CSJ - AP5733-2017(50290)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5733-2017 A HN Radicación n. 50,290 (73 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN SEBASTIÁN AGUIAR JARAMILLO contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que revocó la de carácter absolutorio dictada el 4 de noviembre de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Amalfi (Antioquia) y, en su lugar, lo condenó, en calidad de autor, del delito de homicidio agravado. Casación No. £0.290

JUAN SEBASTIÁN AGUIAR JARAMILLO

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en

los siguientes términos: En el inmueble ubicado en la calle 21 No. 15-49, sector “El Barrio” del municipio de Amalfi (Antioquia), en horas de la madrugada del 9 de octubre de 2011, el señor JUAN SEBASTÍAN AGUIAR JARAMILLO le produjo multiplicidad de heridas [sesenta y seis (66)] con arma blanca (cuchillo), al niño J.C.V.A. [de 11 años de

edad], causándole la muerte.

2. Al día siguiente, ante el Juez Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Amalfi, la Fiscal Cuarenta y Tres Seccional de esa localidad le imputó a JUAN SEBASTIÁN AGUIAR JARAMILLO el delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104, numerales 6 y 7? del Cédigo Penal), en calidad de autor, al cual no se allanó, oportunidad en la que también lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelarios.

3. El 9 de diciembre de ese año se presentó el escrito de acusación", en el que el ente investigador aclaró, en punto de la agravante del aludido numeral 7°, que no es la situación de inferioridad que se adujo en la formulación de imputación sino aprovechando la indefensión de la víctima». ! Cfr. folios 516 y 516 vuelto del cuaderno de las instancias. ? Específicamente la Fiscalíal e dedujo al imputado la circunstancia de inferioridad. 3 Cfr. folio 22 del cuaderno principal. Cfr. folios 1-14 ibidem. $ Cfr. folio 9 ibidem.

Casación No. 50.290

JUAN SEBASTIAN AGUIAR TR

Nu

4. La formulación oral tuvo lugar el 18 de abril de 2012, con la dirección del Juez Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar, ocasión en la que el órgano acusador adicionó la circunstancia de agravación consagrada en el inciso 2° del artículo 119 del

Estatuto Sustantivo.

5. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de julio siguiente” y el juicio oral se cumplió en varias sesiones (5 y 6 de septiembres y 21 y 22 de noviembre de 20129, 2 de junio!9, 21 y 22 de julio de 201411). Al cabo de la última sesión se anunció sentido del fallo absolutorio.

6. Acorde con lo anterior, la sentencia respectiva se dictó el 4 de noviembre posterior!2, proveído apelado por el representante de la Fiscalial? y revocado el 12 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, la cual condenó a JUAN SEBASTIÁN AGUIAR JARAMILLO, en calidad de autor del delito de homicidio agravado, a la pena principal de cuatrocientos (400) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años. 6 Cfr. folio 80 ibidem. 7 Cfr. folios 105-108 ibidem. 8 Cfr. folios 194-196 ibidem. 9 Cfr. folio 261 ibidem. Se resalta que ante la falta de comparecencia de dos de los testigos de descargo (JOSÉ IGNACIO LONDOÑO RoJas y LINA JOHANA ZAPATA), la defensa solicitó la incorporación de sus entrevistas como prueba de referencia; no obstante, en primera y segunda instancias fue denegada esta pretensión porque no se acreditó que la ausencia de dichos sujetos se debiera a un evento similar a los relacionados en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. (Cfr. folios 318-329 del cuaderno

de las sentencias). 19 Cfr. folio 340 ibidem. 11 Cfr. folio 348 ibidem. 12 Cfr, folios 370-388 ibidem. 13 Cfr. folios 390-392 ibidem. Casación No. 50.290 £, _..

E JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO 7 de x

L N Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliarial4.

7. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación!S y presentó, en tiempo, el libelo respectivo!6, ocasión ésta en la que, con apoyo en la sentencia C-792 de 2014 formuló recurso de apelación contra el fallo de segunda instancia!” y allegó el memorial de sustentación correspondiente!8, respecto del cual el ad quem decidió estar a lo resuelto en el acápite de cuestión adicional de la decisión acusada, en el que se advirtió que actualmente no procedía dicha impugnación.

LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes, el censor reproduce la cuestión fáctica, como fue concebida por la Fiscalía, compendia la actuación procesal y postula dos censuras por la senda de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 -principal y subsidiariay unaprincipalconforme al motivo tercero. Primer cargo (principal) Acusa el desconocimiento del derecho de defensa, como consecuencia del no decreto, en el juicio oral, de las versiones 14 Cfr. folios 516-530 ibidem. 15 Cfr. folio 536 ibidem.

16 Cfr. folios 559-588 ibidem 17 Cfr. folio 539 ibidem. 18 Cfr. folios 544-557 ibidem. 19 Cfr. folio 540 ibidem. Casación No. 50.290 JUAN SEBASTIÁN AGUIAR JARAMILLO ZO anteriores rendidas por LINA JOHANA ZAPATA y JOSÉ IGNACIO LoNDONO RoJAS ante BETTY VILLAREAL RUEDA, funcionaria investigadora de la Defensoría del Pueblo, como medios cognoscitivos de referencia excepcional, «con carácter de sobreviniente, pues no se solicitaron las entrevistas respectivas como pruebas documentales en la audiencia preparatoria en el entendido que estos ciudadanos iban a comparecer al juicio oral». En desarrollo del reproche, destaca que aunque dichos testigos fueron convocados reiteradamente al debate oral e incluso se ordenó su conducción, no comparecieron, razón por la que la defensa solicitó que se tuvieran como prueba de referencia, ante lo cual el a quo inicialmente así lo admitió, en tanto estimó que se trataba de un evento similar a los regulados por el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, pero luego lo reconsideró porque no le había dado la palabra a la contraparte y demás intervinientes, terminando por negar tal pretensión, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 25 de marzo de 2014. A juicio del libelista, la introducción de dichas manifestaciones anteriores al debate oral era procedente a voces del precepto mencionado y de jurisprudencia de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia (C-144 de 2010

y el auto CSJ AP, 22 may. 2013, rad. 41.106, CSJ SP-148442015) porque el evento similar es una circunstancia 20 Cfr. folio 567 ibidem. Casación No. 50.290

JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO 3 “= a

[Ng «compatible con situaciones como la indisponibilidad del testigo desprendida de (...) [la] fuerza mayor, entendidos como aquellos que escapan al dominio de la judicatura o de los sujetos procesales, como en este caso?!. El recurrente explica que los testimonios de dichos deponentes fueron decretados en la audiencia preparatoria y citados para que comparecieran el 22 de noviembre de 2012 a la audiencia de juzgamiento; sin embargo, en las constancias respectivas ellos dejaron claro que no asistirian. En ese orden, indica, LINA JOHANA ZAPATA fue conducida el día señalado a la sala respectiva —no así JosÉ IGNACIO LoNDOÑO RoJas porque no lo encontraron-, pero tras un receso fue conminada a efecto de que se presentara a la 1:30 p.m., más no lo hizo. También fueron enterados de la sesión del 22 de :ulio de 2013 -que no se llevó a cabo por una protesta minera-, y para la del 22 de octubre siguiente, la defensa los buscó en el sitio en el que habian sido ubicados antes, no obstante, le informaron que ya no vivían ahí y se desconocía su nueva dirección, cuestión que, a juicio del letrado, constituye «causal de residualidad para poder activar el mecanismo excepcional?”

Invoca la causal de nulidad descrita en el canon 457 del Código de Procedimiento Penal y reproduce los literales j y k 21 Cfr. folio 566 ibidem. 22 Cfr. folio 567 ibidem. Casación No. 50.290 JUAN SEBASTIÁN AGUIAR JARAMILLO i) del articulo 8 y 344 sobre el derecho a obtener la comparecencia, aun por medios coercitivos, de los testigos y peritos y la excepcional posibilidad de decretar pruebas sobrevinientes durante el juicio oral a fin de conjurar el perjuicio que podría sufrir el derecho de defensa, para, a continuación, resaltar que la declaración de los aludidos individuos era importante «or cuanto darían cuenta del conocimiento que tenían tanto de los hechos como de la responsabilidad del acusado, de conformidad con lo fundamentado en cuanto a su pertinencia y utilidad por parte de la defensa desde la audiencia preparatoria, por lo que su aducción resultaba determinante para apuntalar la teoría del caso. Admite que, tras la confirmación de la decisión del juez cognoscente por parte de la segunda instancia, la defensa desistió de los testimonios de dichas personas; sin embargo, niega cualquier convalidación porque esta no opera cuando se vulneran derechos fundamentales, en apoyo de lo cual reproduce un fragmento de la sentencia CSJ SP, 12 sep. 2012, rad. 38.835. En consecuencia, solicita declarar la nulidad de lo actuado desde el auto que negó la incorporación de las mentadas entrevistas como prueba de referencia sobreviniente, con el propósito que el juez cognoscente las

decrete y practique. 23 Cfr. folio 568 ibidem. Casacién No. 50.290

JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO wd!

«CARGO UNICO SUBSIDIARIO AL CARGO PRIMERO

PRINCIPAL»?

Por igual, denuncia la violación del derecho de defensa, producto de la vulneración del «principio de la “Doble Conforme”, debido a que el Tribunal le negó el recurso de apelación contra la primera condena proferida en segunda instancia. Para el efecto, previa enunciación de la causal de nulidad descrita en el artículo 457 ejusdem, reproduce, en extenso, en el apartado correspondiente, el proveído de segundo grado, para catalogarlo de vía de hecho, en tanto desconoció el precedente constitucional sentado en la sentencia C-792 de 2014, acerca de la figura de la doble conformidad judicial que implica que «todo juicio de responsabilidad penal debe ser conocido por dos jueces de diferente jerarquía, que si bien es cierto en el caso presente se operó la segunda instancia para el ente acusador habiendo sido revocado el fallo de primera instancia, también es cierto que con la decisión que se tomó en éste momento vulnera el derecho a la defensa de quien por primera vez es condenado penalmenters, En este punto, recuerda que dicha providencia -de la Corte Constitucionaldeclard la inexequibilidad diferida de las expresiones contenidas en los canones 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004 que omiten la 24 Cfr. folio 570 ibidem.

25 Ibidem. 26 Cfr, folio 573 ibidem. Casación No. 50.290 JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO TN posibilidad de impugnar las sentencias condenatorias emitidas en segunda instancia y exhortó al Congreso para que en el término de un (1) año regulara íntegramente el asunto, advirtiendo que de no hacerlo se entendería que procede ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena, situación que se concretó el 22 de abril de 2015, razón por la que el censor considera se debe dar trámite a lo dispuesto por dicha Corporación. Aclara que, aunque algunos magistrados de ese cuerpo colegiado fueron del criterio que no existía la señalada omisión legislativa y el recurso extraordinario de casación, de alguna forma, garantiza la impugnación de la primera condena dictada en segundo grado, «no cumple la función de actuar como segunda instancia en todos los procesos penales” y tampoco es obligatoria su admisión, salvo que el órgano legislativo dispusiera que la Corte Suprema estudiara la providencia condenatoria en sede de casación. Luego de resaltar que el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un juez o tribunal superior, asegura que las sentencias C-792 de 2014 y SU215 de 2016 tienen carácter vinculante, a fin de salvaguardar el derecho a wna efectiva tutela judicial, como forma de acceder a la administración de justicia», y reprueba que el ad quem haya cercenado la posibilidad de rebatir su decisión

con fundamento «en autos que no constituyen línea 27 Cfr, folios 573-574 ibidem. 28 Cfr, folio 574 ibidem. Casación No. 50.290 JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO J— a N jurisprudencial, que de acuerdo con el desarrollo dinámico de la jurisprudencia, no pueden entenderse como vinculantes, ni fuente auxiliar del derecho”. Predica vulnerado, asimismo, el derecho a un juicio justo, el principio de legalidad, el acceso a la doble instancia y, en fin, el debido proceso. En concepto del recurrente, no queda otro remedio procesal que la declaración de nulidad, por lo que así lo demanda desde la emisión del fallo de segunda instancia a efecto de que se garantice la posibilidad de impugnarlo a través del recurso de apelación, de que trata el artículo 176 de la Ley 906 de 2004. Segundo cargo (principal) Por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso raciocinio reprueba la asignación de un valor, a los medios de conocimientc, que lesiona la sana crítica, básicamente, la lógica y la experiencia, conllevando a la aplicación indebida del canon 381 ejusdem. Con el propósito de demostrarlo, parte por indicar que en la providencia confutada se reconoce que no existe prueba directa que comprometa la responsabilidad de su 29 Cfr. folio 575 ibidem. Casacion No. 50.290 JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO representado, por lo que la condena únicamente se basó en prueba indiciaria.

Explica, al respecto, que, a partir de varios sucesos indicadores, se dedujeron unos hechos indicados errados que desconocen las reglas de la lógica, de la experiencia o las aplica indebidamentevo, El primero de ellos consistió en inferir que el procesado tuvo contacto con el menor porque en su camisa se encontró una mancha de sangre de la víctima. Sobre el particular, luego de transcribir un fragmento de la sentencia en el que se analizó que no pudo existir transferencia de sangre del policía CARLOS MARIO ÁLVAREZ al inculpado o algún acto tendiente a incriminarlo falsamente, el libelista arguye que en el ejercicio de valoración probatoria no resultaba determinante el análisis de la intención de dicho funcionario de perjudicar al procesado y por razón de la presunción de inocencia que lo ampara, a la defensa no le correspondía probar cómo llegó ese fluido del occiso a la camisa del acusado. Según el censor, la tesis exculpatoria que logró probar ante el a quo consistió en señalar que «en virtud del principio de carácter científico denominado de transferencia, se puede explicar que una gota de la sangre de la víctima haya 30 Cfr. folio 578 ibidem. Casacion No. 50.290 of i; ~~ JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO 7 aparecido en la camisa que portaba el procesado el dia de los hechos». Aunque esta premisa fue admitida por el ad quem al señalar que podría resultar lógico, conforme a ese postulado, que dicho sujeto hubiera quedado impregnado de la sangre

del menor porque caminó por el lugar, luego la descartó porque «nadie dio cuenta que él hubiese tocado con sus manos algún elemento untado de sangre y luego hubiese tocado al acusado como para que lo impregnara de sangre?, lo cual, a juicio del actor, desconoce la regla de la experiencia según la cual «siempre o casi siempre la transferencia pasa desapercibida”3, además que, contrario a lo estimado por el juez plural, no es cierto que los elementos de protección utilizados para el procesamiento del lugar de los hechos solo sirvan para proteger la salud de los investigadores sino también para evitar la contaminación de la escena, con lo cual minimizó la posibilidad de intercambio de evidericias físicas, especialmente, biológicas. Como el padre de su asistido -MARTÍN EUDES AGUIARindicó que su hijo no amaneció en la casa la noche del homicidio y únicamente vino a verlo en el comando de la Policia, dimpio, sin pantano y sin manchas de sangre», el recurrente es de la opinión que la colegiatura incurrió =n el yerro denunciado porque «a inferencia de que el procesado tuvo contacto con la uli]ctima previamente a su hallazgo no 31 Cfr. folio 580 ibidem. 32 Ibidem. % Ibidem. 34 Cfr, folio 581 ibidem. Casacién No. 50.290 JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO //f resulta razonable por violación del principio lógico de razón suficientes, toda vez que también es altamente probable que el progenitor de aquél, quien tuvo contacto con el niño para

auxiliarlo, le haya transferido el fluido -sangrecuando lo visitó en las instalaciones de la Policía. Del mismo modo, resalta que JUAN CARLOS BERMÚDEZ — investigador de la defensa encargado de estudiar las prendas de vestir del enjuiciadomanifestó que no observó ninguna mancha en las mismas ni en los zapatos, no obstante que estos estaban empantanados, lo cual le pareció muy extraño porque, de acuerdo con el principio de transferencia o intercambio, dado el tamaño de la laguna hemática encontrada en la escena de los hechos, «el agresor tenía que estar muy contaminado de sangre en todas sus prendas y zapatos, en especial las rodillas, toda vez que por el gráfico de las heridas causadas a la víctima se notaba que hacia la parte de su abdomen no presentaba mayor cantidad de heridas, lo que hace presumir que el agresor estaba sobre la víctima». El segundo indicio en contra del inculpado, consistente en que el homicida fue uno de los habitantes de la vivienda, resultó de considerar que el perro de la casa no ladró. El abogado sostiene que la premisa, en el sentido que su prohijado era uno de los sujetos que podía ingresar a la casa sin que dicho canino avisara a los moradores del ingreso de alguien al inmueble, es cierta, de acuerdo con el 35 Ibidem. 35 Ibidem. Casación No. 50.290 =

JUAN SEBASTIÁN AGUIAR JARAMILLO

». TE testimonio de la tía del menor - Luz MARINA ALVAREZ GONZÁLEZ-; no obstante, afirma, se ignoró, la regla de la experiencia que

indica que «en los pueblos pequeños, como en Amalfi Antioquia, todo el mundo, o casi todo el mundo se conoces”, y que conforme a ella «existe la posibilidad de que hubiera otras personas, habitantes o no del inmueble, que pudiesen ingresar a la residencia sin que el perro alertara de su presencia». Así mismo, relieva, se probó que la puerta de acceso al inquilinato se dejaba ajustada para que la empujaran, de tal suerte que, cualquier persona, conocida por el perro, que supiera de ello, podía entrar a la vivienda a cualquier tora, {lo cual contradice la regla de experiencia invocada, según la cual siempre o casi siempre, los perros alertan sobre la presencia de extraños”. Igualmente, el letrado destaca: La anterior regla de la experiencia desconoce otra regla de la experiencia que señala que siempre, o casi siempre, a través de ladridos los perros saludan a los conocidos, como forma de manifestar su alegría de verlos y viola, además, la segunda regla de la lógica (principio de no contradicción), según la cual dos juicios contradictorios no pueden ser a un mismo tiempo verdaderos, por lo que la regla de la experiencia deducida por el ad quem resulta una falacia, De hecho, la manera en que se encuentra formulada la regla de la experiencia deducida admite la tesis de que a veces los perros no alertan sobre la presencia de extraños y, ante tal dicotomía, se plantea una duda que, en todo caso debe ser resuelta en favor del procesado en términos de lo señalado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal aplicable al caso.4 0

37 Cfr. folios 580-581 ibidem. 38 Cfr. folio 580 ibidem. 39 Cfr. folio 581 ibidem. “0 Ibidem. Casación No. 50.290 JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO O Le Añade que, es parcialmente cierto que su procurado no arribó a su residencia a las horas acostumbradas, pues simplemente no llegó, como lo declararon CARLOS MARIO ÁLVAREZ, Luz MARINA ÁLVAREZ GONZÁLEZ, MARTÍN EUDES AGUIAR SEPÚLVEDA, KATERINE VAQUERO ÁLVAREZ y SINDY SELENIA VÁSQUEZ ÁLVAREZ, por eso, opina, el Tribunal no podía concluir, con base en una conjetura no probada, que el acusado sí arribó a su residencia, mató al niño, entró a su habitación, se cambió de ropa y huyó, pues esta inferencia «riñe con la regla de la experiencia que señala que siempre, o casi siempre, el homicida huye inmediatamente del lugar del hecho después de haberlo perpetrado#!. Finalmente, frente al tercer indicio de responsabilidad construido por la colegiatura, el cual proviene de la manifestación del enjuiciado al policial CARLOS MARIO ÁLVAREZ, en el sentido que había matado al menor, el demandante predica que existe un yerro en el hecho indicado porque no expresa la regla de la experiencia en que se basa y desconoce que i) el procesado estaba siendo buscado por el homicidio, ii) éste tuvo miedo a un linchamiento, cuestión de la que fue informado por el referido uniformado y iii)

inicialmente el acusado negó a ese agente haber ejecutado el punible y en la Estación de Policía lo reafirmó ante su padre. En criterio del jurista, afirmar la autoría de su asistido en el homicidio por «el simple hecho de haberlo reconocido frente a un funcionario de la Policía Nacional riñe con la regla 41 Ibidem. Casación No. 50.290 JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO de la experiencia que señala que siempre, o casi siempre, las personas tienden a inculparse frente a la autoridad, ante el riesgo de linchamiento, para obtener protección por parte de éstan?, Tampoco es lógico, dice, que su defendido fuera hallado cerca a su casa, ya que si pretendía esconderse ha de haberlo hecho lo más lejos posible. Cierra aseverando que en la decisión cuestionada no se advierte la operación mental propia de la construcción de los indicios, toda vez que está llena de hipótesis indemostradas que «adicionan o tergiversan determinadas situaciones®3 en contra de la presunción de inocencia que favorece al acusado, ya que «si la defensa expone una teoría exculpatoria capaz de sobrevivir la crítica de la Fiscalía, debe aplicarse el in dubio pro reos. Solicita asegurar la efectividad del derecho material a través de la emisión de sentencia de reemplazo absolutoria. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de

42 Cfr. folios 585-586 ibidem. 43 Cfr. folio 586 ibidem. 44 Ibidem. Casación No. 50.290 ( JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLQ, los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Con tal propósito, el inciso 2 del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene que soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, empezando porque no delimitó la finalidad que persigue —de Casación No. 50.290 ¡a

JUAN SEBASTIÁN AGUIAR JARAMILLO a La

7 Nu oo las enlistadas en el precepto 180y, por ende, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: Primer cargo (principal) Recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregular:dad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto. Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se ha de hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de Casación No. 50.290

JUAN SEBASTIAN AGUIAR JARAMILLO 0,

las nulidades, esto es, los de convalidaciónS, protección, instrumentalidad de las formas?, trascendencia‘® y residualidads?, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. En el caso de la especie, el censor no especificó si la anomalía corresponde a un vicio de garantía o de estructura, ni mucho menos se ocupó de verificar la fuerza de sus argumentos, de cara a los referidos axiomas que regulan los actos de ineficacia procesal, particularmente, los de convalidación y trascendencia y frente a los razonamientos que llevaron a los falladores a considerar, durante la fase del juicio, la improcedencia de decretar las versiones anteriores rendidas por LINA JOHANA ZAPATA y JOSÉ IGNACIO LONDOÑO RoJAS como prueba de referencia sobreviniente, rompiendo de paso, el principio de preclusión. En efecto, el libelista estima que la falta de comparecencia de los mentados testigos al juicio oral, pese a haber sido citados dos veces, uno de aquellos incluso conducido a la sala de audiencias y también buscados por la 15 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 45 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 47 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito

que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 48 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 49 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. Casación No. 50.290 , JUAN SEBASTIÁN AGUIAR JARAMILL -— Gi defensa en su residencia, la cual a la postre cambiaron, sin que se conozca su nueva dirección, constituye un evento similar a los reglados en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. No obstante, los juzgadores consideraron que las «situaciones ordinarias alusivas a las dificultades para que comparezca un testigo, no justifican darle tratamiento de prueba de referenciar”, pues para la configuración de un evento similar (...) es necesaria la demostración objetiva del por qué la persona que se cita para que declare no se encuentra disponible por una situación de fuerza mayor insuperable racionalmente, reitérese, no basta demostrar la imposibilidad para localizar a los testigos, siendo menester descartar que la situación no es atribuible a la negligencia o inactividad del sujeto procesal interesado.»5' En análogo sentido, el a quo sostuvo que la defensa no aclaró cuáles fueron los motivos para que sus testigos no asistieran al debate oral y aunque se adujo que presuntamente estaban siendo amenazados por los familiares del occiso, no se acreditó tal circunstancia, de tal suerte que el juzgador ordenó su conducción y eventual arresto. Así las cosas, los falladores fueron del criterio que, en el

caso de la especie, no aparece probada la razón por la que los deponentes no comparecieron y su ausencia no es asimilable a la desaparición de una persona, argumentos 50 Auto del 25 de marzo de 2014 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Cfr. folio 327 bidem. 51 Cfr. folio 237 ibidem. 20 Casación No. 50.290 ¢ JUAN SEBASTIÁN AGUIAR e estos, frente a los cuales, el demandante no hizo ninguna réplica sustancial, como le hubiera correspondido, pues se limitó a indicar que, en las constancias de las citaciones, se informa que ellos no asistirian y que luego los buscó y se enteró de que habían cambiado de domicilio, Al respecto, la verificación preliminar del expediente, permite advertir que, en efecto, los entrevistados hicieron constar que no comparecerían al juicio por «razones que le explicaron personalmente a la defensa”, sin embargo, se insiste, ellas no fueron reveladas y menos aparecen debidamente acreditadas, Además, el censor tampoco justificó la importancia que revestía, a los fines de la teoría del caso defensiva, el decreto, práctica y análisis probatorio de dich