CSJ - AP572-2023(59035)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP572-2023 Radicación 59035 CUI 11001600127620110014401 Aprobado acta nº 043 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LUDY STELA ROZO CARVAJAL en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, el 13 de noviembre de 2020, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido el 13 de julio de ese año por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de esa ciudad, por el delito de Concierto para delinquir Agravado. H E C H O S Según fueron narrados por el Tribunal, ocurrieron de la siguiente manera: Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal En el lapso comprendido entre el segundo semestre del año 2011 y el primer semestre de 2012 en comprensión de los municipios de Cúcuta, Villa del Rosario, Los Patios, varios individuos, miembros de la banda criminal "autodefensas norte santandereanas" se concertaron con el fin de llevar a cabo de manera indefinida un número plural de delitos y así lesionar o poner -en peligro distintos bienes jurídicos, mediante una división de trabajo, cada uno de sus integrantes brindaba un aporte objetivo a la ejecución de los delitos propuestos por la banda criminal. A la banda criminal se le responsabiliza de la comisión de

Homicidios, Extorsión, Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, fabricación, tráfico, porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas, Cohecho propio, Cohecho por dar u ofrecer, Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, Uso de menores de edad para la comisión de delitos. Reiterando que todos estos delitos fueron ejecutados en función del acuerdo, son la manifestación del consenso ilegal realizado con anterioridad, los distintos delitos relacionados no se pueden ver como hechos aislados, sino como eslabones de una cadena causal propia de una estructura criminal organizada. … Es así como a través de los distintos medios de prueba, se pudo establecer que la señora LUDY STELA ROZO CARVAJAL identificada con cedula de ciudadanía 1.090.174.770, es conocida con el alias de TATIANA'. quién desempeñaba funciones criminales dentro de la organización de los Urabeños, ya que ella realizaba el rol de financiera del Centro Comercial de Alejandría y de sectores aledaños, efectuado actividades tendientes a cobrar las extorciones de ese sector, de igual forma realizo el cobro de extorciones en el municipio de el Zulia y por los sectores del Barrio la Atalaya, dentro de sus funciones también transportaba las armas de fuego al comandante de los urabeños del Alejandría y sus sicarios aprovechando que la Policía Nacional no la requisaba. 2 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal

Es de anotar que su labor criminal se centraba principalmente en contra de los comerciantes y en términos generales a los ciudadanos de esta metropolitana, quien asumía su actividad no por iniciativa propia sino por órdenes estrictas de los comandantes de la organización, dentro de su trasegar delincuencial encontramos el cobro de extorciones a diferentes joyerías, zapaterías, almacenes de ropa entre ellos, el surtidor, el máximo, moda casual y los bares de la séptima” (Sic). ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, previa orden judicial, se produjo la captura de LUDY STELA ROZO CARVAJAL, quien fue presentada el 19 de febrero de 2016 ante el Juez Segundo Penal Municipal Ambulante con función de control de garantías de Cúcuta. Se legalizó su captura y se le formuló imputación por el delito de Concierto para delinquir Agravado (artículo 340, inciso segundo, del Código Penal), allanándose a los cargos. En su contra se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. El 21 de marzo de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, en desarrollo de la cual decidió improbar dicha aceptación y decretó la nulidad del acto de allanamiento a cargos porque en virtud de la prohibición legal del artículo 26 de la ley 1121 de 2006, no es procedente

la rebaja de pena del 50% ofrecida por ser un delito conexo 3 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal con el de extorsión. Decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta el 25 de abril de 2018. Posteriormente, la fiscalía presentó acta de preacuerdo, señalando que la procesada aceptaba el punible de Concierto para delinquir con fines extorsivos (art. 340 inciso 2 del C.P.) y que como contraprestación se fijaría la pena mínima establecida de 96 meses de prisión y multa de 2700 s.m.l.m.v. sin rebaja alguna. Su conocimiento correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, despacho que decidió aprobar el acuerdo suscrito entre las partes. El 13 de julio de 2019, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio en contra de LUDY STELA ROZO CARVAJAL, en calidad de autora del delito de Concierto para delinquir Agravado -por los fines extorsivos- (art. 340 inciso 2 del C.P.). Impuso en su contra la pena principal de 96 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, negándole el derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el apoderado de la acusada, reclamando la prisión domiciliaria, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante decisión del 13 de noviembre de 2020, lo confirmó en su integridad.

Oportunamente el defensor del acusado ROZO CARVAJAL interpuso el recurso extraordinario de casación, 4 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un cargo presenta el defensor de LUDY STELA ROZO

CARVAJAL.

Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa debido a «falta de aplicación o exclusión evidente de tales normas, en razón de su errónea interpretación», en relación con la prisión domiciliaria no concedida. En desarrollo del cargo, expone el demandante que en el presente caso se satisface el requisito objetivo previsto en el artículo 38 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, por cuanto la pena mínima prevista en la ley es de cinco años de prisión o menos; que dicha norma no alude al concepto de «arraigo», como lo hace el actual artículo 38B ibídem; y que el funcionario judicial debe realizar un estudio de las condiciones particulares de la procesada, orientado a los fines de la pena, examen que «corresponde a valores, derechos y principios constitucionales que, por la misma razón, no pueden obviarse o ignorarse al resolver sobre este aspecto». Aduce que la no concesión de la prisión domiciliaria transgrede la ley porque «no puede sino constituirse una subjetiva apreciación de las instancias, y la inaplicabilidad de la jurisprudencia y

5 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal las normas superiores, que definen las penas como última ratio, y proponer una detención intramural, simplemente por hacer una exégesis exagerada, de las normas sin consultar su espíritu, y sin consultar el alcance jurisprudencial de este tipo de casos conculca y viola de plano de forma directa la ley» (sic). A continuación, sostiene que el Tribunal no hizo mención a los derechos de los menores ni a aspectos subjetivos como la colaboración prestada por la acusada a la administración de justicia y a su conducta ejemplar y arrepentimiento, lo que tendría que llevar a concluir que no merece tratamiento penitenciario. Además, recalca, es madre cabeza de hogar con tres niños que, de ser privada de la libertad, quedarían a merced de un familiar, quien no podría reemplazar a la progenitora. En ese sentido, sostiene que el Tribunal estaba en la obligación de analizar la ley de infancia y adolescencia para dar prevalencia a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, entre los que se encuentra estar con su madre. Con lo anterior, solicita casar la sentencia y conceder la prisión domiciliaria a la procesada ROZO CARVAJAL. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple las exigencias previstas en los artículos 183 y 184 inc. 2° de la Ley 906 de 2004, como se verá, además de que, en lo sustancial el reproche carece de fundamento, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para el

cumplimiento de alguno de los propósitos del recurso 6 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal extraordinario previstos en el artículo 180 ib.: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. Como ha señalado la Corte1, el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso. Sea lo primero señalar que cuando se acude a la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los juzgadores, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico. Así, la labor de demostración del vicio deberá centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando

1 Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. 7 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal que, demostrada una situación concreta a la que corresponde una específica institución normativa, el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)2. Los defectos de postulación del cargo analizado son notorios. La presentación del cargo ya es confusa y contradictoria, toda vez que al tiempo acusa la violación directa de la ley por falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea, sin hacer ninguna clase de distinción en su censura, proposiciones excluyentes por cuanto la exclusión evidente significa que no se implementó la disposición que debía regular el caso, mientras que la aplicación indebida remite a que el juzgador se ubicó en una disposición que no atañe a la situación concreta, al paso que en la interpretación errónea adecúa correctamente la situación a la norma, pero que en su hermenéutica le atribuyó un alcance indebido o extraño a su contenido. Esa forma de plantear el ataque conspira contra los

principios de autonomía, claridad, concreción y debida fundamentación que deben acompañar la censura en esta sede, pues incluye, sin ninguna diferenciación que los 2 CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928 8 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal particularice, enunciados que involucran las diferentes formas de violación directa de la ley sustancial, haciendo que su razón de ser y la pretensión se tornen inentendibles. Finalmente, alejándose del cargo propuesto, el censor termina enfrentando su propio discernimiento al del juzgador, asumiendo sus deducciones sobre el valor probatorio de los medios de convicción relativos a la demostración de madre cabeza de familia de la acusada, en abierto desconocimiento de la naturaleza de la forma de violación de ley denunciada y del mismo recurso de casación, en cuya sede se enjuicia la legalidad del fallo y no los criterios propios de apreciación. Según puede constatar la Sala, el Tribunal abordó el problema jurídico de la prisión domiciliaria reclamada por la defensa en el hecho de ser madre cabeza de familia, para concluir que esa condición no se deriva, exclusivamente, del aporte de los registros civiles de los hijos menores de la procesada, de sus certificados de estudio, del informe socio familiar de la Comisaría de Familia y de la constancia sobre el buen comportamiento extendida por la Junta de Acción

Comunal del barrio de su residencia. Se hace necesario, además, según recordó con base en la jurisprudencia de esta Sala, la acreditación de que el cuidado y protección del menor está en cabeza de la procesada, sin la intervención de otro integrante de su grupo familiar que pueda velar por su custodia. 9 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal Ello es así porque, según se fundamentó en el fallo recurrido, ni siquiera se acreditó la ausencia permanente o abandono por parte de los demás parientes de los menores, siendo este un requisito indefectible para acceder al otorgamiento de la detención preventiva en el lugar de residencia, pues tal figura fue diseñada «para proteger los intereses de los niños que puedan quedar en estado de vulnerabilidad manifiesta cuando la única persona que les provee sustento económico y afectivo es privada de su libertad»3. De esa manera, con base en los medios de conocimiento aportados, el ad quem estableció la insuficiencia en la demostración de esa condición de desprotección de los menores ante la eventualidad de la privación de la libertad de su madre: Así pues, del acervo probatorio allegado se tiene con base en el informe rendido por la trabajadora social, que solo dos menores residen con la sentenciada, igualmente que “los padres de los menores son ausentes en todos los aspectos ya que no asumieron su rol como padres” y además “su red familiar se encuentra en diferentes partes del país y sus padres ya son de avanzada edad”. Debe decirse que, esas afirmaciones de LUDY STELA ROZO CARVAJAL plasmadas en dicho informe, no son circunstancias

suficientes para concluir ponderadamente que procede el sustituto solicitado, por el contrario, permiten advertir que los menores cuentan con sus abuelos maternos, sin que se conozca hasta el momento su edad o una imposibilidad física o mental que les impida apoyar y proteger a sus descendientes, y tampoco la afirmación de que los demás familiares residen en otras ciudades, porque ello no es un obstáculo para que asuman el cuidado 3 CSJ AP2438-2019, rad. 55304. 10 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal conforme la obligación que les corresponde, así pues, ese solo hecho no es un argumento que desdibuje la situación de abandono o desprotección que describe el recurrente. Ahora, afirmar que los padres, es decir, la figura paterna de cada uno de los menores no se han ocupado de ellos no es una razón para predicar que A.G.R.C. y B.Y.G.R requieren que a su progenitora se le conceda la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. Entonces, conforme a la evidencia e información que se aportó, no se observa que los menores, están en condición de abandono o desprotegidas por ausencia absoluta de familiares cercanos que puedan asumir la carga que les corresponde, en tanto la sentenciada descuenta la pena en establecimiento penitenciario. Agréguese a lo anterior que los documentos aportados, no reflejan la situación actual de los menores por cuanto algunos fueron expedidos hace más de tres años. No es cierto, por demás, que el Tribunal no haya reparado en el interés superior de los niños, niñas y

adolescentes, como con clara incorrección material lo asegura el demandante. Por el contrario, sobre ese aspecto en particular, se argumentó: En este contexto bien vale se recordar que la figura no fue concebida para beneficio de los que infringen la ley, sino para la protección de los niños que quedan desamparados en términos absolutos cuando su padre o madre están privados de la libertad. Los Jueces de la República están en el deber de verificar que el interés superior del niño en cuyo favor se invoca la institución, efectivamente se afecte, pues de lo contrario se estaría 11 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal patrocinando la práctica reprochable del uso de los menores en beneficio del condenado. Es palmario, entonces, que no estando acreditada la condición de madre cabeza de familia de la sentenciada, inane se tornaba examinar los presupuestos del inciso 2 del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, concernientes al desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor. En síntesis, la Sala inadmitirá la demanda por falta de idoneidad formal y material, y no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe advertir, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 ibídem y con las reglas que ha definido la Sala4. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de la acusada LUDY STELA ROZO CARVAJAL, 4 Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37.948, entre otros. 12 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante promover el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 13 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal 14 Casación 59035 CUI 11001600127620110014401 Ludy Stela Rozo Carvajal Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15