CSJ - AP5748-2016(48338)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP5748-2016 Radicación 48338 A p r o b a do a c ta número 2 74 Bogotá, D. C, t r e i n ta y u no (31) de agosto de dos m il dieciséis (2016). Decide la S a la acerca del c u m p l i m i e n to de los requisitos p a ra a d m i t ir la d e m a n da de casación que presentó el a b o g a do de B R E I S N ER E S N E I D ER PÉREZ T O R R ES c o n t ra la sentencia del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de S a n ta M a r t a, en la c u al confirmó la p e na de trece (13) años de prisión q ue le i m p u so a d i c ha p e r s o na el J u z g a do Tercero P e n al del C i r c u i to de la referida ciudad, t r as declararlo a u t or responsable de la c o n d u c ta p u n i b le de acceso camal violento.

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BREISNER ESNEIDER PÉREZ TORRES

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. D u r a n te la tarde del 26 de agosto de 2 0 1 2, en S a n ta M a r t a, u na adolescente de catorce (14) años de edad pidió un servicio i n f o r m al de m o t o - t a x i. Se h a l l a ba en compañía de su

m a d r e, p e r s o na que por precaución detalló al conductor, habló con él y anotó el número de l as placas de su vehículo (IXN12B). El taxista llevó a la j o v en a un sitio despoblado, cerca de la vía férrea. Allí la obligó, por m e d io de la intimidación y del u so de la fuerza, a tener sexo c on él. La penetró por la boca, vagina y ano. Gracias a los datos aportados por la m a d re de la víctima, así c o mo por el reconocimiento q ue del agresor efectuó luego esta, l as autoridades localizaron días después a B R E I S N ER E S N E I D ER PÉREZ T O R R E S, lo identificaron c o mo el a u t or del asalto s e x u al y le dieron captura.

2. Por lo anterior, la Fiscalía G e n e r al de la Nación, el 4 de septiembre de 2 0 1 2, le atribuyó a BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES la realización d el delito de acceso camal violento c o n t e m p l a do en el artículo 2 05 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, actual Código Penal, modificado p or el artículo 1° de la L ey 1 2 36 de 2 0 0 8. C o mo el i m p u t a do no aceptó l os cargos, la Fiscalía lo acusó p or e se m i s mo c o m p o r t a m i e n to el 8 de m a r zo de 2 0 1 3.

3. El j u i c io o r al lo adelantó el J u z g a do Tercero P e n al del

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ TORRES Circuito de S a n ta M a r t a, d e s p a c ho que el 22 de j u n io de 2 0 15 condenó a BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES p or el delito m a t e r ia de acusación a ciento c i n c u e n ta y seis (156) m e s es (o trece - 1 3años) de prisión, así c o mo de i n h a b i l i d ad p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas, y le negó cualquier m e c a n i s mo de sustitución de la p e na privativa de la libertad.

4. I m p u g n a da tal providencia por la defensa, el T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de S a n ta M a r t a, en fallo de 31 de mairzo de 2 0 1 6, la confirmó en l os aspectos debatidos, relacionados c on la p r u e ba de la responsabilidad p e n al y el respeto de las garantías judiciales. 5, C o n t ra la decisión de s e g u n da instancia, el abogado de BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES interpuso, al igual que sustentó, el recurso e x t r a o r d i n a r io de casación.

II. LA DEMANDA

1. El r e c u r r e n te presentó dos (2) cargos, u no principal y el otro subsidiario. El p r i m e r o, c on base en la causal s e g u n da

del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 04 (ifd]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancial [...] de la garantía debida a cualquiera de las partes»), por n u l i d a d. Y el segundo, al a m p a ro de la c a u s al tercera («manifiesto desconocimiento de las reglas de [...] apreciación de la prueba»), por vulneración indirecta de la ley sustancial. Los sustentó así: 1.1. Violación del derecho de defensa técnica (principal). ' óv

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ TORRES El entonces abogado defensor dejó de solicitar la práctica de varias p r u e b a s, entre otras, el interrogatorio directo de la m e n or y su m a d r e, las declairaciones de W i l m an Pérez T o r r es (propietario de la m o to y tío del acusado), los investigadores privados c o n t r a t a d os por la defensa, Y e u s si M a r c e la Padilla V e ga (persona que vio al procesado t r a b a j a n do en un taller de mecánica d u r a n te l os hechos) y un psicólogo forense q ue entrevistara a la s u p u e s ta víctima, así c o mo el t e s t i m o n io del m i s mo BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R E S. E s t os m e d i os de p r u e ba e r an i m p o r t a n t es p a ra d e s v i r t u ar la imputación y

restarle credibilidad a la p r i n c i p al testigo de cargo, «ya que no podía estar en dos sitios diferentes a la misma hora»^. El juez, además, p u do darse c u e n ta que la defensa no aportó p r u e ba a l g u na al j u i c io y que el contrainterrogatorio realizado a la m e n or fue deficiente. 1.2. Error de hecho por falso raciocinio proveniente del desconocimiento de reglas de la experiencia (subsidiario). En la valoración del t e s t i m o n io de la s u p u e s ta víctima, el T r i b u n al desconoció varias máximas de la experiencia, a saber: (i) «Toda mujer reacciona frente a una violación»'^. En este caso, la m e n or «hubiera pedido ayuda, gritar, lanzarse de la moto, huir del lugar, [...] utilizar la reacción en el momento en que le introdujo el pene (morderlo por ejemplo) o, cuando estaba colocándose el preservativo, huir»^. ^ Folio 4 72 del cuaderno principal. ^ Folio 483 Ibídem. ^ Folio 483 ibídem. N 4

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ TORRES

(ii) «[L]a experiencia enseña que una persona que ha cometido un delito habitualmente toma precauciones para evitar ser descubierta; entre esas precauciones trata de eliminar las huellas de su conducta»"^. El procesado, s in embargo, dejó a la víctima «en un lugar concurrido y muy cerca de donde se encontraba la policía»^. (iii) «[Quando un violador, antes del hecho o después del

mismo, observa que su víctima porta celular, lo que hace es quitárselo y desaparecerlo para evitar que tenga comunicación con terceros y con la autoridad, para evitar ser identificado y capturado»^. Pero la m e n or «adujo que portaba celular y se lo prestó a la policía para que llamara a su señora madre con posterioridad a los presuntos hechos»'^.

2. En consecuencia, solicitó a la Sala, en relación c on el p r i m er reproche, declarar la n u l i d ad del proceso a partir de la a u d i e n c ia preparatoria del j u i c io oral. Y, en c u a n to al segundo cargo, casar el fallo del T r i b u n al p a ra en su lugar absolver a BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES del delito a t r i b u i do en su contra.

III. CONSIDERACIONES

1. La casación es un recurso e x t r a o r d i n a r io y reglado que l es p e r m i te a los interesados cuestionar a n te la máxima Folio 4 84 ibídem.

^ Ibídem. ^ Ibídem. ^ Ibídem.

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES a u t o r i d ad de la j u s t i c ia o r d i n a r ia la correspondencia de u na sentencia de s e g u n do grado c on el o r d en jurídico. D i c ha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de j u i c io jurídicamente relevantes, ya sea p r o p u e s to p or el r e c u r r e n te o advertido de oficio p or la

Corte. U na decisión a j u s t a da a derecho, p or el contrario, es aquella q ue logra sobrevivir r a c i o n a l m e n te a la crítica. Y la crítica será i n t r a s c e n d e n te c u a n do no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros j u r i s p r u d e n c i a l es dirigidos a la a d e c u a da demostración de un y e r ro q ue riñe en aspectos s u s t a n t i v os c on la Constitución Política, la ley o l os principios q ue las rigen. De ahí que el artículo 1 83 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, Código de P r o c e d i m i e n to P e n al aplicable p a ra este a s u n t o, consagra que el r e c u r r e n te deberá p r e s e n t ar u na «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos», Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, «cuando [...) se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

2. En este caso, los cargos p r o p u e s t os por la defensa de BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES no serán atendidos, y por consiguiente su d e m a n da t a m p o co podrá a d m i t i r s e, p or c u a n to l os f u n d a m e n t os q ue e x p u so en desarrollo de s us

tesis f u e r on a m b i g u o s, o b i en inexistentes, e i n c l u so carentes

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ TORRES de suficiencia racional. V e a m o s. 2.1. Primer cargo. La Corte ha señalado en f o r ma clara y pacífica que, en m a t e r ia d el respeto al derecho de defensa técnica d u r a n te el j u i c io oral, la invalidez de la actuación solo prosperará c u a n do el profesional d el derecho e n c a r g a do de velar p or los intereses del a c u s a do no a s u m e, en palabras del fallo C SJ SP, 11 j u l. 2 0 0 7, r a d. 2 6 8 2 7, «una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función»^, o c u a n d o, según la sentencia C SJ SP, 1^ ag. 2 0 0 7, rad. 2 7 2 8 3, m a n i f i e s ta ostensible ignorancia, i n c o m p e t e n c ia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 9 06 de 2 0 0 4. En el presente a s u n t o, el a c t u al abogado de BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES no estableció a l g u no de estos dos postulados. Es cierto que en d e t e r m i n a do m o m e n to de su discurso a d u jo que el entonces defensor del a c u s a do n i n g u na

p r u e ba solicitó p a ra su práctica en el j u i c io oral, aspecto que sugeriría inactividad en el desarrollo de s us deberes, pero de la simple l e c t u ra de l os fallos de i n s t a n c ia se desprende q ue dicho profesional del derecho asumió, d u r a n te el j u i c i o, por lo m e n os d os (2) estrategias de defensa perfectamente válidas p a ra el s i s t e ma de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. La p r i m e ra consistió en c u e s t i o n ar la racionalidad i n t e r na de la acusación. Y la s e g u n da radicó en debatir el respeto a las garantías judiciales t a n to en la instrucción c o mo en el juicio. En p ro de s us tesis, el entonces defensor hizo u so del derecho a contrainterrogar CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 27283. 7

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ TORRES testigos, c i r c u n s t a n c ia q ue admitió el m i s mo d e m a n d a n t e. Por lo tanto, se debe concluir que la defensa efectuó aportes (fue proactiva) d u r a n te la etapa de conformación y producción de la p r u e b a. Por o t ra parte, el r e c u r r e n te t a m p o co demostró q ue el abogado de confianza del a c u s a do exteriorizó u na m a n i f i e s ta

i g n o r a n c ia o a u s e n c ia de m a n e jo en c u a n to a los principios e i n s t i t u t os q ue r e g u l an la L ey 9 06 de 2 0 0 4. Únicamente se limitó a exponer la estrategia defensiva que él habría a s u m i do d u r a n te el j u i c io oral, o r i e n t a da a d e n o t ar q ue BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES estuvo en un lugar diferente ( en un taller de mecánica) al sitio en d o n de se presentó el acceso. La presentación de otras hipótesis de defensa, s in e m b a r g o, s on irrelevantes p a ra efectos de s u s t e n t ar la vulneración del derecho de asistencia letrada. El censor, por consiguiente, no satisfizo el requisito de la trascendencia, propio de la declaratoria de n u l i d a d e s, según el c u al q u i en la i n v o ca o s t e n ta la carga procesal de d e m o s t r ar la existencia de u na irregularidad s u s t a n c i al susceptible de afectar las garantías de la parte. El reproche, en consecuencia, es i n f u n d a d o. 2.2. Segundo cargo. La S a la tiene dicho que las reglas de la experiencia s on aserciones teóricas, relativas a eventos de la vida cotidiana, social, cultural, etc., que tienen vocación de generalidad o de alta probabilidad d e n t ro d el e n t o r no en el

c u al el objeto de estudio se ha presentado. Así m i s m o, que el

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ TORRES d e m a n d a n te tiene la obligación de plantearlas bajo la fórmula lógica "siempre o casi siempre que ocurre A, entonces se da B\ En este caso, el d e m a n d a n te p r o p u so un error de h e c ho por falso raciocinio derivado de la conculcación de tres (3) específicas reglas de la experiencia. La exposición de estas máximas, no obstante, fue poco clara, además de defectuosa. No las presentó bajo un silogismo f o r m al ni t a m p o co se refirió a acontecimientos de elevada probabilidad d e n t ro del m a r co sociocultural e x a m i n a d o. Aducir, p or ejemplo, q ue quienes c o m e t en delitos sexuales s u e l en ocultar h u e l l as y rastros, así c o mo t o m ar precauciones c o mo deshacerse del móvil de s us víctimas, no alcanza a s u s t e n t ar u na regla empírica, en t a n to no va más allá de la simple prognosis acerca de lo q ue el delincuente, en el presente a s u n t o, debió hacer p a ra no s er descubierto por las autoridades. I g u a l m e n t e, e n u n c i ar c o mo n o r ma de c o m p o r t a m i e n to que t o da m u j er debe reaccionar a n te la violencia (ya sea física o moral) que el agresor e m p l ea p a ra doblegar la v o l u n t ad de

esta en l os delitos sexuales es un a r g u m e n to q ue de vieja d a ta ha sido descartado por la j u r i s p r u d e n c i a. P or ejemplo, en el fallo C SJ SP, 23 sep. 2 0 0 9, rad. 2 3 5 0 8, la Corte indicó que el ingrediente n o r m a t i vo de la violencia en la c o n d u c ta p u n i b le de acceso camal xÁolento «no se desvirtúa ante la ausencia de gritos o actos de resistencia fisica de la víctima (en la medida en que el sometimiento de su voluntad puede incluir el control de cualquier reacción por parte de esta)»"^. El censor ^ CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 23508.

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ TORRES ni siquiera se tomó la m o l e s t ia de confrontar su p o s t u ra c on la de la Corte, siendo su deber hacerlo p a ra refutar en este sentido la decisión a d o p t a da por el T r i b u n a l. El reproche, por lo t a n t o, carece de sustento.

3. En este o r d en de ideas, el discurso d el apoderado no es suficiente p a ra controvertir el fallo i m p u g n a do ni p a ra d e m o s t r ar algún error de trámite o juicio. Por consiguiente, la d e m a n da no será a d m i t i d a.

Y c o mo la S a la t a m p o co advierte de f o r ma m a n i f i e s ta la

necesidad de c u m p l ir c on a l g u no de l os fines de la casación señalados en el artículo 1 80 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, ningún p r o n u n c i a m i e n to oficioso hará c o n t ra la decisión dictada p or el j u ez plural. C o n t ra lo aquí adoptado, es procedente el m e c a n i s mo de insistencia en l os términos explicados por la Corte a p a r t ir d el fallo C SJ S P, 12 sep. 2 0 0 5, rad. 2 4 3 2 2.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No a d m i t ir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la defensa de BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES c o n t ra el 10

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ T O R R ES fallo proferido por el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de S a n ta M a r t a. De c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el artículo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es facultad del d e m a n d a n te elevar petición de i n s i s t e n c ia en relación c on lo decidido. Notifíquese y cúmplase 11

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BRÉISNER ESNÉIDER PÉREZ TORRES

LUIS ANTONIO. HERNANDEZ BARBOSA

EYDEI^PÁTIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR C LUIS GUILLEBMO SALAZAR OTERO N U B IA Y O L A N DA N O VA GARCÍA S e c r e t a r ia

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