CSJ - AP5773-2022(62397)

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado ponente AP5773–2022 Radicación n.° 62397 Aprobado acta n.º 285 Bogotá D. C., siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de OSCAR VIVEROS GARCÍA contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó la condenatoria emitida el 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Jamundí, trámite adelantado por el punible de estafa agravada.

CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397

OSCAR VIVEROS GARCÍA

II. ANTECEDENTES

2.1 Fácticos En Jamundí (Valle del Cauca), OSCAR VIVEROS GARCÍA simuló ante varias personas tener influencias en la alcaldía de dicho municipio y en Acción Social, razón que adujo para vincularlos como población desplazada o damnificada a los programas y proyectos ofrecidos por aquellas entidades, relacionados con vivienda de interés social. En ese propósito, entre 2013 y 2015, mantuvo en error mediante engaños a seis ciudadanos, quienes le entregaron cuantiosas sumas de dinero que, además de la anunciada solución de vivienda, servirían para incluirlos en proyectos productivos en los que se adjudicarían cerdos, cabezas de ganado, una camioneta y una motocicleta. Para el «traspaso»

de estos últimos, incluso solicitó dinero para supuestamente viajar a Bogotá y Barranquilla a realizar los trámites correspondientes. 2.2 Procesales El 25 de octubre de 2018, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Jamundí, la fiscalía formuló imputación en contra de OSCAR VIVEROS GARCÍA como autor del concurso homogéneo de estafa agravada (artículos 246 y 247, numerales 1, 3 y 4 2 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA del Código Penal). El imputado no aceptó cargos. No se solicitó la imposición de alguna medida de aseguramiento1. Radicado el escrito de acusación2 por idéntica ilicitud, el diligenciamiento fue asumido por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Jamundí, despacho judicial que el 20 de marzo de 20193 agotó su verbalización y la audiencia preparatoria el 8 de mayo siguiente4. El juicio oral se desarrolló en sesiones de 15 de julio5 y 9 de octubre6 de 2019, 21 de julio7, 5 de octubre8, 129 y 2510 de noviembre de 2020, y 16 de noviembre de 202111. En esta última fecha el juez de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio12, que de inmediato profirió. La judicatura condenó a OSCAR VIVEROS GARCÍA como autor de la infracción delictiva acusada y le impuso las penas

de sesenta y cuatro (64) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y no hubo pronunciamiento frente a la prisión domiciliaria. 1 Cfr. Folio 1, Carpeta Digitalizada [en adelante C.D.] 1.1.CuadernoControldeGarantias. 2 Cfr. Folios 2 a 8, C.D. ib. 3 Cfr. Folios 10 y 11, ib. 4 Cfr. Folios 20 a 22, ib. 5 Cfr. Folios 85 y 86, ib. 6 Cfr. Folios 87 y 88, ib. 7 Cfr. Folio 61, C.D. 1.3.CuadernoJuzgadodeConocimiento. 8 Cfr. Folio 52, ib. 9 Cfr. Folio 50, ib. 10 Cfr. Folio 49, ib. 11 Cfr. Folios 38 y 39, ib. 12 Cfr. Folios 4 a 15, ib. 3 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA Apelada la sentencia por la defensa técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali desató la alzada a través de fallo de fecha 29 de junio de 202213, en el sentido de confirmar íntegramente la señalada decisión, providencia que es recurrida en casación por el mismo sujeto procesal.

III. LA DEMANDA 3.1 Primer cargo. «Inaplicabilidad del agravante

del numeral 1° del artículo 247» El libelista cita fragmentos de lo declarado en juicio por las víctimas EUNICE y LEONEL PAJOY YANDÉ y expone que lo ofrecido por OSCAR VIVEROS GARCÍA «no se trató de bienes de interés social, razón por la cual es inaplicable el agravante del numeral 1° del artículo 247 antes mencionado porque constituye [v]iolación directa de la ley sustancial al desconocer el artículo 85 de la Ley 1955 de 2019», que a continuación transcribe. 3.2 Segundo cargo. «Violación directa de la ley sustancial al dejar de aplicar el artículo 5 del decreto 1260 de 1970» Indica que, al no aportar sus registros civiles de nacimiento, la fiscalía no demostró el parentesco entre EUNICE PAJOY YANDÉ y LEONEL PAJOY YANDÉ, PASTOR PAJOY 13 Cfr. Folios 36 a 62 C.D. 1.5.CuadernoSegundaInstancia. 4 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA YANDÉ, LUIS CARLOS PAJOY GUETIO, MARCELINO CAVICHE y JESÚS EDINSON PAJOY HURTADO (afectados), situación que el Tribunal tampoco verificó, en contravía de «precedente jurisprudencial» del Consejo de Estado, el cual cita en un párrafo. 3.3 Tercer cargo Con apoyo en la causal tercera, el actor recrimina la sentencia del ad quem por: (i) endilgar a su prohijado la

circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 4° del artículo 247 del Código Penal, sin que ella haya sido objeto de acusación, y (ii) incluir como víctimas a ZULI ANDREA GARCÍA y JOSÉ VIVEROS GARCÍA, excompañera sentimental y hermano de OSCAR VIVEROS GARCÍA, respectivamente, quienes no fueron aceptados como testigos de descargo y no tienen alguna relación con el proceso. 3.4 Cuarto cargo Expone que la juez de primera instancia «reconoció que la señora EUNICE PAJOY YANDE, no prob[ó] ni demostró haber entregado al señor OSCAR VIVEROS GARCÍA, los OCHOCIENTOS MIL PESOS, manifestación que no fue objeto de reproche por la denunciante[,] la fiscalía o su apoderado, [r]azón por la cual el Honorable [T]ribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, no podía manifestarse al respe[c]to añadiendo argumentos diferentes a los ya estudiados por la primera instancia, como ocurrió en el presente asunto al sugerir que ese era el modus operandi del señor OSCAR VIVEROS GARCÍA» [mayúscula original del texto]. 5 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA Solicita como «prueba», «valorar en su momento el testimonio del señor LEONEL PAJOY YANDE» y casar la sentencia recurrida para absolver al procesado de los cargos por los que se le condenó.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no

reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 El libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado. Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem. 6 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia.

El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos. El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual determina la inadmisión del libelo, conforme a lo previsto en el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 Cuando la censura en casación se propone por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, solo es posible denunciar errores in iudicando de contenido jurídico, por desaciertos de selección o interpretación de la norma sustancial. De ahí que el libelista deba hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, por tanto, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores. Este marco lógico conceptual impone desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que se establezca la vulneración del precepto normativo sustancial en el caso concreto, por uno cualquiera de los siguientes motivos, que la doctrina denomina sentidos o conceptos de la violación: 7 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397

OSCAR VIVEROS GARCÍA

(i) falta de aplicación, que se presenta cuando el juez no aplica al caso la norma sustancial que debe regularlo, (ii) aplicación indebida, que se actualiza cuando el fallador aplica al caso una norma que no corresponde, y (iii) interpretación errónea, que surge cuando el funcionario judicial selecciona de forma adecuada la disposición que resuelve el asunto y la aplica, pero se equivoca en su

interpretación, porque le otorga un sentido que no tiene, o le asigna unos efectos que no causa. En los dos primeros casos, el error se presenta en la selección de la norma. En el último, en su interpretación o sentido. 4.4 Por otra parte, si se denuncia desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba en la que se fundamenta la sentencia, el reclamo debe plantearse con asiento en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, escenario en el que el impugnante debe precisar y demostrar que el juzgador incurrió en errores de hecho o de derecho. Como el demandante aludió de manera general a los primeros, ha de recordarse que ellos son propios de las fases de contemplación material y apreciación del mérito de la prueba y que se presentan cuando el sentenciador: (i) omite apreciar una prueba que obra en el proceso (falso juicio de existencia por omisión), o la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia por suposición), (ii) distorsiona su contenido, porque le adiciona o cercena contenidos, o trasmuta su literalidad, haciéndole decir lo que 8 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA materialmente no dice (falso juicio de identidad), o (iii) transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, vale decir, los principios de la sana crítica, en la apreciación de su mérito o en la construcción de inferencias lógicas (falso raciocinio).

Cuando la censura plantea falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al impugnante indicar cuál prueba en concreto se supuso, o qué hechos específicos se dieron por probados sin existir prueba que los acredite. Y si plantea error de existencia por omisión, es deber identificar la prueba ignorada, precisar los hechos que ella demuestra y acreditar su trascendencia en las conclusiones probatorias del fallo. Si lo pretendido es denunciar un falso juicio de identidad, el casacionista debe indicar qué dice la prueba indebidamente apreciada y en qué consistió la adición, el cercenamiento o la distorsión de su texto, y precisar de qué manera el error incidió en el sentido del fallo o en la aplicación de sus consecuencias jurídicas. Por último, si lo censurado es la configuración de un falso raciocinio, debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocido por el juzgador, y de qué manera debió valorarse la prueba frente a las reglas de la sana crítica. Complementariamente, ha de acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo. 9 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA 4.5 La Sala reitera las anteriores directrices, solo para evidenciar el apartamiento del recurrente frente al rigor lógico–jurídico que gobierna la casación y advertir su intento por revivir el debate probatorio planteado en las instancias,

a través de un escrito de libre factura que, a lo sumo, refleja su desacuerdo con el fallo emitido en unidad decisoria. En el primer cargo, resulta contradictorio invocar una causal que reclama hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio, para, a renglón seguido, protestar por las inferencias que el juzgador hizo al tomar como base esos medios de convicción, puesto que la discusión se traslada al mundo de lo fáctico, en lugar de asumir el debate dogmático que regula la violación directa de la ley sustancial. El recurrente asegura que la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 1° del artículo 247 del Código Penal no resultaba aplicable en el caso concreto, como quiera que lo ofrecido por OSCAR VIVEROS GARCÍA a varios residentes del municipio de Jamundí no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 85 de la Ley 1955 de 201914. No obstante, sin mayor argumentación, cuestiona lo dicho por dos de las víctimas reconocidas en la foliatura, quienes de consuno explicaron que fueron estafados por el procesado al ofrecerles terrenos y viviendas, en el marco de diversos proyectos habitacionales que supuestamente adelantaría el municipio de Jamundí para garantizar el 14 Plan Nacional de Desarrollo 2018–2022. 10 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA derecho a la vivienda digna de los hogares de menores ingresos, asunto que se acompasa con lo previsto en el

artículo 91 de la Ley 388 de 1997 y, de suyo, con la mencionada causal de agravación punitiva. Por tanto, ninguna incorrección asoma en las sentencias de instancia que, en unidad decisoria, condenaron a OSCAR VIVEROS GARCÍA por el concurso homogéneo de estafa, punible que, entre otras agravantes, comprendió la circunstancia que el recurrente pide que sea «inaplicada». Con idéntica falencia de acusar defectos probatorios, en lugar de desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, propio de la causal primera invocada, en el segundo cargo el actor increpa que no se demostró el grado de parentesco, entre sí, de las víctimas de la estafa. En virtud del principio de libertad probatoria reglado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual, «[l]os hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos», los registros civiles de nacimiento que el demandante echa de menos en la actuación, no resultaban necesarios para probar el parentesco, pues para ello bastaba la prueba testimonial practicada a instancia de la fiscalía, como lo reconoció el Tribunal15. 15 Cfr. Páginas 24 y 25 del fallo de segunda instancia, folios 59 y 60, C.D. 1.5.CuadernoSegundaInstancia. 11 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01

Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA Sin embargo, es la intrascendencia de la censura lo que impide la admisión del cargo, al ser absolutamente irrelevante que entre las víctimas de estafa existiera o no algún grado de parentesco por consanguinidad, civil o de afinidad. En el tercer cargo, el libelista recrimina que el Tribunal hubiere tenido en cuenta una causal de agravación no prevista en la acusación, postulación que, en caso de verificación, comportaría una transgresión del debido proceso por cuenta de una irregularidad en su estructura conceptual, al comprometerse el principio de congruencia, yerro propio de la causal segunda de casación, no de la causal tercera. Más allá de esa inexactitud formal, el demandante, con infracción del principio de corrección material, que exige que entre las piezas procesales en las que se apoyan las censuras y la presentación que de ellas se hace en el escrito de sustentación, exista una relación de correspondencia objetiva, desconoce la acusación formulada en contra de

OSCAR VIVEROS GARCÍA.

Lo anterior, por cuanto de los registros de la audiencia de formulación de acusación16 se establece que entre las causales de agravación atribuidas al procesado se encuentra la establecida en el numeral 4° del artículo 247 de la Ley 906 de 2004, razón para cual las instancias hicieran 16 Récord 001.2RegistroAudiencia2019Mar20FormulacionAcusacion2021501511 (1), minuto 00:11:48 a 00:13:40. 12 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01

Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA pronunciamiento expreso al respecto, escenario en el que la Sala no advierte la vulneración del debido proceso. El recurrente también indicó que el Tribunal habría incluido como víctimas, sin serlo, a ZULI ANDREA GARCÍA y JOSÉ VIVEROS GARCÍA, excompañera sentimental y hermano del procesado, respectivamente. Nuevamente con vulneración del principio de corrección material, el casacionista falta a la verdad, toda vez que lo referido por el ad quem consistió en que esos nombres, entre otros, aparecían dentro de los remitentes de dinero a través de la empresa SUPERGIROS, cuyo destinatario era OSCAR VIVEROS GARCÍA, aspecto conocido en la foliatura a través de la testigo de cargo MARTHA CECILIA CASTAÑO CASTAÑO. Sin embargo, para el juez corporativo las víctimas reconocidas siempre fueron EUNICE PAJOY YANDÉ, LEONEL PAJOY YANDÉ, PASTOR PAJOY YANDÉ, LUIS CARLOS PAJOY GUETIO, MARCELINO CAVICHE y JESÚS EDINSON PAJOY HURTADO y así se reflejó en el fallo de segundo grado17. Por último, el cuarto cargo resulta ser sumamente confuso, sin que sea posible extraer de su contenido algún yerro atribuible a los falladores de instancia. Lo que al parecer censura el demandante, es que el Tribunal «añadie[ra] argumentos diferentes a los ya estudiados por la primera instancia», asunto relacionado con 17 Cfr. Páginas 9, 10, 23, 24 y 25 del fallo de segunda instancia, folios 44, 45, 58,

59 y 60, C.D. 1.5.CuadernoSegundaInstancia. 13 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA la entrega de $800.000 por parte de EUNICE PAJOY YANDÉ a

OSCAR VIVEROS GARCÍA.

Con todo, deja de lado que el Tribunal simplemente refirió lo dicho por la testigo de cargo respecto de una de las tantas sumas que entregó al procesado y que en su concepto superaron los $67’000.000, . 00 Por ende, también es intrascendente la referencia a la precisa cantidad señalada por el actor, cuando ella hace parte de una mayor, que apenas reflejó la forma en que metódica y sistemáticamente VIVEROS GARCÍA defraudó el patrimonio económico de EUNICE PAJOY YANDÉ y sus familiares. 4.6 En suma, el escrito que hace las veces de demanda de casación solo aglutina insustanciales críticas dirigidas contra la sentencia de segundo grado, que no pasan de ser una amalgama de inconformidades que en nada acreditan alguna de las modalidades de error dispuestas por el legislador en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 4.7 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.8 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide

14 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397 OSCAR VIVEROS GARCÍA no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de OSCAR VIVEROS GARCÍA.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 15 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397

OSCAR VIVEROS GARCÍA

16 CUI 76 364 60 00177 2015 01511 01 Casación n.° 62397

OSCAR VIVEROS GARCÍA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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