CSJ - AP5708-2016(47449)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala úB Casación Penai JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP 5 7 0 8 - 2 0 16 Radicación N° 47449 (Aprobado A c ta N o. 2 7 4) Bogotá, D. C, t r e i n ta y u no (31) de agosto de d os m il dieciséis (2016) VISTOS La C o r te decide sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la d e f e n s o ra de la p r o c e s a da MARIA CLAUDIA MORALES PINZÓN, c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia p r o f e r i da p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, el día 27 de agosto de 2 0 1 5, q ue confirmó la d i c t a da el 14 de j u l io de 2 0 1 5, p or el J u z g a do C i n c u e n ta P e n al d el C i r c u i to de esta c i u d a d, c o mo a u t o ra d el delito de omisión de a g e n te r e t e n e d or o r e c a u d a d o r. A N T E C E D E N T ES L os h e c h os F u e r on r e l a t a d os p or en l as s e n t e n c i as de i n s t a n c ia de

la sigu iente m a n e r a: | Proceso n'' 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN " El doctor J A V I ER G U I L L E R MO V A L D I RI C I F U E N T ES f u n c i o n a r io d el G r u po I n t e r no de T r a b a jo U n i d ad P e n al de la División Jurídica T r i b u t a r ia de la Administración de I m p u e s t os n a c i o n a l es de Bogotá, d e n u n c ia a la señora MARÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN, q u i en r e t u vo lo relacionado c on el i m p u e s to a las v e n t as periodo 6 de 2 0 02 y periodos 2, 3, 4, 5 y 6 de 2 0 04 p or un v a l or de $ 6 . 0 4 4 . 0 0 0 . "i La actuación p r o c e s al

1. La Fiscalía D o s c i e n t os Veintidós Seccional de la U n i d ad S e g u n da de D e l i t os c o n t ra la Administración Pública ordenó la a p e r t u ra de la instrucción c o n f o r me lo d i s p u e s to en el artículo 3 31 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0.

2. El día 16 de s e p t i e m b re de 2 0 10 la Fiscalía G e n e r al de la Nación calificó el mérito del s u m a r io c on resolución de

acusación en c o n t ra de la señora M A R IA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN por el delito de omisión de a g e n te r e t e n e d or o r e c a u d a d or del i m p u e s to a las v e n t as c o r r e s p o n d i e n t es a los periodos 4°, 5° y 6° de 2 0 0 4, y ordenó p r e c l u ir la instrucción de los periodos 6° de 2 0 0 2, 2° y 3° de 2 0 0 4. La acusación quedó e j e c u t o r i a da el día 5 de o c t u b re de 2 0 1 0 ^.

3. La e t a pa de la c a u sa la tramitó el J u z g a do C i n c u e n ta P e n al del C i r c u i to de Bogotá, q u i en después de celebrar las a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y pública profirió s e n t e n c ia ' Cuaderno original del Tribunal Superior, folio 4. ^ Folio 146 vuelto del cuaderno de la instrucción.

Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN c o n d e n a t o r ia el día 14 de j u l io de 2 0 1 5, en la q ue se i m p u so a la p r o c e s a da la p e na de t r e i n ta y seis (36) m e s es de prisión,

m u l ta de $ 7 . 5 2 2 . 0 00 a favor del T e s o ro N a c i o n a l, y la p e na accesoria de inhabilitación de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or un término i g u al al de la sanción p r i v a t i va de la libertad. La s e n t e n c ia la condenó, i g u a l m e n t e, al p a go de perjuicios, y le otorgó a la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a .3

4. El T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, S a la P e n a l, al desatar el r e c u r so de alzada, confirmó el fallo, el día 27 de agosto de 2 0 1 5 4.

5. La defensa i n t e r p u so el r e c u r so de casación el día 20 de o c t u b re de 2 0 15 y presentó la respectiva d e m a n da el día tres (3) de d i c i e m b re de 2 0 1 5. El T r i b u n al d i s p u so la remisión de las diligencias a la S a la P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia u na v ez vencido el término de t r a s l a do de la d e m a n da a los no recurrentes^. El expediente lo recibió la C o r te el día 22 de enero de 2 0 1 6 .^

La d e m a n da de casación Al a m p a ro de c a u s al s e g u n da de casación, artículo 1 81 de la ley 9 06 de 2 0 0 4, la d e m a n da f o r m u la tres cargos y, en consecuencia, solicita la n u l i d ad del proceso. ^ Folio 129 y siguientes del cuaderno original de la causa. Folio 3 y siguientes del cuaderno original del Tribunal. ^ Folio 66 del cuaderno original del Tribunal. ^ Folio 70 del cuaderno original del Tribunal. Proceso n'' 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN P r i m er c a r g o: A u s e n c ia de vinculación. La d e m a n d a n te i n v o ca c o mo c a u s al de n u l i d ad q ue su defendida n u n ca fue l e g a l m e n te v i n c u l a da al p r o c e so p e n al m e d i a n te i n d a g a t o r ia a pesar de h a b e r se o r d e n a do la diligencia en las r e s o l u c i o n es de a p e r t u ra de instrucción del 15 de n o v i e m b re de 2 0 06 y en la resolución del 29 de j u l io de 2 0 0 9. De o t ro lado, el 10 de n o v i e m b re de 2 0 08 se d i s p u so v i n c u l a r la m e d i a n te d e c l a r a t o r ia de p e r s o na a u s e n t e, pero

esta resolución t a m p o co le fue n o t i f i c a da al defensor.

S e g u n do c a r g o: A u s e n c ia de notificación d el c i e r re de la investigación.

La a b o g a da solicita se decrete la n u l i d ad p o r q ue el día 13 de j u l io de 2 0 10 se declaró c e r r a da la investigación y la decisión n u n ca le fue n o t i f i c a da a la procesada, ni a su a b o g a do de confianza, s i no a la d e f e n s o ra de oficio, q u i en ya había sido desplazada del cargo. E s ta i r r e g u l a r i d a d, a n o ta la casacionista, c o n s t i t u ye u na violación al derecho de defensa.

T e r c er c a r g o: Prescripción, La libelista i n v o ca la prescripción de la acción p e n al t r as c o n s i d e r ar q ue de c o n f o r m i d ad c on lo previsto en l os artículos 8 2, 8 3, 8 4, 85 y 86 del Código P e n a l, el término prescriptivo después de p r o f e r i da la resolución de acusación p a ra el delito de omisión de agente r e t e n e d or es de cinco años, p u es la Fiscalía D e l e g a da dictó la resolución de Proceso n° 4 7 . 4 49

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acusación el día 16 de s e p t i e m b re de 2 0 10 y p a ra el m o m e n to en q ue quedó e j e c u t o r i a da la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, q ue fue el d ia 20 de o c t u b re de 2 0 1 5, habían t r a n s c u r r i do más de cinco años, p or lo t a n t o, la acción p e n al se e n c o n t r a ba prescrita. CONSIDERACIONES La d e m a n da p r e s e n t a da p or la d e f e n s o ra de la p r o c e s a da M A R IA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN será i n a d m i t i d a, p or las siguientes razones: La casación e x c e p c i o n al La j u r i s p r u d e n c ia ha sido i n s i s t e n te en sostener q ue el r e c u r so de casación no es un escrito de libre construcción en el c u al se p u e d an i n t r o d u c ir t o da clase de c u e s t i o n a m i e n t o s. La razón es p r e c i s a m e n te su carácter excepcional, en la m e d i da en q ue no es u na i n s t a n c ia a d i c i o n a l. De ahí q ue la selección de la n o r m a t i va q ue r e g u la el r e c u r so no sea de libre

elección, c o mo ocurrió en el p r e s e n te caso en el q ue la c a s a c i o n i s ta acudió a la L ey 9 06 de 2 0 0 4, c u a n do la preceptiva q ue r e g u la la actuación es la Ley 6 00 de 2 0 0 0. Es necesario, e n t o n c e s, q ue el c e n s or elabore la d e m a m da a t e n d i e n do p r i n c i p i os de corrección lógica y m a t e r i al en el q ue e x p l i q ue a la Corte, los e r r o r es en los q ue incurrió el j u z g a d o r, j u n to c on la demostración d el daño c a u s a do y t r a s c e n d e n c ia en el caso concreto. En sede de casación la c o r r e c ta escogencia de la c a u s al en q ue f u n da la Proceso 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN c e n s u r a, la c o h e r e n c ia de la d e m a n da y de la a p t i t ud de cargos s on c o n d i c i o n es n e c e s a r i as p a ra la admisión de la d e m a n d a. En c o n s e c u e n c i a, u na d e m a n da q ue no satisface las exigencias del artículo 2 12 del Código de P r o c e d i m i e n to

P e n al c o n l l e va su inadmisión, a m e n os q ue la C o r te a d v i e r ta u na violación o s t e n s i b le de los derechos f u n d a m e n t a l e s, lo q ue en el p r e s e n te caso no o c u r r e. L os h e c h os objeto de este proceso t u v i e r on o c u r r e n c ia e n t re los años 2 0 02 y 2 0 0 4, de ahí q ue la n o r ma p r o c e s al aplicable es la Ley 6 00 de 2 0 0 0, q ue en el artículo 2 05 d i s p o ne q ue la casación o r d i n a r ia o común p r o c e de respecto de s e n t e n c i as p r o f e r i d as en s e g u n da i n s t a n c ia p or l os T r i b u n a l e s, en procesos seguidos p or delitos q ue t e n g an señalada p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad c u yo máximo e x c e da de o c ho (8) años. El delito de omisión del agente r e t e n e d or o r e c a u d a d or p or el c u al se condenó a la a c u s a d a, se e n c u e n t ra tipificado en el artículo 4 02 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0, q ue le fija u na p e na máxima de prisión de 6 años. En c o n s e c u e n c i a, p a ra el caso bajo e x a m e n, no a p l i ca

la casación común, p u es la sanción máxima establecida p a ra el p u n i b le q ue se i n v e s t i ga no excede los 8 años de prisión, p or lo q ue le correspondía a la d e m a n d a n te i n t e r p o n er la casación e x c e p c i o n al o discrecional, q ue se e n c u e n t ra r e g u l a do en el i n c i so final del artículo 2 05 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, q ue r e g u la la p r o c e d e n c ia r e c u r s o. En estos e v e n t os es necesario q ue se i n d i q ue en la d e m a n da si se p r e t e n de el Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN desarrollo de la j u r i s p r u d e n c ia o la garantía de los d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, En el caso en concreto la profesional del derecho optó p or las n o r m as de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, guardó silencio c on respecto a la casación excepcional, y t a m p o co anunció c u al e ra el propósito d el r e c u r s o, si la unificación de la j u r i s p r u d e n c ia o la garantía de los d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s. Si se t r a t a ba de seleccionar la efectividad de los d e r e c h os

f u n d a m e n t a l e s, omitió identificar en f o r ma clara y precisa la garantía objeto del q u e b r a n to d e n u n c i a d o, así c o mo la n o r ma s u p e r i or q ue la protege, v i n c u l a n do su afectación c on las a c t u a c i o n es del proceso y en qué consistió la vulneración alegada. En lo relativo al desarrollo de la j u r i s p r u d e n c i a, le correspondía i n d i c ar si lo b u s c a do e ra fijar el alcance i n t e r p r e t a t i vo de a l g u na disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la C o r te o el p r o n u n c i a m i e n to sobre un p u n to concreto q ue h a s ta a h o ra no se ha desarrollado o la actualización de la d o c t r i n a, al t e n or de l as n u e v as realidades fácticas y jurídicas q ue s i r v an de guía a la actividad j u d i c i a l. S in e m b a r g o, es criterio reiterado de la Sala, que a un así, podría a d m i t i r se la impugnación si el d e m a n d a n t e, a pesar de no señalarlo e x p r e s a m e n t e, ofrece razones a través de las cuales se p u e da inferir c l a r a m e n te q ue su intención es 7 Proceso 4 7 . 4 49

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f u n d a m e n t ar a l g u no de los dos m o t i v os q ue h a b i l i t an la casación excepcional ( C SJ SP, 18 n o v. 2 0 0 4, r a d. 2 2 0 8 2 ).

C a r go p r i m e r o: La d e m a n d a n te i n v o ca c o mo c a u s al de n u l i d ad q ue su defendida n u n ca fue l e g a l m e n te v i n c u l a da al proceso p e n al m e d i a n te i n d a g a t o r ia a p e s ar de h a b e r se o r d e n a do la diligencia en las r e s o l u c i o n es de a p e r t u ra de instrucción del 15 de n o v i e m b re de 2 0 06 y en la resolución del 29 de j u l io de 2 0 0 9. De o t ro lado, el 10 de n o v i e m b re de 2 0 08 se d i s p u so v i n c u l a r la m e d i a n te d e c l a r a t o r ia de p e r s o na a u s e n t e, p e ro e s ta resolución t a m p o co le fue n o t i f i c a da al defensor.

E s ta acusación c o n t ra el p r o c e so ya se había f o r m u l a do al m o m e n to de apelar la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c ia y había sido r e s u e l to p or la S a la P e n al del T r i b u n a l, y al revisar

el e x p e d i e n te se aprecia lo siguiente: El día 18 de j u l io de 2 0 08 se ordenó la práctica de la diligencia de i n d a g a t o r i a, l u e go el 23 de o c t u b re del m i s mo año se libró o r d en de c a p t u ra en su c o n t ra en la m e d i da en q ue la p r o c e s a da no asistió a la diligencia, y, p o s t e r i o r m e n t e, el 10 de n o v i e m b re de 2 0 0 8, se declaró p e r s o na a u s e n t e, se le designó c o mo d e f e n s o ra de oficio a la D r a. G r a c i e la Rodríguez de R a q u e r o, y se ordenó cancelar la o r d en de c a p t u r a. P o s t e r i o r m e n t e, el 29 de j u l io de 2 0 09 la Fiscalía ordenó el cierre de la investigación y el 25 de agosto se i n t e r p u so el r e c u r so de reposición c o n t ra el cierre, p or p a r te Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN del defensor de la procesada, D r. M i g u el Ignacio García Ortegón, c on el a r g u m e n to q ue ese cierre afectaba el derecho al debido proceso y a la defensa. El día 8 de o c t u b re de 2 0 09

la Fiscalía revocó el cierre y citó a MARIA CLAUDIA MORALES PINZÓN a r e n d ir diligencia de i n d a g a t o r ia en a r as de g a r a n t i z ar el derecho de defensa, p u es e s t a ba e r r a da la dirección o b r a n te en el expediente, y se fijó el 5 de febrero de 2 0 1 0, p a ra lo c u al se citó a la p r o c e s a da y su a b o g a do defensor a la calle 20 N° 96 H 45 y c a r r e ra 71 A N° 3 A 54 r e s p e c t i v a m e n t e. En el expediente o b ra c o n s t a n c ia s u s c r i ta el día 22 de febrero de 2 0 10 p or la p r o c e s a da y la asistente de la d e l e g a da F i s c al en la q ue se lee: "(...) en la fecha se hace presente la señora MARIA (sic) CLAUDIA MORALES PINZON (sic), identificada con la cedida de ciudadanía N° 39.751.319 de Fontihón, en su condición de investigada con el fin de rendir diligencia de Indagatoria, quien manifiesta que su abogado está fuera de la ciudad y no puede asistir a la diligencia y por lo tanto solicita se le fije una nueva fecha, el Despacho le fija el día 25 de Marzo de 2010 a partir de las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.) para llevar a cabo la diligencia. La

dirección de la investigada CALLE 20 N° 96 H 45 Fontibón de esta ciudad, Teléfono iV° 2986646, celular N" 3178548363. (...)". MARÍA CLAUDIA MORALES PINZÓN solicitó, el 30 de m a r zo de 2 0 1 0, se fijara n u e va fecha p u es se e n c o n t r a ba c on q u e b r a n t os de s a l ud y ordenó la diligencia p a ra el día 6 de m a yo siguiente de 2 0 1 0, p a ra lo c u al se le envió el t e l e g r a ma N° 4 41 a la calle 20 N° 96 H 4 5. Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN Después, c on fecha d el 13 de j u l io de 2 0 10 ordenó cerrar la investigación p or e n c o n t r a r se vencido el término de la instrucción. El 16 de s e p t i e m b re de 2 0 1 0, la Fiscalía calificó el mérito del s u m a r io c on resolución de acusación en c o n t ra de MARÍA CLAUDIA MORALES PINZÓN p or el delito de omisión de agente r e t e n e d or o r e c a u d a d or p or el i m p u e s to a las v e n t as c o r r e s p o n d i e n t es a los periodos 4, 5 y 6 de 2 0 04

y ordenó p r e c l u ir la instrucción de los periodos 6 de 2 0 0 2, 2 y 3 de 2 0 0 4. E s ta resolución se le notificó p e r s o n a l m e n te a la defensa técnica de la p r o c e s a da y quedó e j e c u t o r i a da el 5 de o c t u b re de 2 0 1 0. C on respecto a la situación c e n s u r a da en esta carga la S a la P e n al del T r i b u n a l, en la s e n t e n c ia a c u s a d a, manifestó lo siguiente: "....eZ acusador se vio en la necesidad de vincularla a la actuación como persona ausente, y, valga significar, no en razón, como lo pretende hacer ver la recurrente, a una falla u omisión atribuible a la Fiscalía, así que no existe vulneración al derecho al debido proceso ni defensa, pues si bien toda persona tiene derecho a ser informada de manera oportuna de las acciones penales iniciadas en su contra, teniendo el deber, las respectivas autoridades de realizar las actividades a su alcance para lograr su ubicación, también es cierto que el adecuado decurso del proceso no puede quedar paralizado hasta tanto quien es requerido por la justicia comparezca por voluntad propia o se logre establecer en todos los casos su asiento, situaciones ante las cuales el legislador introdujo en el procedimiento la declaratoria de persona ausente, con el propósito de preservar la Proceso 4 7 . 4 49

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continuidad de la labor jurísdiccional y garantizar los derechos fundamentales del encartado. En este orden de ideas, la declaratoria de persona ausente es una medida con la que cuenta la administración de justicia, en especial la fiscalía, para dar impulso a los procesos sin que sea necesario su postergación ante la imposibilidad de hacer comparecer al implicado, evitando de esta forma estarse a la espera de que éste voluntariamente se presente o sea capturado, pues de lo contrario tal situación podría ser empleada para dar paso a la prescripción de la acción penal por el paso del tiempo." No obstante lo anterior, se deben diferenciar los casos en donde el procesado ausente se oculta, de aquellos en los que el sindicado no tiene la oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, pues de ello dependen los derechos que a estos les pueden asistir. Por un lado, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o de oficio por el despacho judicial del conocimiento, pero ello sí conservando la facultad de acudir en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a las que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal en la que se encuentre el trámite adelantado, sin que ello lo habilite para pretender que se repitan diligencias ya surtidas, a menos que en el desarrollo de las mismas se haya quebrantado su derecho a una defensa técnica, resultando por ende procedente decretar la nulidad. La Corte Constitucional ha sido reiterativa en

sostener que la vinculación del encartado al proceso mediante declaración de persona ausente no es un procedimiento alternativo al de Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio a éste, al que sólo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al sindicado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 344 de la Ley 600 de 20007 En este o r d en de ideas, la actuación procesal s u r t i da q ue consiste en de c i t a r la en v a r i as o p o r t u n i d a d es p a ra s u r t ir la diligencia de i n d a g a t o r i a, revocar un cierre de investigación c on el propósito de e s c u c h a r la en la i n j u r a d a, dejar la c o n s t a n c ia de su p r e s e n c ia s in a p o d e r a d o, y fijar n u e va fecha s in q ue c o m p a r e z ca en n a da v u l n e ra l os d e r e c h os al debido proceso y d e f e n sa de la e n j u i c i a d a, al c o n t r a r io los garantizó. La i n d a g a t o r ia es un i n s t r u m e n to de defensa, y d e b en realizarse t o d as las diligencias t e n d i e n t es a su realización, pero también es cierto q ue el E s t a do no podía

esperar i n d e f i n i d a m e n t e, p u es o t r os derechos se verían afectados, y h a b i e n do sido i n f o r m a da la p r o c e s a da y d a do q ue asumió u na a c t i t ud de rebeldía frente a los l l a m a d os de la j u s t i c i a, apartándose v o l u n t a r i a m e n te de la p o s i b i l i d ad de c o m p a r e c er a r e n d ir i n d a g a t o r ia y agotadas las posibilidades r a z o n a b l es de q ue r i n da la i n j u r a d a, c o mo o c u r re en el p r e s e n te caso, y se reseñó en párrafos precedentes, r e s u l t a ba necesario v i n c u l a r la c o mo p e r s o na a u s e n t e, c on t o d as l as garantías, c o mo aquí ocurrió, en c o n s e c u e n c i a, el r e p a ro f o r m u l a do en la d e m a n da no reúne l os p r e s u p u e s t os f o r m a l es y m a t e r i a l es p a ra su admisión. Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN La n u l i d ad p or a u s e n c ia de notificación d el c i e r re de la investigación. La a b o g a da solicita se decrete la n u l i d ad p o r q ue el día

13 de j u l io de 2 0 10 se declaró c e r r a da la investigación y la decisión n u n ca le fue n o t i f i c a da a la procesada, ni a su a b o g a do de confiamza, s i no a la d e f e n s o ra de oficio, q u i en ya había sido desplazada del cargo. E s ta i r r e g u l a r i d a d, a n o ta la casacionista, c o n s t i t u ye u na violación al derecho de defensa. No o b s t a n t e, al revisar el expediente la S a la e n c u e n t ra q ue a la p r o c e s a da y a la defensa técnica se l es e n v i a r on l os t e l e g r a m as N° 8 69 y 2 5 7, r e s p e c t i v a m e n t e, s in q ue c o n c u r r i e r an al d e s p a c ho a notificarse. Además, a l os sujetos procesales q ue no a c u d i e r on p e r s o n a l m e n te a notificarse, luego de e n v i a d os los telegramas, se les notificó p or estado. C u a n do se c e n s u ra u na s e n t e n c ia c on f u n d a m e n to en la c a u s al de n u l i d ad del proceso, el d e m a n d a n te debe i n d i c ar c on precisión los f u n d a m e n t os q ue le s i r v en de apoyo p a ra revelar el m e n o s c a bo de a l g u na de las garantías q ue o r i e n t an

el proceso p e n al o que i n t e g r an su e s t r u c t u ra básica. Es su d e b er m o s t r ar cómo la i r r e g u l a r i d ad d e n u n c i a da l e s i o na garantías o desquicia las b a s es f u n d a m e n t a l es del proceso, además, debe d e m o s t r ar q ue su c o n d u c ta no favoreció la realización d el acto irregular, c on l as excepciones de a u s e n c ia de defensa técnica, q ue c on su c o m p o r t a m i e n to convalido la actuación.^ ' Artículo 310 de la Ley 600 de 2000. Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN Es necesario, además, q ue el libelista señale cómo la n u l i d ad es la única f o r ma de e n m e n d ar la i r r e g u l a r i d ad y q ue i n d i q ue a p a r t ir a qué m o m e n to procesal debe r e t r o t r a e r se la actuación. La demostración i m p l i c a, en un p r i m er m o m e n t o, d e m o s t r ar la i r r e g u l a r i d ad y, luego, en un s e g u n do m o m e n t o, d ar c u e n ta d el perjuicio q ue le causó y, finalmente, evidenciar cómo se a f e c t a r on s us garantías o las b a s es

f u n d a m e n t a l es de la instrucción o del j u z g a m i e n t o. La a b o g a da s u s t e n ta su r e p a ro en "esta grave i r r e g u l a r i d ad v i o l a t o r ia d el debido proceso vulneró, a si m i s mo el derecho de defensa ya q ue n a da p u do h a c er frente a t al determinación, y m u c ho m e n o s, a t e n d er en debida f o r ma el t r a s l a do o t o r g a d o . S in e m b a r g o, sucede q ue si se alega trasgresión del debido proceso es necesario d e m o s t r ar que existe u na i r r e g u l a r i d ad en la e s t r u c t u ra básica del proceso y q ue es t r a s c e n d e n t e, de m o do que si no se s a n ea es t o t a l m e n te inviable m a n t e n e r lo f i r m e. La violación del derecho de defensa, p or su parte, i m p l i ca determin£tr cuál fue la falla y cómo se lesionó t al derecho, p r e c i s a n do la fase desde la c u al debe r e t r o t r a e r se la actuación p a ra s u b s a n ar el defecto, pero n i n g u na de estas d e m o s t r a c i o n es se hizo. De o t ro lado, la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la ha s o s t e n i do

de m a n e ra r e i t e r a da q ue c u a n do se p l a n t ea n u l i d ad p or la existencia de errores s u s t a n c i a l es q ue afectan la e s t r u c t u ra Folio 62 del cuaderno original del Tribunal. 14 Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN básica del proceso^ y también p or violación d el derecho de defensa, ha de hacerse en capítulos separados, lo q ue no ocurrió en esta ocasión.

Al respecto la Corporación dijo: en C SJ SP 23 m a y. 2 0 0 2, rad. 15142:io "...si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de la nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso".

La c a s a c i o n i s ta se limitó t an solo a m a n i f e s t ar q ue el acto de cierre de investigación no le fue notificado a su defendida ni a su defensor, q ue quedó i n e r me amte t al determinación, y no p u do a t e n d er en d e b i da f o r ma el t r a s l a do otorgado, e m p e r o, no demostró la t r a s c e n d e n c ia de la s u p u e s ta

i r r e g u l a r i d a d. La S a la en repetidas o p o r t u n i d a d es se ha m a n i f e s t a d o ^b en un caso s i m i l ar manifestó: " En efecto, el libelista parece e n t e n d er de m a n e ra equívoca el m a n d a to legal del artículo 3 93 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, según el c u a l, el cierre de investigación se debe n otificar p e r s o n a l m e n t e, p u es sugiere q ue lo allí d i s p u e s to c o m p o r ta u na adición a l os eventos señalados en el c a n on 1 78 del m i s mo e s t a t u t o. ^ Numeral 2° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. C.S.J., Sala Penal, radicado 15142 del 23 de mayo de 2002. En igual sentido la Sala Penal se ha pronunciado en los radicados 23951 del 10 de agosto de 2005, 26834 del 6 de junio de 2007 y 41055 del 24 de abril de 2013, entre otros. Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN O l v i da el l e t r a do q ue la notificación p e r s o n al c o n t e m p l a da en el último precepto es o b l i g a t o r ia solo p a ra los s u p u e s t os allí e n u m e r a d o s, esto e s,

p a ra el s i n d i c a do p r i v a do de la l i b e r t a d, el F i s c al G e n e r al o s us delegados, c u a n do s e an s u j e t os procesales, y el r e p r e s e n t a n te del m i n i s t e r io público. En l os demás casos, p r o c e de h a c e r la p or estado, t o da v ez q ue esta m o d a l i d ad de comunicación fue p r e v i s ta p or el legislador c o mo s u p l e t o r ia de aquélla. Así, tratándose del cierre, si, no o b s t a n te h a b e r se citado a la p a r te p a ra q ue c o m p a r e z ca al d e s p a c ho a e n t e r a r se de su c o n t e n i d o, ella no lo hace, t al finalidad se c u m p le c on la fijación del estado, en los términos d el artículo 1 79 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, t al c o mo aquí ocurrió."^2 En estas condiciones, entonces, es evidente q ue no se p r e s e n ta n i n g u na i r r e g u l a r i d ad en el trámite de la notificación de la resolución de cierre de investigación en este a s u n to al habérsele notificado a la defensa técnica y a la p r o c e s a da p or anotación en estado, p u es a ellos se les envió t e l e g r a ma c on esa finalidad s in q ue h u b i e r an c o n c u r r i do a

h a c e r lo de m a n e ra p e r s o n a l.

T e r c er c a r g o: prescripción.

La resolución de acusación c o n t ra MARÍA CLAUDIA MORALES PINZÓN p or el delito de omisión de agente r e t e n e d or o r e c a u d a d or tiene fecha del día 16 de s e p t i e m b re de 2 0 1 0, y quedó e j e c u t o r i a da el día 5 o c t u b re de 2 0 1 0. El p u n i b le tiene establecida u na p e na de t r es (3) a seis (6) años C.S. de .1., Sala Penai, radicado N°. 45024, 25 de marzo de dos mil quince (2015). Proceso n° 4 7 . 4 49 M A R ÍA C L A U D IA M O R A L ES PINZÓN de prisión y m u l ta e q u i v a l e n te al doble de lo no c o n s i g n a do s in q ue s u p e re el e q u i v a l e n te a c i n c u e n ta m il (50.000) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes. A su t u r n o, el artículo 8 6, ibídem, establece q ue en los p r o c e s os regidos p or la L ey 6 00 de 2 0 0 0, el término de prescripción de la acción p e n al se i n t e r r u m pe c on la resolución a c u s a t o r ia o su e q u i v a l e n te d e b i d a m e n te

ejecutoriada, y comenzará a correr de n u e vo p or t i e m po i g u al a la m i t ad d el señalado en el artículo 8 3, s in q ue en este evento p u e da ser infer ior a 5 años, ni s u p e r i or a 10, términos q ue se aumentarán en u na tercera parte, c u a n do la c o n d u c ta se realice p or un servidor público en ejercicio de s us f u n c i o n e s. El a g e n te r e t e n e d or c u m p le f u n c i o n es t r a n s i t o r i as de servidor público, c o n f o r me lo ha señalado r e p e t i d a m e n te e s ta S a l a, en p a r t i c u l a r: "De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales. Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas. Es de an