CSJ - AP5715-2016(47538)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP5715-2016 Radicación No. 47538 A p r o b a do A c ta No. 2 74 Bogotá, D.C., t r e i n ta y u no (31) de agosto de d os m il dieciséis (2016). A s u n to D e c i de la C o r te sobre la admisión de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de D a g o b e r to Alfonso B u s t a m a n te M e n d o z a, c o n t ra la s e n t e n c ia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta R o sa de V i t e r bo el 3 de s e p t i e m b re de 2 0 1 5, c o n f i r m a t o r ia de la e m i t i da en p r i m e ra i n s t a n c ia p or el J u z g a do Ünico P e n al d el C i r c u i to Especializado de la m i s ma c i u d a d, p or m e d io de la c u al fue c o n d e n a d o, j u n to c on M a u r i c io E s p i n el Alarcón, a la sanción p r i v a t i va de la l i b e r t ad de 4 80 m e s es de prisión, c o mo r e s p o n s a b le de l os delitos de doble h o m i c i d i o, en

c o n c u r so c on secuestro s i m p le agravado, porte de a r m as de / Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza U SO p r i v a t i vo de las F F MM y falsedad en d o c u m e n to público y p r i v a d o. H e c h os La S a la acoge la relación del episodio táctico c o n t e n i do en el fallo i m p u g n a do q ue c o m p r e n de l os d os h e c h os q ue f u e r on objeto de j u z g a m i e n t o, así: ''Caso 1). El día 22 de junio de 2004 en horas de la mañana, en la vereda Monserrate del Municipio de Chita, el joven Lisandro Ojeda Hormaza, de 17 años de edad recién cumplidos, salió de su casa montaña arriba, en dirección a unos potreros en los que se encontraba un ganado al cual iba a revisar, por el camino se encontró con unos miembros del ejército nacional, uniformados que bajaban a reprimir la presencia de las FARC, grupo armado que precisamente se estaba hospedando en la casa de los padres de aquél joven. Los militares sustrajeron a la víctima de su quehacer programado y lo condujeron hasta la citada residencia que se encontraba ya deshabitada y en las inmediaciones fue uniformado con vestido camuflado y luego fue eliminado con 4 disparos con arma de fuego haciéndolo pasar como un guerrillero muerto en un aparente combate, para lo cual, también adujeron que la víctima tenía en su poder un fusil Galil calibre 7.62

mm. En la residencia los militares también procedieron a abrir un baúl del que se sustrajeron la suma de $180.000; también sustrajeron documentos personales y documentos privados de los moradores, que dan cuenta de la compra de unas tierras y del empeño de otros predios, los cuales fueron incinerados en una hoguera frente a la casa junto con unas colchonetas y granos que se encontraban en dicho lugar, causando además daños en el tejado de la vivienda con disparos de sus armas. Caso 2). El 17 de julio de 2004, en horas de la noche, el joven Jhon Fredy Niño Carreño, fue retenido en el casco urbano del municipio de Chita y llevado a la estación de policía de la localidad, en donde permaneció hasta los primeros minutos de la madrugada del 18 de julio de 2004, siendo en esos momentos liberado por la policía, pero luego introducido por miembros del Ejército Nacional en un vehículo prestado por la administración municipal, llevado por la vía que conduce a la Cortadera de ese municipio, en el recorrido la víctima fue obligada a descender, indicándole que se alejara, momento en el cual le fueron propinados varios disparos con arma de fuego, posteriormente mostrándolo los mismos militares como un combatiente abatido en el 2 / Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza fragor de un choque armado, para lo cual los uniformados del Ejército Nacional colocaron al lado de la víctima una granada de fragmentación y un revolver calibre 38". P or estos h e c h os f u e r on v i n c u l a d os a la actuación

procesal los m i l i t a r es J u l io A l e j a n d ro V a l e n c ia Salazar, José Alirio B a r i n as Merchán, A l b e r to García M o n t i e l, J o hn A l e x a n d er Díaz Gómez, H u go H u m b e r to F o n s e ca Martínez, D a g o b e r to A l f o n so B u s t a m a n te M e n d o za y M a u r i c io E s p i n el Alarcón; c on excepción de l os d os últimos, l os demás s i n d i c a d os se acogieron a s e n t e n c ia a n t i c i p a d a, produciéndose la c o n s a b i da r u p t u ra de la u n i d ad procesal. M e d i a n te resolución del 25 de n o v i e m b re de 2 0 1 1, la Fiscalía C u a r ta D e l e g a da a n te l os J u z g a d os Penales Especializados de S a n ta R o sa de V i t e r b o, profirió resolución a c u s a t o r ia en c o n t ra del S a r g e n to B u s t a m a n te M e n d o za y el S o l d a do P r o f e s i o n al E s p i n el Alarcón, p or l os delitos de doble h o m i c i d io en p e r s o na protegida, secuestro simple agravado, p o r te ilegal de a r m as de u so privativo y sustracción de d o c u m e n to público y p r i v a d o.

A d e l a n t a da la fase d el j u i c i o, se e m i t i e r on l as s e n t e n c i as de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c ia en los términos g l o s a d os i n i c i a l m e n t e. D E M A N DA Un cargo dice i m p u t ar al fallo i m p u g n a do el p r o c u r a d or j u d i c i al de D a g o b e r to A l f o n so B u s t a m a n te 3 Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza M e n d o za c on f u n d a m e n to en la c a u s al " p r i m e r a" d el art. 2 07 del C. de P.P., p or aplicación i n d e b i da del "tipo p e n al de h o m i c i d io en p e r s o na protegida", t o da v ez q ue la s e n t e n c ia no t u vo en c u e n ta ni se analizó si el occiso e ra c o m b a t i e n te o n o, esto e s, q ue no se consideró el " p r i n c i p io de distinción" previsto en el Protocolo I A d i c i o n al a l os C o n v e n i os de G i n e b r a, t o da vez q ue de h a b e r se v a l o r a do se podría establecer "que el j o v en O j e da H o r m a za p u do h a b er

p a r t i c i p a do d i r e c t a m e n te en l as h o s t i l i d a d e s, a y u d a n do al g r u po s u b v e r s i vo a e m p r e n d er su h u i d a, alejándolos de l os m i e m b r os de la f u e r za pública, c i r c u n s t a n c ia q ue se c o n f i g u ra en la v e n t a ja m i l i t ar q ue les proporcionó al g r u po guerrillero de las F A R C ". En estas condiciones, p a ra el actor "Za condición de persona protegida por la cual se configura el tipo penal por el cual se condena a mi prohijado, no existe por cuanto el principio de derecho internacional humanitario de distinción no fue aplicado para determinar dicha condición, de allí que los hechos no se adecuarían al tipo penal acusado. Evidenciándose que nos encontramos en esta causal (sic), determinando la violación de la norma sustancial proveniente de un error, situación que perjudica a mi defendido repercutiendo directamente en su derecho fundamental a la libertad, al encontramos frente a uno de los delitos de mayor pena dentro del ordenamiento jurídico colombiano". D a da la p r e s e n c ia de l os "errores in i n d i c a n d o" señalados y el h e c ho de estarse frente a u na s e n t e n c ia 4 / Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza i n j u s t a, solicita se a d m i ta la d e m a n da de casación

"exepcional" p r e s e n t a d a, se case el fallo i m p u g n a do y en aplicación del p r i n c i p io de distinción se p r o c e da a "adecuar c o r r e c t a m e n te esta c i r c u n s t a n c ia en favor del acusado".

C O N S I D E R A C I O N ES

1. En vigencia de o r d e n a m i e n t os c o mo el c o n t e n i do en la L ey 6 00 de 2 0 00 aplicable en este caso (sin que al respecto h a ya a l g u na l a x i t ud o flexibilidad en la Ley 9 06 de 2 0 0 4 ), la C o r te ha sido p r o f u sa en o r d en a reiterar l os p r e s u p u e s t os de lógica, claridad y precisión, c o mo exigencias p r o p i as de un escrito que, desde la perspectiva del r e c u r so de casación, p r e t e n de a t a c ar u na s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, e m e r g i e n do en c o n t r a s te de dichas exigencias inaceptable un libelo según el a p o r t a do en este caso, en q ue se s o s l a y an las mínimas condiciones p a ra su v i a b i l i d ad c o mo expresión de i n c o n f o r m i d ad c on el fallo i m p u g n a d o.

2. El r e c u r so de casación a un bajo la concepción de

t r a t a r se de un m e d io de c o n t r ol c o n s t i t u c i o n al protector de los d e r e c h os c o n t e m p l a d os en la C a r ta Política y l os t r a t a d os de d e r e c h os h u m a n os -bloque de c o n s t i t u c i o n a l i d a dde aquellos sujetos q ue i n t e r v i e n en d e n t ro del p r o c e so p e n a l, debe ejercerse bajo la p r e m i sa de q ue se t r a ta de un m e d io de oposición e s t r i c t a m e n te reglado y p a ra c u yo ejercicio se h an previsto serios y lógicos p r e s u p u e s t os de postulación y p r o p u e s ta de los reproches; 5 Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza razón p or la c u al no es dable a s i m i l a r lo a un r e c u r so más a b s o l u t a m e n te ajeno de aquellos r e q u i s i t os a n te c u ya falencia surge i n a d m i s i b le o, en todo caso, i n e p to p a ra d e s v i r t u ar l os p r i n c i p i os de acierto y legalidad q ue r e s p a l d an l as s e n t e n c i as judiciales, t o da v ez q ue en él p r i m an lógicas exigencias p a ra su correcta presentación y

a r g u m e n t os d e m o s t r a t i v o s, c on m a y or razón c o mo se sabe, c u a n do el de casación c o n s t i t u ye un r e c u r so especial que c o m p o r ta estrictez en la enunciación de los reproches.

3. El actor casacional en este caso ha i n c u m p l i do en f o r ma m a n i f i e s ta c on estas p r e m i s as mínimas en o r d en al r e c u r so i n t e n t a d o, d a n do vía libre a un alegato d e s e n t e n d i do de d i c h as p a u t as en d o n de a l u de c o mo género a la c a u s al p r i m e ra de casación, s in d e t e r m i n ar c o n c r e t a m e n te si la violación de la ley s u s t a n c i al que se p r o c l a ma lo f ue p or vía directa o i n d i r e c ta y c o n s i g u i e n t e m e n te s in precisar e n t o n c es d e p e n d i e n do de esa p r e v ia escogencia, frente a cuál de los diversos sentidos de q u e b r a n to n os e n c o n t r a m o s.

4. A f i r ma s i m p l e m e n te que los j u z g a d o r es i n c u r r i e r on en "errores in i n d i c a n d o ", bajo el e n t e n d i do q ue en relación

c on el a t e n t a do c o n t ra la v i da de L i s a n d ro O j e da H o r m a za (pues no c o m p r e n de la m u e r te de J h on F r e dy Niño Carreño p or la q ue también fue condenado), el s e n t e n c i a d or no consultó el " p r i n c i p io de derecho i n t e r n a c i o n al de distinción", pero así c o mo no a p o r ta ningún a r g u m e n to en o r d en a precisar el c o n t e n i do y alcance del citado principio, 6 / Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bu/tamante Mendoza t a m p o co j u s t i f i ca a l u d ir al m i s mo en el caso concreto más allá de a s u m ir q ue r e s u l t a ba aplicable a p a r t ir de d ar por h e c ho q ue O j e da H o r m a za e ra a u x i l i a d or de la guerrilla. D a do q ue el f u n d a m e n to teórico del a l u d i do principio extraído del d e r e c ho i n t e r n a c i o n al h u m a n i t a r i o, c o mo se tiene conocido, d e s c a n sa en la nec es idad de diferenciar e n t re civiles y c o m b a t i e n t es en todo m o m e n to de u na confrontación a r m a da (y e n t re bienes civiles y objetivos militares), parecería q ue la tesis implícita en los a r g u m e n t os

del actor p r o c u ra descartar la t i p i c i d ad d el delito de h o m i c i d io en p e r s o na protegida i m p u t a d o, lo q ue i n v o l u c ra vulneración de la ley q ue tipifíca este delito (art. 1 35 d el C P .) y c o n d u ce a c o n s i d e r ar q ue un p l a n t e a m i e n to s e m e j a n te sólo sería posible p or vulneración directa de la ley s u s t a n c i a l.

5. S i e n do ello así, se i m p o ne r e c o r d ar q ue la vía d i r e c ta de violación a la ley s u s t a n c i al exige no s o l a m e n te q ue el d e b a te o confrontación c on el fallo se desarrolle en un p l a no e s t r i c t a m e n te jurídico, es decir, p r e s c i n d i e n do de c o n t r o v e r s i as de índole p r o b a t o r i o, s i no q ue d e b en a s u m i r se los h e c h os en los términos en q ue los declaró p r o b a d os la s e n t e n c i a, p u es a d i c ha violación se llega p or y e r r os en la selección del precepto aplicado, o p or la falta de selección de aquél q ue se a s u me e ra el r e g u l a d or del caso, o, en f i n, p o r q ue el d e s a c u e r do estribe en el s e n t i do y alcance que en

el ejercicio de valoración hermenéutica se h a ga de la n o r ma c o r r e s p o n d i e n t e. 7 Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza

6. I n a ne el esfuerzo p or h a c er c o m p r e n s i b le el r e p r o c he d e n t ro de l os l i n d e r os de la violación directa, c u a n do q u i e ra q ue l as s e n t e n c i as en ningún m o m e n to d i e r on p or aceptable la p o s i b i l i d ad de q ue O j e da H o r m a za f u e ra m i e m b ro del g r u po s u b v e r s i vo F A RC o q ue e s t u v i e ra auxiliándolo; p or el c o n t r a r i o, q ue su p r e s e n c ia c u a n do fue r e t e n i do y luego e l i m i n a d o, se p r o d uj o c u a n do se d e s p l a z a ba p or el l u g ar en d o n de hacía p r e s e n c ia el Ejército, d i s p u e s to a revisar un g a n a do p e r t e n e c i e n te a su familia. C u a l q u i er p r o p u e s ta de discusión teórica en t o r no a la p e r t i n e n c ia de sopesar si en el caso c o n c r e to e ra viable v a l o r ar los h e c h os bajo la teoría e s t r u c t u r a da a través del

p r i n c i p io de distinción, conllevaría u na evidente c o n t r a p r o p u e s ta sobre el desarrollo de los h e c h os q ue se d e c l a r a r on p r o b a d os y p or e n de descartaría la p r o p ia p e r t i n e n c ia de a t a c ar la s e n t e n c ia p or un p r e t e n d i do q u e b r a n to directo de la ley. En c o n d i c i o n es s e m e j a n t es y d a da la p r e c a r i e d ad del libelo a p o r t a do en este caso en s u s t e n to de la impugnación e x t r a o r d i n a r i a, el m i s mo será d e s e s t i m a d o. En mérito de lo e x p u e s t o, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casación P e n a l, R E S U E L VE I n a d m i t ir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da en n o m b re d el p r o c e s a do D a g o b e r to A l f o n so B u s t a m a n te M e n d o z a. 8 / Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza C o n t ra esta decisión no procede r e c u r so a l g u n o. Cópiese, comuniqúese, cúmplase y devuélvase el expediente al T r i b u n al de origen.

\ 9 Casación 47538 Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza L U IS GU/LLERÍIO S A L A Z AR O T E RO N u b ia Y o l a n da N o va García Secretaria 10