CSJ - AP5785-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5785-2015 Radicación n.° 46153 (Aprobado Acta n.° 350) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal y los abogados defensores contra la decisión de fecha 7 de mayo de 20151 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante la cual decidió la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria, dentro del juicio que se adelanta a los doctores JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ y ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, por los delitos de PREVARICATO POR ACCIÓN Y POR OMISIÓN, en su condición de Fiscal Delegado ante 1 Aunque el acta registra como fecha de realización el 7 de marzo de 2015, escuchado el audio se verifica que realmente tuvo ocurrencia el 7 de mayo.

1 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. Jueces del Circuito de Montería y Juez Promiscuo del Circuito de Montelíbano (Córdoba), respectivamente.

II. HECHOS La acusación se contrae a actuaciones y omisiones de los aforados legales, en tres indagaciones penales que cursaron en contra de dos alcaldes del municipio de Puerto

Libertador (Córdoba), así:

1. Radicado 230016001015201006483. El señor

Abelardo Antonio Páez Burgos presentó denuncia a través de la cual puso en conocimiento de la Fiscalía irregularidades ocurridas durante las administraciones de los alcaldes de Puerto Libertador (Córdoba), Tulio Cesar Valderrama Mercado y Mario Elías Carrascal Nader, quienes autorizaron pagos por más de mil seiscientos millones de pesos, ocasionando con ellos un detrimento en el patrimonio estatal. La investigación fue iniciada por la Fiscalía Segunda Especializada de Montería, que recaudó evidencias con las cuales concluyó la estructuración del delito de peculado por apropiación, por lo que dispuso la remisión de la indagación a la oficina de asignaciones, en donde se asignó la instrucción a la Fiscalía 11 Seccional a cargo del doctor JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, funcionario que la recibió2 y radicó solicitud de preclusión de investigación3 2 25 de junio de 2010. 3 22 de septiembre del mismo año. 2 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. ante el Juez Promiscuo del Circuito de Conocimiento de Montelíbano (Córdoba), doctor ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, quien accedió4 a la pretensión del ente fiscal y dispuso el archivo de las diligencias, sin contar con los elementos materiales probatorios recaudados durante la indagación.

2. Radicado 230016001015201002524, originado en el traslado que la Contraloría General de la República realizó a la Fiscalía General de la Nación,5 ante los hallazgos

relacionados con el contrato que el alcalde del municipio de Puerto Libertador, Mario Elías Carrascal Nader adjudicó directamente a la Fundación Social Sintrainagro Nuevo Milenio Fundamilenio, con el objeto de efectuar un estudio socio ambiental de la quebrada San Pedro. La indagación fue asignada al Fiscal 11 Seccional, doctor JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, quien adecuó la conducta del alcalde en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y a través de las órdenes a policía judicial obtuvo evidencias que ratificaron su tesis; no obstante, solicitó preclusión de la investigación ante el Juez Promiscuo del Circuito, ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, considerando que el alcalde Carrascal Nader obró bajo un error invencible. La petición fue acogida por el Juez. 4 12 de octubre ibídem. 5 23 de marzo de 2010. 3 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro.

3. Radicado 230016001015201002525, por hechos puestos en conocimiento de la Fiscalía por la Contraloría6, al hallar irregularidades en el contrato adjudicado directamente por el alcalde Mario Elías Carrascal Nader a la Fundación Social para las Soluciones Empresariales, con el objeto de realizar un estudio ambiental, asistencia técnica y capacitación a los mineros del sector de la mina ‘El

Alacrán’. La investigación correspondió al Fiscal 11 Seccional, JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, quien inicialmente dispuso el recaudo de información y elementos materiales

probatorios a partir de los cuales se advertía el interés en adjudicar el contrato sin el cumplimiento de las etapas precontractuales y contractuales establecidas en la ley. No obstante, solicitó preclusión de la investigación7 ante el Juez Promiscuo del Circuito de Montelíbano, doctor CASTILLO CÁRCAMO, quien accedió a tal pretensión sin analizar los elementos recaudados, concluyendo que el alcalde actuó convencido de que con su actuar no infringía la ley penal.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias celebradas el 9 de abril y 6 de mayo de 2014, la Fiscalía formuló imputación en contra de los

doctores ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, VICTOR DANIEL CASTILLA PLAZA y JUVIER ALFREDO FLÓREZ 6 31 de marzo de 2010. 7 El 4 de abril de 2011 se realizó la audiencia. 4 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. DÍAZ, por la comisión de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, en concurso homogéneo. El 3 de julio de esa anualidad, el ente fiscal radicó el escrito de acusación y la correspondiente audiencia se llevó a cabo durante los días 2 de septiembre y 3 de octubre de

2014. Por decisión del Fiscal, se dispuso la ruptura de unidad procesal respecto del imputado VÍCTOR DANIEL

CASTILLA PLAZA.

De conformidad con el artículo 340 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal acusó a los imputados FLÓREZ DÍAZ y CASTILLO CÁRCAMO por el concurso homogéneo de

conductas prevaricadoras activas y omisivas, así: Al doctor JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, en su condición de posible autor del delito de prevaricato por acción cometido en las tres investigaciones penales atrás mencionadas, y por omisión respecto del primer radicado, mientras que al doctor ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, como autor del punible de prevaricato por acción estructurado, según la Fiscalía, en las tres providencias a través de las cuales se accedió a la pretensión del Fiscal, declarando la preclusión de la investigación. Se inició el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el artículo 344 de la misma ley, para lo cual el Fiscal leyó los medios de prueba testimoniales y 5 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. documentales plasmados en el anexo al escrito de acusación. Los días 26 de enero, 16, 17, 18, 19 de marzo, 7, 15 y 26 de mayo de 2015 se realizó la audiencia preparatoria. En dicha audiencia se escucharon las pretensiones probatorias tanto de la Fiscalía como de los abogados de la defensa, lo cual ocurrió luego de cumplirse el trámite atinente a la culminación del descubrimiento, la enunciación y la oportunidad para realizar estipulaciones probatorias. Escuchadas las oposiciones de las partes, el Tribunal decretó todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía. Igual decisión adoptó frente a las pretensiones probatorias realizadas por quienes ejercen la defensa técnica de los

acusados, pronunciamiento frente al cual interpusieron el recurso de apelación la Fiscalía y los defensores.

IV. LA DECISIÓN APELADA El A-quo decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y por los apoderados de los acusados, desatendiendo las oposiciones que las partes efectuaron en torno a las peticiones de sus adversarios procesales.

Concretamente, en punto de la oposición del delegado de la Fiscalía dirigida a que no se permitiera la aducción al juicio de jurisprudencia de la Corte Constitucional, del 6 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. Consejo de Estado y del Tribunal de Montería, indicó la Sala del Tribunal su no prosperidad “puesto que se trata de documentos que pueden hacer parte del proceso, son decisiones que están ejecutoriadas y que obliga al examen por parte de la judicatura, de su contenido a pesar de que obligatoriamente también al momento de resolver se pueden utilizar esas jurisprudencias, entonces por lo tanto, se ordena la admisión de esas pruebas8”. De cara a decidir sobre el pedimento que al unísono realizaron los defensores para que se inadmitiera la totalidad de las pruebas solicitadas por el Fiscal, por cuanto no hubo sustentación de su pretensión, encontró la Sala que el ente acusador sí cumplió con el deber de dar a conocer la “pertinencia, conducencia, necesidad y utilidad” de cada una de las pruebas cuya práctica se solicitó, entendiéndose claramente que tanto los testimonios como la documentación que se pretende ingresar están relacionados con los hechos por los cuales se formuló la

acusación. Continuó decidiendo las objeciones realizadas por el apoderado de JUVIER ALFREDO FLÓREZ, quien solicitó rechazar la incorporación de los contratos o convenios interadministrativos que anunció la Fiscalía serían introducidos con cada uno de los testigos, junto con los recibos de pago que dan cuenta del monto que realmente recibieron por sus servicios, por cuanto –dijono fueron descubiertos como documentos autónomos. Sobre el punto argumentó la magistratura que tales documentos hicieron 8 Escuchar el registro a récord 01:03:55 de la sesión de audiencia preparatoria llevada a cabo el 7 de marzo de 2015. 7 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. parte del descubrimiento probatorio anunciado por la Fiscalía en el anexo al escrito de acusación y si bien es cierto no se relacionaron en el acápite de documentos, sí los recibió la defensa en la entrega del material probatorio. Por ello, el Tribunal de primera instancia no accedió a esta pretensión de la defensa. De igual manera, negó la solicitud de “rechazar” las declaraciones, entrevistas e interrogatorios9 que se incorporarán con el testigo de acreditación ALEXANDER MONTES, toda vez que la Fiscalía no pretende darles el tratamiento de prueba testimonial, sino como documentos obtenidos por el investigador en cumplimiento de las ordenes a policía judicial. Prosiguió con las oposiciones realizadas por el apoderado de ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, y concluyó que la Fiscalía sí descubrió las copias de los

contratos y recibos de pago que pretende introducir con cada uno de los declarantes que vendrá al juicio oral a dar cuenta de la naturaleza del contrato que suscribió con la alcaldía de Puerto Libertador, de ahí que proceda la introducción de ellos a través de los testimonios de Alcides Manuel Tamayo Álvarez, Álvaro Enrique Montiel Sariego, Andrés Manuel Herrera Mundoy, Ana Milena Calle Bedoya, 9 Declaración de Ramiro Antonio Curiel Moreno; entrevista de Jorge Washington, Alcides Manuel Tamayo, Álvaro Enrique Santiel, Andrés Manuel Herrera, Bernardo Manuel Alemán Causil e interrogatorios de Julio Cesar Valderrama y Mario Elías Carrascal Nader. 8 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. Arelys del Socorro Zapata Moreno, Arlette Janine Tovar Padilla, Beata Iris Romero Sáenz, Beatriz Elena López Arrieta, Carlos José Acevedo Severiche, Delia Rosiris Ávila Lobo, Denis Ricardo Díaz, Eliécer Antonio Oviedo Lobo Díaz, Enalfer Díaz Pérez, Ever Manuel Domínguez Suárez, Francisco Manuel Flórez Benítez, Gustavo José De Hoyos Carrascal, Hugo Manuel Oviedo Lobo, José Benjamín Álvarez Álvarez, Jorge Wilson Díaz Yepez Álvarez, Jorge Luis Mieles Durango, Julia Elena Medrano Dávila, Luz Stella Arévalo Martínez, Luz Gabriela Salgado Álvarez, Narciso Manuel Álvarez Chiquillo, Naser Enrique Arrieta Hoyos, María Emma González Otero, María Elena Manchego Ochoa, María de los Ángeles Soto, Marco Tulio Bedoya

Aleans Soto, Marta Luz Álvarez, Martha Cecilia de la Ossa Lucas, Orlando Miguel Urango Urango, Oscar Leonardo Aguilar Solano, Oscar Anaya Teran, Paulina Josefa Martínez Ramos, Ruby del Carmen Batista Pérez, Salvadora María Aviléz sierra y Serafín José Ruíz Romero. Frente a la oposición efectuada por el mismo profesional del derecho, en cuanto a que las declaraciones de los anteriormente mencionados resultan impertinentes para los fines de este proceso, el A quo se apartó de tal entender, señalando que era la forma como la Fiscalía probaría que se estaba en presencia de un tipo penal omisivo y que el funcionario acusado no realizó ninguna gestión para recaudar ese material probatorio.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

9 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro.

1. La Fiscalía solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, modificar el auto del Tribunal mediante el cual admitió todas las pruebas requeridas por los apoderados de los acusados. Concretamente se aparta de la autorización para que los abogados aduzcan en la etapa probatoria decisiones judiciales10 proferidas por las altas Cortes, con el fin de que se conozca el precedente jurisprudencial.

Señala que las decisiones judiciales son criterios auxiliares de obligatorio cumplimiento para los aplicadores de la justicia, razón por la cual no deben ser introducidas como elementos probatorios al juicio oral, pues su uso se hará en el momento en que las partes o incluso el juzgador lo requieran. En cuanto a la decisión de preclusión de la

investigación proferida por la Sala Penal del Tribunal superior de Montería en favor del representante del Ministerio Público, doctor Víctor Daniel Castilla, refiere que resulta impertinente, por cuanto allí se analizaron elementos materiales probatorios diversos a los que 10 La defensa de JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ incorporará: (1) l cd de la audiencia en la cual se precluyó la investigación al doctor Víctor Daniel Castilla Plaza, realizada el 15 de octubre de 2014. (2) La sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de fecha 18 de abril de 2012 dentro del radicado 38146. (3) Sentencia C-555 de 1994. (4) Sentencia C-154 de 1997. (01:04:48) El defensor de ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO introducirá: (1) cd de audio de la audiencia celebrada dentro del proceso número 110016000000201401315-00, seguido en contra del agente del Ministerio Público, doctor Víctor Daniel Castilla Plaza el 23 de septiembre de 2014 en la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. (2) sentencias del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado con el número 230012331000200200244-01 NI 2152-06, actor Roberto Urango Cordero. Demandado el municipio de San Andrés de Sotavento. 10 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. conforman esta actuación, por lo tanto, no guardan relación con los hechos que serán objeto del debate público. Consecuencialmente, solicita se declare la inadmisión

de las decisiones judiciales que los defensores pretenden introducir como pruebas.

2. La defensa de JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ sustenta su inconformidad con la decisión, de la siguiente manera: Como pretensión principal requiere la inadmisión de la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, teniendo en cuenta que no hubo argumentación en torno de la “pertinencia, razonabilidad, utilidad y admisibilidad” de ellas, tal y como queda evidenciado con el “cuadernillo”11 que el delegado fiscal entregó a los defensores y al Tribunal.

Agrega que frente a algunos de los testimonios, el Fiscal limitó su petición a la pertinencia, dejando de lado la sustentación de la “necesidad, utilidad, razonabilidad y conducencia”, que también es requerida, tal y como lo ha señalado esta Corporación. Las mismas consideraciones efectúa con relación a la prueba documental que se autorizó aducir al juicio oral, consistente en la documentación que conforma los SPOA 11 Se refiere a un cuadernillo constante de 36 folios que al momento de iniciar la sustentación de solicitudes probatorias, el Fiscal entregó a los abogados defensores, a un representante de victima que se hallaba presente y a los integrantes de la Sala del Tribunal, con el fin de un “mejor entender”. 11 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. 230016001015201006483, 230016001015201002524 y 230016001015201002525, es decir, no hubo mención acerca de la “necesidad, pertinencia y utilidad”.

Sobre las copias de los contratos de prestación de servicios y/o convenios administrativos y recibos de pago que se pretenden introducir con los declarantes que los suscribieron, se aparta de la decisión del Tribunal de primera instancia, por cuanto, en su entender, no hubo descubrimiento probatorio, dado que el Fiscal no los relacionó en el acápite correspondiente, aunque acepta que fueron mencionados pero sólo cuando se “descubrió el testimonio más no los documentos”. Complementa su argumento señalando que para que proceda la introducción de ellos, se hacía necesario que se “individualizaran de manera autónoma e independiente”. Frente a la declaración jurada de Ramiro Antonio Curiel Moreno, entrevistas de Jorge Washington, Alcides Manuel Tamayo, Álvaro Enrique Santiel, Andrés Manuel Herrera, Bernardo Manuel Alemán Causil e interrogatorios de Julio Cesar Valderrama y Mario Elías Carrascal Nader, que se introducirán con el investigador que los obtuvo, considera que no es posible que ingresen por ese medio, pues su único uso en el juicio oral se encuentra dirigido a refrescar memoria o impugnar la credibilidad de quien los rindió y si bien existen unas circunstancias excepcionales que permiten su ingreso a través del investigador, el Fiscal no mencionó que se estuviera frente a alguna de esas eventualidades previstas en el artículo 438 del Código de 12 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. Procedimiento Penal. Como soporte de su postura, cita decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia12. Agrega, sobre el mismo tópico, que el Fiscal ni las

“descubrió” ni las solicitó como prueba de referencia en la audiencia preparatoria, lo cual impide su decreto. De igual manera, solicita a la Corte tener en cuenta únicamente la sustentación de la pretensión probatoria realizada por el Fiscal durante el traslado que la Ley 906 de 2004 otorga a las partes, descartando la intervención efectuada con posterioridad, cuando ya esa oportunidad procesal había fenecido.

3. El apoderado de ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO expuso, como petición principal, la inadmisión de todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía, por incumplimiento al deber de motivar sobre la pertinencia, conducencia, razonabilidad y utilidad de la prueba.

Destaca que el Fiscal omitió cumplir con la carga impuesta por los artículos 357, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004, a la vez que con los múltiples pronunciamientos que sobre el particular ha realizado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 12 Radicado 31.001 21 oct. 2009 y Radicado 32829 del 17 de mar. 2010. 13 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. Indica que la única motivación esgrimida para el decreto de la prueba testimonial, se limitó a señalar lo que establecería con cada deponente, obviando la explicación atinente a la pertinencia. En lo que respecta a los documentos, adujo que el Fiscal informó en forma general que con ella demostraría las irregularidades cometidas, así como la ocurrencia de los punibles, omitiendo analizar la “pertinencia, racionalidad y

utilidad” de cada uno de ellos, por cuanto se trata de pruebas independientes, situación con la cual, considera, se coarta el derecho a la defensa por cuanto se desconoce el fin con que se allegará a la actuación la totalidad de los expedientes. Solicita se revoque, en ese sentido, el auto de la primera instancia, para que se declare la inadmisibilidad de ellas. Considera, además, que el Tribunal erró al tener en cuenta la argumentación extemporánea que el Fiscal realizó aprovechando una nueva oportunidad que aquél permitió fuera utilizada para subsanar la ausencia de motivación, lo cual limita el derecho a la contradicción, por cuanto ese segundo razonamiento ocurrió con posterioridad a la intervención de los abogados de la defensa. Concibe como inversión de la carga de la prueba, el que la magistratura afirme que los defensores no argumentaron por qué son impertinentes y superfluas las pruebas solicitadas por la Fiscalía, pues nada podían 14 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. oponer ante la ausencia de motivación que la ley exige a quien postula la pretensión probatoria. Como petición subsidiaria, expone la improcedencia acerca de que las tarjetas decadactilares de los procesados, así como sus hojas de vida y la documentación que los acredita como servidores públicos, se introduzcan a través del investigador OMAR ENRIQUE CASALLAS BONILLA, por cuanto éste no fue anunciado en el escrito de acusación como el testigo de acreditación. Similar razonamiento realiza frente a la incorporación de los contratos de prestación de servicios y/o

interadministrativos y recibos de pago que, dijo la Fiscalía, se introducirán con los testigos Alcides Manuel Tamayo Álvarez, Álvaro Enrique Montiel Sariego, Andrés Manuel Herrera Mundoy, Ana Milena Calle Bedoya, Arelys del Socorro Zapata Moreno, Arlette Janine Tovar Padilla, Beata Iris Romero Sáenz, Beatriz Elena López Arrieta, Carlos José Acevedo Severiche, Delia Rosiris Ávila Lobo, Denis Ricardo Díaz, Eliécer Antonio Oviedo Lobo Díaz, Enalfer Díaz Pérez, Ever Manuel Domínguez Suárez, Francisco Manuel Flórez Benítez, Gustavo José De Hoyos Carrascal, Hugo Manuel Oviedo Lobo, José Benjamín Álvarez Álvarez, Jorge Wilson Díaz Yepez Álvarez, Jorge Luis Mieles Durango, Julia Elena Medrano Dávila, Luz Stella Arévalo Martínez, Luz Gabriela Salgado Álvarez, Narciso Manuel Álvarez Chiquillo, Naser Enrique Arrieta Hoyos, María Emma González Otero, María Elena Manchego Ochoa, María de los Ángeles Soto, Marco Tulio Bedoya Aleans Soto, Marta Luz Álvarez, Martha 15 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. Cecilia de la Ossa Lucas, Orlando Miguel Urango Urango, Oscar Leonardo Aguilar Solano, Oscar Anaya Teran, Paulina Josefa Martínez Ramos, Ruby del Carmen Batista Pérez, Salvadora María Aviléz sierra y Serafín José Ruíz Romero, pues, señala, el Fiscal en ningún momento indicó que ingresarían al juicio oral, al punto que ni siquiera se

relacionaron en el anexo al escrito de acusación como documentos descubiertos, como lo acepta el Tribunal en la decisión objeto de apelación. También critica que el A quo resolviera suponer que la simple enunciación que se hizo acerca de que esas personas declararían, implica que aportarían los documentos que entregaron durante las entrevistas, pese a que ni en el escrito, ni en la audiencia de acusación, fueron mencionadas como testigos de acreditación.

VI. PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES La magistratura descorrió traslado a las partes – apelantes y nopara que se pronunciaran sobre los recursos interpuestos por sus oponentes de causa, oportunidad durante la cual reiteraron sus puntos de vista.

Los intervinientes no recurrentes, adujeron:

1. La apoderada del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de víctima, coadyuvó los criterios expuestos por el delegado de la Fiscalía, solicitando se confirme la providencia impugnada.

16 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro.

2. El representante del Ministerio Público se abstuvo de hacer uso del traslado, por cuanto asistió a esa sesión de la audiencia preparatoria en reemplazo del procurador judicial que interviene como agente especial de la Procuraduría General de la Nación.

VI. CONSIDERACIONES La Corte es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre un auto proferido en primera instancia por el

Tribunal Superior de Montería.

En orden a resolver sobre los aspectos planteados por los impugnantes, la Sala precisará las reglas probatorias relevantes en este caso y luego se ocupará de cada uno de los puntos tratados en la apelación. REGLAS PROBATORIAS RELEVANTES PARA LA SOLUCIÓN DEL CASO Para decidir lo planteado por las partes es necesario abordar los siguientes aspectos: (1) Los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad; (2) la obligación de explicar de manera sucinta y clara la pertinencia; (3) los criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio constituye prueba de referencia; (4) el precedente judicial como tema de prueba; (5) el registro de otras actuaciones procesales como “tema” de prueba y como 17 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. “medio” de prueba; (6) el descubrimiento probatorio y la solicitud de decreto de pruebas; y, (7) la estructura de la audiencia preparatoria y obligación de imprimirle celeridad al trámite.

1. Los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos.

Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente

cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez 18 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales13. Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba14. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la

norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad 13 “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”. 14 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002. 19 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. probatoria. En efecto, el Art. 373 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”. Ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integración de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante. Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual

no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones. Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la 20 Segunda instancia n.° 46153 Juvier Alfredo Flórez Díaz – otro. regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento. Sobre la protección de derechos y garantías fundamentales en el contexto de la actividad probatoria, la Ley 906 de 2004 consagró varias figuras jurídicas que regulan los diferentes supuestos en que puede darse la trasgresión de estos aspectos constitucionales. De manera general, el artículo 373 consagra el principio de libertad probatoria y pone como límite el respeto de los derechos humanos. De otro lado, el artículo 23 ídem desarrolla el

artículo 29 de la Constitución Política en lo concerniente a las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. Ot