acusador optara por solicitar la admisión de las declaraciones anteriores como pruebas de referencia, pues dicha solicitud se puede elevar incluso en el curso del juicio oral cuando se constate la incomparecenci.a de los testigos y se verifique 21 /17 Casación 42044

J.E.A.R.

alguna de las circunstancias habilitantes que para tal efecto consagra el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Llegado el momento de su comparecencia en juicio, en la sesión del 4 de diciembre de 2012, la Fiscalía expuso las dificultades para su presentación, por lo que, previa solicitud, el juez de conocimiento ordenó la conducción de los adolescentes hasta el estrado judicial. Finalmente, en la sesión del 5 de diciem