CSJ - AP573-2023(59089)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP573-2023 Radicación n° 59089 CUI 76001600067820130004701 Aprobado acta nº 043 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ARBEY ULCHUR BUSTAMANTE en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2020, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 7° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 8 de junio de ese año, condenando al mencionado procesado como autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años, agravado. Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante H E C H O S De acuerdo con los hechos declarados como probados en las instancias, tuvieron ocurrencia en el segundo semestre de 2012, en el inmueble ubicado en la carrera 28BN N° 72U-56, barrio Poblado II, de la ciudad de Cali, lugar en el que ARBEY ULCHUR BUSTAMANTE, compañero sentimental de la abuela materna de la menor A.Y.M.L., quien para entonces contaba con 6 años de edad, ejecutó conductas de contenido libidinoso, realizando tocamientos con los dedos y con su miembro viril en la región genital de la niña, por encima y por debajo de la ropa.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, el 27 de julio de 2019 la Fiscalía presentó a ARBEY ULCHUR BUSTAMANTE ante el Juez 25º Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, formulándole imputación en calidad de autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso de conductas punibles, sin que se allanara a los cargos. En su contra se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El escrito de acusación fue radicado el 24 de octubre de 2019, correspondiéndole al Juzgado 7° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la audiencia de 2 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante acusación el día 27 de noviembre de 2019 y la preparatoria los días 24 de enero, 26 de marzo y 31 de mayo de 2019. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas entre los días 10 de julio y 18 de febrero de 2020. Clausurado el debate, en esta última fecha se anunció el sentido del fallo condenatorio en contra del acusado. El 8 de junio de 2020, se emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a ARBEY ULCHUR BUSTAMANTE, en calidad de autor del delito Actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso de conductas punibles (artículos 209 y 211-5 del Código Penal), imponiendo en su

contra la pena principal de trece (13) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Se le negó el derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución condicional y a la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el apoderado del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante decisión del 28 de septiembre de 2020, lo confirmó en su integridad. Oportunamente el defensor del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. 3 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un reproche formula el apoderado del acusado ARBEY ULCHUR BUSTAMANTE, con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusando la sentencia de segundo grado por afectación de la estructura del debido proceso, aduciendo que se vulneró el principio de congruencia y, con ello, se violó el derecho de defensa del procesado, con lo que reclama la nulidad de la actuación desde las mismas audiencias preliminares. Como demostración del cargo, tras citar apartes de la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, y recordar la necesidad de establecer en forma clara e inequívoca la imputación fáctica y jurídica como marco para el debate probatorio y el contenido de la sentencia, el recurrente recuerda que la Fiscalía respaldó la solicitud de medida de

aseguramiento en contra del procesado en elementos materiales probatorios y evidencias físicas tales como las valoraciones de los médicos Fausto Vitali Andrade, Camila Andrea Gómez Prieto y Fernando Alfonso Ávila Sánchez. Así mismo, sostiene, el representante del ente acusador hizo el descubrimiento probatorio de dichos profesionales, quienes tendrían la condición de declarantes en el juicio. Lo cual fue corroborado en la audiencia preparatoria cuando se solicitaron como pruebas testimoniales la de los referidos médicos, sustentándose su pertinencia y utilidad en cuanto con ellos, según transcribe, «se establecerá el motivo de la consulta, referirá si a la menor se le practicó algún examen físico y qué se evidenció 4 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante en el mismo, señalará si la menor le refirió de lo sucedido y cuál es el protocolo a seguir una vez se tuvo conocimiento de la sospecha de abuso -los testimonios son pertinentes y útiles toda vez que nos ilustrarán sobre la valoración física que se haya obtenido a la menor, con los testimonios se introducirá la historia clínica suscrita por ellos». Incluso, resalta, en la presentación de la teoría del caso, la Fiscalía prometió probar la responsabilidad penal del acusado a través, entre otros medios de prueba, de las declaraciones de los galenos, con lo que pretendía robustecer la prueba de referencia de la niña A.Y.M.L. y el testimonio directo de su madre. Se duele, sin embargo, de que la Fiscalía renunció de manera sorpresiva a los testimonios de los médicos referidos,

así como a la historia clínica de la niña que habría de ser introducida con ellos, Ese proceder, al ser admitido por Tribunal lo llevó, en su sentir, a incurrir en un «falso raciocinio por apartarse del sentido común… y de las máximas de la experiencia». Relieva que la renuncia probatoria por la que optó la Fiscalía, según lo entiende, modificó los hechos jurídicamente relevantes, soportados en el escrito de acusación y en la imputación que se había formulado en contra del procesado ARBEY ULCHUR BUSTAMANTE. Destaca en la conducta de la Fiscalía un «actuar mañoso y caprichoso», puesto que al formular la acusación «la acción debe ejercerse hasta obtener una decisión de fondo sobre la pretensión punitiva, sin que sea desistible ni renunciable y sin que se pueda disponer de ella de otra manera». Esa decisión de desistir a última 5 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante hora de pruebas ordenadas constituyó una afectación de las garantías de la defensa para cumplir adecuadamente su tarea técnica, concluye. Reconoce, sin embargo, que, en la audiencia preparatoria, la defensa se opuso a que se ordenaran esas pruebas testimoniales, aduciendo que lo hizo «para debilitar la teoría del caso de la Fiscalía, quien pretendía robustecer las manifestaciones vertidas por la menor en la entrevista forense». A continuación, señala el censor que el Tribunal incurrió en un «error de existencia in iudicando, por omisión a la prueba contraexamen sobre la entrevista forense» (sic). Hace alusión

al testimonio del psicólogo Carlos Alberto Vidal Reyes, sobre el que ninguna alusión hizo el Tribunal, según censura. Igualmente, reprocha, el ad quem cometió un error «de existencia in iudicando, por suposición a los testimonios de la madre y abuela paterna de la menor» (sic). En ese sentido, sostiene que se dio crédito a lo manifestado por la madre de la menor, sin que la Fiscalía hubiera demostrado, clínicamente, las condiciones mentales de la menor o el tratamiento psicológico al que fue sometida. Para concluir, retoma su crítica a que los hechos jurídicamente relevantes dejaron de existir cuando la fiscalía renuncia a las pruebas testimoniales de los médicos, lo que, reitera, desestabilizó la estructura del debido proceso y la defensa del acusado, puesto que «con pruebas lo capturaron, lo 6 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante privaron de su libertad, le imputaron cargos y al momento de juzgarlo, aquellas ya no existen» (sic). CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple las exigencias previstas en los artículos 183 y 184 inc. 2° de la Ley 906 de 2004. Como se verá, además de que, en lo formal, los cargos están indebidamente planteados y sustentados, en lo sustancial los reproches carecen de fundamento, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para el cumplimiento de alguno de los propósitos del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ib.: la

efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. Como ha señalado la Corte1, el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso. 1 Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. 7 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: «los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar

varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación»2. Aunque en su confuso escrito, el recurrente parece anunciar la presentación de un cargo por nulidad en contra de la sentencia del Tribunal, termina aludiendo a errores de hecho por falso juicio de existencia en el desarrollo de la censura. Tal manera de proceder por parte del impugnante, mediante la cual amalgama distintas causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sin percatarse de la distinción y diferencia entre cada una de ellas, desconociendo que poseen una naturaleza y finalidad diferentes, que obligan a especificar de manera separada cada uno de los vicios, conspira contra los principios de autonomía y taxatividad, lo que trunca la aspiración de admisibilidad de la demanda, en tanto en modo alguno se ciñó a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la demanda de casación. 2 CSJ AP 3439, 25 de junio de 2014, Rad. 41752. 8 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante Ahora bien, es preciso recordar que si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; fijar el momento procesal en que se

produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada. El demandante, sin embargo, se aleja por completo de tales exigencias mínimas para plantear, a su manera, una oposición a la decisión del Tribunal carente de cualquier fundamentación material. Su inconformidad la plantea a partir de considerar que el juez colegiado trasgredió el principio de congruencia en la medida en que no generó una consecuencia negativa para las pretensiones de la Fiscalía por el hecho de haber ésta desistido de la práctica de unas pruebas testimoniales que habían sido ordenadas en la audiencia preparatoria. Obviamente, una alegación en ese sentido es muestra fehaciente de desconocimiento conceptual sobre el principio 9 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante de congruencia que atañe a la consonancia entre imputación, acusación y sentencia, pero no hace alusión a alguna clase de afinidad entre los medios de prueba con los que la fiscalía pretende demostrar los hechos cuya realización atribuye a la persona procesada. A grandes rasgos, dígase que esta Corporación ha sostenido que el principio de congruencia es una garantía del derecho de defensa, en tanto «la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una persona sólo pueda ser condenada por hechos o delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción»3.

Dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en cuanto «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena»; igual consonancia debe existir entre la formulación de la imputación y la formulación de la acusación4, lo que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, especialmente en lo que concierne al derecho de defensa, conforma la garantía judicial mínima dirigida a conocer oportunamente los hechos de la acusación y su calificación jurídica, y disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de la defensa5. 3 CSJ SP-6808-2016, 25 may. 2016, rad. 43837. 4 Corte Constitucional, sentencia C-025 de 2010. 5 Ibídem. 10 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante El marco fáctico y jurídico, sobre el que habrá de ejercer su defensa el procesado, se fija a partir de la descripción de unos hechos jurídicamente relevantes, incriminados y atribuidos desde la audiencia de imputación con su correlación con la calificación jurídica de los mismos. Ello connota su naturaleza medular en el sistema acusatorio por su incidencia en el mandato superior del artículo 29 -debido proceso-, y porque, además, determina (i) el debate sobre la medida de aseguramiento y otras medidas cautelares; (ii) fija los límites factuales de la

sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación; y, (iii) limita significativamente los hechos que pueden incluirse en la acusación (sin perjuicio de su importancia en materia de prescripción, competencia, preclusión, etcétera). Por lo tanto, ha sostenido la Corte, es un imperativo que la Fiscalía realice correctamente el «juicio de imputación», lo que se traduce en la debida delimitación de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y su calificación jurídica6. Precisamente, como garantía del derecho de defensa debe preservarse la congruencia a partir de la debida concreción de los hechos jurídicamente relevantes consonante en la imputación, la acusación y la sentencia, sin que sea viable en ese cometido entremezclarlos con los medios de prueba, de los que deberá valerse la fiscalía para su demostración. 6 CSJ SP-2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51007. En el mismo sentido, CSJ SP3168-2017, 8 mar 2017, rad. 44599. 11 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante El planteamiento presentado por el demandante, sin nigún rigor por la estructura formal de la casación, confunde los hechos jurídicamente relevantes con los medios de prueba, y es por eso que sin ningún fundamento reprocha la falta de congruencia de la imputación con las actuaciones subsiguientes. Aquellos, como lo ha precisado esta Sala7, son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales, lo que no se

puede confundir con los medios de prueba o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante. Los problemas de congruencia, valga precisarlo, se deben plantear sobre lo fáctico y lo jurídico, no sobre los medios de conocimiento. A partir de esa indebida comprensión del principio de congruencia, el censor reprocha que la fiscalía haya desistido de la práctica de unas pruebas testimoniales -de los médicos general, pediatra y ginecólogoque había solicitado en la audiencia preparatoria y que fueron ordenadas por el juez de conocimiento. Es por ello que aduce afectación al derecho de defensa del procesado, sin que precise el perjuicio ocasionado a dicha garantía, pues sus cuestionamientos parecen ir dirigidos a que de esa manera se debilitó la teoría del caso que mantuvo la fiscalía en la concreción de su pretensión punitiva. 7 CSJ SP-3168, 8 mar. 2017, rad. 44599, entre otras. 12 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante Una percepción procesal abordada en ese sentido, tendría, por el contrario, la vocación de beneficiar a la defensa del acusado, puesto que la presencia de los médicos en el juicio oral pretendía en principio consolidar como más probable la hipótesis defendida por el acusador a partir del testimonio de referencia de la niña A.Y.M.L., sujeto pasivo de la infracción penal. Ese aspecto, paradójicamente, lo puso de relieve la misma defensa del procesado desde la audiencia preparatoria, cuando se opuso a la práctica de dichas

pruebas, al punto que interpuso sin éxito el recurso de reposición contra la decisión judicial que las ordenó. Es más, en el mismo líbelo de la demanda de casación, el recurrente reconoce que su propósito al oponerse en aquella oportunidad a la realización de dichas pruebas en el juicio estribó en «debilitar la teoría del caso de la Fiscalía, quien pretendía robustecer las manifestaciones vertidas por la menor en la entrevista forense». Lo anterior para significa la sinrazón que acompaña el cargo propuesto por el demandante, al estimar que el ejercicio de la defensa se encuentra vinculado de manera consecuente a las pruebas solicitadas por la fiscalía, cuando en realidad sobre ellas debió desplegar su contradicción y confrontación. Lo contrario desconocería la autonomía probatoria en pro de una inexistente investigación integral, como bien lo puso de presente el juez colegiado: 13 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante Se le debe aclarar a la defensa que el sistema de investigación de la Ley 906 de 2004, no comporta la investigación integral, como lo pretende hacer aparecer el recurrente, el que si estaba presente en la ley 600 de 2000, por tanto en este nuevo sistema, cada parte es responsable de llevar, insistimos, la prueba que requiera para establecer los hechos con los cuales pretenda establecer los supuestos fácticos de las normas o los que a partir de estar probados busque soportar sus pretensiones, y lograr sean atendibles. De hecho, como lo recordó el ad quem, esta Sala ha precisado que en el contexto de la Ley 906 de 2004, la

actividad probatoria se rige por los principios de independencia y autonomía, de tal modo que: En este modelo, las partes gozan de total libertad en el ejercicio del derecho a probar y en la selección de la estrategia a seguir en procura de sacar adelante su teoría del caso. Se trata de una actividad regida por los principios de independencia y autonomía, en cuyo ejercicio no es posible que una parte exija de la otra que oriente la actividad probatoria en determinado sentido, o de una determinada manera. Su naturaleza adversarial determina que la función investigativa ya no sea exclusiva del órgano acusador, sino también de la defensa, y que dentro de su resorte esté, por tanto, adelantar las gestiones investigativas necesarias orientadas a acopiar las pruebas que estime de interés para sustentar su teoría del caso, sin depender de lo que probatoriamente haya hecho o pueda hacer su contraparte. La Sala ha reconocido que, en este modelo de enjuiciamiento, a la fiscalía le incumbe probar su teoría del caso, no las hipótesis defensivas del procesado, y que si en ejercicio de esta función acopia pruebas que pueden ser de interés para la contraparte, el deber que surge para ella es sólo de descubrimiento, para que la defensa las conozca y las utilice en el juicio, si lo considera necesario (CSJ AP446-2015, revisión 42815 y CSJ AP de 23 de mayo de 2012, casación 38642, entre otras).8 8 CSJ SP, 13 may. 2020, rad. 47909. 14 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante

Así las cosas, si posteriormente la Fiscalía desistió de los referidos testimonios, ningún desacierto se puede predicar. Pudo la defensa, claro está, solicitar en la audiencia preparatoria como propios los testigos de la contraparte, asumiendo la carga argumentativa de pertinencia, conducencia y utilidad, y exponiendo respecto de cuáles temas -en todo caso diferentes a los que motivaron la solicitud de la fiscalíasurgía su interés para que se le habilitara el interrogatorio directo. Sin embargo, de su misma actuación procesal se advierte que ese no era el interés de la defensa, puesto que, al contrario de querer su comparecencia en el juicio, procuró que dichos testimonios no fueran decretados. Finalmente, las alusiones que hace el demandante a un falso raciocinio y a falsos juicios de existencia, carecen de un mínimo desarrollo argumentativo, lo que impide a la Corte ocuparse de lo que parece, de un lado, una simple apreciación personal sobre el testimonio del psicólogo Carlos Alberto Vidal Reyes -al que se refirió ampliamente el juez a quo-; y, de otro, una suposición de los testimonios de la madre y abuela paterna de la menor, lo que carece de corrección material frente a la realidad procesal. En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda por falta de idoneidad formal y material, y no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que obligue a intervenir de oficio para su 15 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante restablecimiento y decidir de fondo, según el imperativo del

inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe advertir, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 ibídem y con las reglas que ha definido la Sala9. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado ARBEY ULCHUR BUSTAMANTE, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. 9 Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37.948, entre otros. 16 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante Presidente 17 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante 18 Casación 59089 CUI 76001600067820130004701 Arbey Ulchur Bustamante Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19