CSJ - AP5800-2016(47324)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala IIB CasaclíR Penal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO M a g i s t r a do P o n e n te R a d i c a do No. 4 7 3 24 A p r o b a do A c ta No. 2 74 A P 5 8 0 0 - 2 0 16 Bogotá, D. C, agosto t r e i n ta y u no (31) de d os m il dieciséis (2016) VISTOS El T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de S a n ta M a r t a, m e d i a n te a u to proferido el 17 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, resolvió n e g ar la preclusión d e p r e c a da p or la Fiscalía S e g u n da D e l e g a da a n te esa Corporación, a favor de J A I RO A L F R E DO B A R R E N E C HE Z A W A D Y, exjuez Único C i v il d el C i r c u i to de Fundación (Magdalena). El r e p r e s e n t a n te d el ente a c u s a d or i n c o n f o r me c on esa decisión, presentó r e c u r so de apelación en su c o n t r a. Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY H E C H OS El 8 de febrero de 1 9 9 9, la C a ja de Crédito A g r a r io

I n d u s t r i al y M i n e ro impetró d e m a n da e j e c u t i va m i x ta c on garantía h i p o t e c a r ia en c o n t ra de la Asociación de P r o d u c t o r es C a m p e s i n os O r g a n i z a d os - A S O P R O C A M P O -, c o r r e s p o n d i e n do el c o n o c i m i e n to de ese libelo a V Í C T OR DE J E S ÚS P É R EZ F O N T A L V O, q u i en desempeñándose c o mo titular del J u z g a do Único Civil del C i r c u i to de FundaciónM a g d a l e n a, libró m a n d a m i e n to de pago^ y ordenó la inscripción d el e m b a r go d el predio h i p o t e c a do en la matrícula i n m o b i l i a r i a, lo c u al se realizó el 11 de m a r zo de 1 9 9 9; s e g u i d a m e n t e, decretó el avalúo y r e m a te del b i en i n m u e b le r u r al d e n o m i n a do «Venecia»^, u b i c a do en el m u n i c i p io de Pivijay, de p r o p i e d ad de A S O P R O C A M P O, y ordenó practicar la liquidación del crédito c o n f o r me a la información a p o r t a da por la e n t i d ad d e m a n d a n t e.

El p r o c e so se m a n t u vo en ese estado p or v a r i os años h a s ta q ue en el año 2 0 0 9, c u a n do fungía c o mo J u ez Único Civil del C i r c u i to de Fundación el aquí indiciado, J A I RO A L F R E DO B A R R E N E C HE Z A W A D Y, el 20 de m a r zo de 2 0 0 9, impartió c o n f o r m i d ad al avalúo del i n m u e b le p or la s u ma de trescientos catorce m i l l o n es c u a t r o c i e n t os n o v e n ta y tres m il pesos ( $ 3 1 4 . 4 9 3 . 0 0 0) y señaló fecha p a ra llevar a cabo la diligencia de r e m a te de ese bien. 'Mediante auto del 16 de febrero de 1999. ^ Cuya extensión superficiaria es de 322 hectáreas y 3112 metros cuadrados, distinguido con la matricula inmobiliaria No. 222-00190021 de la oficina de instrumento públicos de Ciénaga -Magdalena. 2 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY El 30 de a b r il de ese año aprobó la cesión del crédito a favor de JOAQUÍN C A M I LO G U T I É R R EZ C A B A L L E R O, q u i en a p a r t ir de ese m o m e n to figuró c o mo su titular.

En el i n t e r r e g no se i n s c r i b i e r on en la matrícula i n m o b i l i a r ia d el b i en en litigio, s e n d as d e m a n d as de p e r t e n e n c ia así: • O c t u b re 22 de 2 0 0 9; d e m a n d a n te H e r n a n do Hernández Rodríguez. • F e b r e ro 25 de 2 0 1 0; d e m a n d a n te R a f a el P e r t uz Sámper. • M a r zo 2 de 2 0 1 0; d e m a n d a n te José de Jesús S a m p er C a n d a n o z a. • M a r zo 29 de 2 0 1 0; d e m a n d a n te R e i n a l do de la Valle. M e s es después, los d e m a n d a n t es referidos o b t u v i e r on s e n t e n c ia de fecha 4 de octubre de 2010 en la q ue se d e c l a r a ba la p e r t e n e n c ia de c a da u no sobre u na p a r te del b i en objeto d el p r o c e so h i p o t e c a r i o, decisión q ue f ue i n s c r i ta p or s e p a r a do en la m a t r i c u la i n m o b i l i a r i a, según el beneficiario ( H e r n a n do Hernández Rodríguez, R a f a el

P e r t uz S a m p e r, José de Jesús S a m p er C a n d e m o z a, R e i n a l do de la Valle). C on p o s t e r i o r i d ad a estas a n o t a c i o n e s, el 12 de o c t u b re de 2 0 1 0, se r e g i s t r a r on o t r as i n s c r i p c i o n es de d e m a n da de 3 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY p e r t e n e n c ia a favor de O r n ar M o j i ca Avendaño, A n g el Tobías M e d i na B e n a v i d e s, R a f a el A n t o n io C r e s po C a b a r c a s, A u g u s to Gutiérrez Polo y C a r m e lo M o r e li Z a b a r a i n. E n t r e t a n t o, el 12 de n o v i e m b re de e se año, en el p r o c e so ejecutivo h i p o t e c a r i o, el j u ez investigado realizó la diligencia de r e m a te en la q ue se pronunció sobre u na s o l i c i t ud de n u l i d ad i n v o c a da p or el a b o g a do de H e r n a n do Hernández Rodríguez, R a f a el P e r t uz S a m p e r, José de Jesús S a m p er C a n d a n o za y R e i n a l do de la V a l l e, n e g a n do

la m i s ma al c o n s i d e r ar q ue estas p e r s o n as no o s t e n t a b an la calidad de peirte d e n t ro de t al actuación, además p o r q ue la petición i n v a l i d a t o r ia r e s u l t a ba i n o p o r t u n a, a lo q ue añadió: «Esta diligencia solo admite que sea atacada por aspectos de índole procesal atañaderos (sic) exclusivamente con la ritualidad propia del remate, quiere esta dependencia judicial y que se deriva del escrito que hoy es análisis de esta diligencia, ponerle de presente al procurador general de los solicitantes el contenido del artículo 2493 del C.C., que narra o predica las preferencias que son solo el privilegio y la hipoteca. Esta causa de preferencia son inherentes (sic) a los créditos para cuya seguridad se han establecido y pasan con ello a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera, quiere decir lo anterior que en lo concerniente a las escrituras públicas debidamente matriculadas en la Oficina de Instrumentos Públicos de Ciénaga Magdalena, que contienen las sentencias de pertenencia de los predios que hacen parte del inmueble que se remata en este proceso en el día de hoy, se ordena que con base en la norma acabada de transcribir ello no Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY los exonera de ser rematados si se tiene en cuenta que la norma acabada de relacionar ordena que el privilegio y la hipoteca son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han

establecido y pasan con ello a todas las personas que lo adquieran por cesión, subrogación o de otra manera. Como puede colegirse o corroborarse los predios que se prescribieron hacen parte del inmueble que se remata y por ende serán entregados a la persona que resulta favorecida en esta subasta». C o n t ra e s ta determinación el a b o g a do de l os peticionarios usucapientes, i n t e r p u so r e c u r so de apelación, el c u al fue n e g a do p or el j u ez al c o n s i d e r ar q ue éstos no e r an p a r te en el p r o c e so y recabó en lo siguiente: «Se sostiene esta dependencia judicial en lo concerniente a los lineamientos demarcados por el artículo 2493 del C.C., en lo atinente a los privilegios y a la seguridad que brinda a los predios que se encuentren debidamente hipotecados, embargados y secuestrados, lo que sucede en el caso dado por los prescribientes que están y seguirán estando atados por la medida que se deriva de dicha norma, la cual culmina en el caso de autos con el remate de los mismos, sea cual sea la figura jurídica con que se adquieren, por otra parte el juzgado sigue sentando la tesis de que no es momento adecuado para dilucidar las nulidades...» La diligencia de r e m a te concluyó e se día c on la adjudicación del b i en a favor del t i t u l ar del crédito J O A Q U IN C A M I LO G U T I É R R EZ C A B A L L E R O, p or ser el único oferente.

El 22 de n o v i e m b re de 2 0 1 0, el f u n c i o n a r io j u d i c i al emitió a u to de aprobación de r e m a t e, c i t a n do c o mo 5 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWAD^ s u s t e n to n u e v a m e n te el artículo 2 4 93 del C.C., y c on b a se en d i c ba n o r ma f u n d ar la o r d en q ue emitió en el siguiente sentido: mi cancélense las anotaciones posteriores a la numero 06 del 11 de marzo de 1999, así mismo, si se han abierto otros folios de matricula accesorios al principal No. 222-19021 de la oficina de instrumentos públicos de Ciénaga, proceda a cancelarlos»^. La o r d en d el j u ez civil se bizo efectiva el 6 de d i c i e m b re de 2 0 1 0, m e d i a n te su inscripción en esa fecba en el certificado de l i b e r t ad del predio r e m a t a do a favor de J O A Q U IN C A M I LO G U T I É R R EZ C A B A L L E R O, c on la q ue se c a n c e l a r on l as a n o t a c i o n es relativas a i n s c r i p c i o n es de d e m a n d as de p e r t e n e n c ia y s e n t e n c i as q ue la d e c l a r a b a n. A un después de e s ta última anotación, se s i g u i e r on

i n s c r i b i e n do d e m a n d as y fallos de d i c ba n a t u r a l e z a. Al solicitar la preclusión, la Fiscalía enmarcó l os b e c b os m a t e r ia de indagación en un posible p r e v a r i c a to p or acción, derivado de (i) la o r d en j u d i c i al p r o f e r i da p or el j u ez B A R R E N E C HE Z A W A DY m e d i a n te la c u al aceptó la cesión del crédito a n o m b re de J O A Q U IN C A M I LO G U T I É R R EZ C A B A L L E R O; (ii) el a u to a p r o b a t o r io del r e m a t e; y (iii) a q u e l la q ue d i s p u so la cancelación de las a n o t a c i o n es r e l a t i v as a las s e n t e n c i as de p e r t e n e n c ia y d e m a n d as del m i s mo t i po q ue se b i c i e r on figurar en la matrícula i n m o b i l i a r ia c on p o s t e r i o r i d ad a la inscripción del e m b a r go bipoteceirio. 3 Folios 90 y s.s, del cuaderno No 11 y folios 420 y s.s. del cuaderno No 2. 6 Segunda Instancia No. 47324

JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY/ ACTUACION P R O C E S AL Y SUSTENTO DE LA

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

1. A n te la p r e s u n ta i r r e g u l a r i d ad de las órdenes i m p a r t i d as p or el J u ez Civil del C i r c u i to de Fundación V I L AS C A B A L L E RO P O L O, q u i en dice a c t u ar en representación de A S O P R O C A M P O, y H E R N A N DO R A F A EL H E R N Á N D EZ R O D R Í G U E Z, p r e s e n t a r on el 31 de o c t u b re y 11 de n o v i e m b re de 2 0 1 1, r e s p e c t i v a m e n t e, d e n u n c ia c o n t ra el J u ez J A I RO A L F R E DO B A R R E N E C HE Z A W A D Y.

2. La Fiscalía S e g u n da D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta M a r t a, l u e go de a d e l a n t ar la respectiva indagación p or los b e c b os d e n u n c i a d o s, el 6 de j u bo de 2 0 1 5, radicó s o l i c i t ud de preclusión a favor del citado f u n c i o n a r io j u d i c i al al a m p a ro de la c a u s al c u a r ta del artículo 3 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4.

3. El 30 de s e p t i e m b re de 2 0 15 se realizó la a u d i e n c ia c on t al fin, a la c u al a s i s t i e r on los a p o d e r a d os de los d e n u n c i a n t e s, el indiciado, su defensor y el delegado del e n te investigador. D u r a n te la v i s ta pública, la Fiscalía afirmó q ue al a n a l i z ar los e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os recolectados d u r a n te la fase de indagación, evidenció la a u s e n c ia del ingrediente n o r m a t i vo exigido p or el tipo p e n al de p r e v a r i c a to p or acción, esto e s, el c o n t e n i do en la expresión m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a la ley, d a do q ue las decisiones proferidas p or el f u n c i o n a r io investigado se e n c u e n t r an a c o r d es c on el o r d e n a m i e n to jurídico.

7 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY Agregó q ue el J u ez B A R R E N E C HE Z A W A DY fundó en el I artículo 2 4 93 del Código Civil, la o r d en de cancelación de las a n o t a c i o n es de los folios de matrícula i n m o b i l i a r ia

efectuadas c on p o s t e r i o r i d ad a la número 06 del 11 de m a r zo de 1 9 9 9, a si c o mo la de los folios q ue se b u b i e r an a b i e r to accesorios al p r i n c i p a l, en c o n c o r d a n c ia c on los artículos 49 y 50 del D e c r e to 1 2 50 de 1 9 7 0, al e s t i m ar q ue la garantía r e al (bipoteca) prevalecía sobre o t r os derecbos, r a z o n es q ue en s e n t ir d el a c u s a d or no s on «descabelladas».

4. En a u to proferido el 17 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, la Corporación de i n s t a n c ia negó la s o l i c i t ud de preclusión d e p r e c a da p or la Fiscalía. Decisión c o n t ra la q ue d i c ba p£irte p r o c e s al presentó r e c u r so de apelación q ue eibora la S a la p r o c e de a resolver.

AUTO DE PRIMERA INSTANCIA El T r i b u n al consideró q ue la c a u s al de preclusión i n v o c a da no se c o n f i g u r a, p or lo q ue el e n te a c u s a d or debe seguir a d e l a n t a n do las p e s q u i s a s, t o da vez q ue advirtió u na serie de posibles decisiones ilícitas p r o f e r i d as p or el

j u ez B A R R E N E C HE Z A W A DY y de q u i e n es le a n t e c e d i e r on c o mo t i t u l a r es del J u z g a do Único Civil del C i r c u i to de Fundación (Magdalena), l as c u a l es c o n s i d e r a, d e b en a n a l i z a r se en c o n j u n t o, esto es, i n c l u y e n do el c o n t e n i do del expediente de d i c bo trámite, c on el objeto de establecer si el fin de d i c b os proveídos i r r e g u l a r es e ra el de i m p e d ir a la 8 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY p a r te d e m a n d a da - A S O P R O C A M P Oejercer su derecho al d e b i do proceso. El T r i b u n al b a ce u na serie de c o n s i d e r a c i o n es respecto de v a r i as de las a c t u a c i o n es del j u ez investigado en d e s a r r o l lo del p r o c e so ejecutivo bipoteceirio. Es a si q ue al referirse al a u to proferido el 30 de e n e ro de 2 0 0 9, m e d i a n te el c u al el a q ui i n d i c i a do ordenó e m p l a z ar a A S O P R O C A M P O, c o n c l u ye q ue es m a n i f i e s t a m e n te

c o n t r a r io a la ley, t o da vez q ue se desconoció el t e n or del a r t i c u lo 3 20 d el Código de P r o c e d i m i e n to Civil, en el e n t e n d i do q ue d i c bo precepto r e g l a m e n ta el trámite de la notificación p or aviso, p r o c e d i m i e n to q ue se debió llevar a c a bo en ese a s u n t o, t o da vez q ue se conocía la dirección de la e n t i d ad accionada, p u es e s ta aparecía r e l a c i o n a da t a n to en el t e x to de la d e m a n da c o mo en la r e s p u e s ta a d i c bo libelo. A si m i s m o, juzgó q ue los proveídos del 12 y 26 de febrero de 2 0 1 0, m e d i a n te los cuales el J u ez Único Civil de C i r c u i to de Fundación desestimó la legalidad del a c ta de la j u n ta d i r e c t i va de A S O P R O C A M P O, s on m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r i os al m a n d a to p r e v i s to en los artículos 1 89 y 1 91 del Código de C o m e r c i o, el c u al prescribe q ue d i c bo d o c u m e n to (acta) será p r u e ba suficiente de los b e c b os q ue c o n s t en en ellas.

9 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY^ Respecto a dichas decisiones el a quo, sugirió la configuración de un tipo p e n al distinto EII de prevaricato. I g u a l m e n t e, estimó que los a u t os del 24 m a r zo y 26 de abril y 18 de j u n io de 2 0 1 0, «LOííneran el derecho deprelación y defensa de la parte demandada», transgrediendo el artículo 1 68 del Código de Procedimiento Civil, que t r a ta sobre l as causades de interrupción d el proceso; pues m e d i a n te el p r i m e ro de l os m e n c i o n a d os proveídos no se «aceptó la sustitución del poder especiah otorgado p or el c u r a d or ad ¡ítem al doctor MONSALVO RANGEL; mientras q ue c on la s e g u n da decisión, se reiteró q ue «Zas funciones de dicho auxiliar terminaron una vez guardó silencio cuando se notificó de [tales] cesiones»; y, por último, se resuelve «no oín a la n u e va representainte legal de la e n t i d ad accionada miponiendo en tela de juicio» el acta de la j u n ta directiva a p o r t a da por ésta. En el m i s mo sentido consideró prevaricadoras l as conductas desarrolladas por el j u ez BARRENECHE ZAWADY al m o m e n to de emitir los a u t os del 4 de diciembre del 2 0 09 y d el 26 de abril de 2 0 1 0, dado q ue m e d i a n te éstos se

procedió a d ar traslado de la liquidación y adición d el crédito a la e n t i d ad accionada, contrairiando lo dispuesto en el artículo 5 21 de la legislación civil adjetiva, t o da v ez que la parte d e m a n d a da no t e n ia posibilidad m a t e r i al de descorrer el traslado por no contar c on representación de ningún sujeto procesal. 10 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY F i n a l m e n t e, echó de m e n os d e n t ro de l os e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os a d u c i d os p or el e n te a c u s a d o r, algún d o c u m e n to sobre la diligencia de s e c u e s t ro llevada a c a bo el 3 de m a yo de 1 9 9 9, en lo a t i n e n te a l as oposiciones a l e g a d as p or Á N G EL T O B I AS M E D I NA B E N A V I D E S, Á L V A RO P E R T UZ S A M P ER y O L M E DO P E R T U Z, p o s e e d o r es d el i n m u e b le «Venecia», razón p or la q ue c o n s i d e ra c o n t r a r i as al artículo 6 86 d el Código de P r o c e d i m i e n to Civil t o d as a q u e l l as órdenes de cancelación de l as a n o t a c i o n es q ue

t u v i e ra d i c bo b i en en la O f i c i na de Registros de I n s t r u m e n t os Públicos de Ciénaga-Magdalena, l as cuales f u e r on i m p a r t i d as p or el J u ez B A R R E N E C HE Z A W A DY p r e t e x t a n do da necesidad de entregar el predio rural sin gravamend. En lo a t i e n te al t i po subjetivo, la Corporación de i n s t a n c ia infiere la e x i s t e n c ia d el e l e m e n to doloso en el c o m p o r t a m i e n to d el indiciado, a p a r t ir de l as múltiples decisiones q ue éste profirió p a ra i m p e d ir q ue la p a r te d e m a n d a da e s t u v i e ra r e p r e s e n t a d a, y a p e s ar de t al CEirencia decidió dramitar el remate y adjudicación del predio rural »^ FoUo 119 del cuaderno No. 11 5 ffCon respecto al tipo subjetivo, se tiene que la decisión del juez de tramitar el proceso sin parte hasta la aprobación del remate y adjudicación del predio rural, sumado a la falta de perfeccionamiento de las diligencias de secuestro y las múltiples irregularidades procesales sustanciales, se podría inferir razonablemente que el indiciado conocía que estaba profiriendo decisiones manifiestamente contrarias a la ley y quería su realización, porque dichas circunstancias se

mantuvieron en el tiempo.» Folios 122 y s.s. 11 Segunda Instancia No. 47324/3 y JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADYC El a q uo concluyó la i m p r o c e d e n c ia de la preclusión solicitada p or la Fiscalia, t r as c o n s i d e r ar q ue l as decisiones q ue emitió el j u ez J A I RO A L F R E DO B A R R E N E C HE Z A W A DY en el p r o c e so ejecutivo q ue se adelantó c o n t ra la Asociación de P r o d u c t o r es C a m p e s i n os O r g a n i z a d osA S O P R O C A M P O -, s on a b i e r t a m e n te d e s c o n o c e d o r as d el o r d e n a m i e n to jurídico. LA IMPUGNACIÓN El F i s c al S e g u n do D e l e g a do a n te el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta M a r t a, r e c u r r e n t e, insiste en q ue no se c o n f i g u r an los e l e m e n t os objetivos e s t r u c t u r a l es q ue exige el tipo p e n al de prevaricato p or acción, ni m u c bo m e n os p u e de inferirse la existencia de u na c o n d u c ta d o l o sa p or p a r te del j u ez J A I RO A L F R E DO B A R R E N E C HE Z A W A D Y.

I g u a l m e n t e, alega q ue no le e ra dable al a quo r e c h a z ar su petición e m i t i e n do j u i c i os i n f u n d a d os o c o n j e t u r a s, p u es a un c u a n do p r e t e n de p r e s e n t ar s us r a z o n a m i e n t os c o mo nndicios» o «inferencias», lo cierto es q ue su e s t r u c t u ra a r g u m e n t a t i va carece de un «hecho indicador» cierto, d e m o s t r a do o p r o b a do y, c o mo c o n s e c u e n c ia lógica, el «hecho indicado» no es más q ue la s u ma de múltiples s u p u e s t o s. En a r as de fortalecer su i n c o n f o r m i d ad frente a la n e g a t i va de p r e c l u ir la investigación, b a ce un r e c u e n to de t o d as y c a da u na de las a c t u a c i o n es llevadas a c a bo en el 12 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY p r o c e so civil, la m a y or p a r te de ellas a d e l a n t a d as p or el J u ez Civil del C i r c u i to de Fundación ( M a g d a l e n a) q ue antecedió al a q ui indiciado, p l a n t e a n do serios c u e s t i o n a m i e n t os a la

colusión q ue c o n s i d e ra el a q uo existió e n t re esos f u n c i o n a r i os j u d i c i a l e s, a f i r m a n do lo siguiente: «Habiéndose surtido los estadios procesales dentro de la rigurosidad de la ley por parte del juez PÉREZ FONTALVO, no es posible predicar u dar como hecho probado u cierto, como hecho indicador, que todo fue por razón a una colusión dirigida a expropiar a ASOPROCAMPO del predio rural, para a su vez adjudicarlo a terceras personas por la extensión u explotación de palma, cuando no han prueba de ello, ya que en la misma contestación de la demanda, en el hecho séptimo, se afirma que "los campesinos recibieron unos terrenos totalmente enmontañados sin la estructura correspondiente para su explotación...". Partiendo de esta última afirmación la Sala no podía darle la categoría de indicios a unos hechos que se ajustaron a la ley, y de los que no tiene la más mínima prueba para afirmar... que tenían un fin ilícito... el juez JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY, hou indiciado, guien solo se posesionó como tal en el Juzgado Civil del Circuito de Fundación el 20 de julio de 2007, sin siguiera conocer de la existencia del proceso u, en consecuencia, no podía tener interés en el mismo, por cuanto no existe prueba de que trabajó en el mismo juzgado o en la misma ciudad. (...) Será Señores Magistrados que es posible afirmar, pese a la

inexistencia de elemento material probatorio alguno, la ocurrencia de una colusión desde el principio del proceso, como lo insinúa el lYibunal, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido [entre] 1999 y 2007 cuando se posesiona el ahora indiciado. Y que además la cesión entre la Caja de Crédito y demás entidades y el particular ocurriera en el año 2008, no en 1999 cuando se tomaron las decisiones. La Fiscalía, con el debido respeto, no lo cree. Pues si de colusión se trataba, como se añrma, desde un principio el Juez VÍCTOR de JESÚS PÉREZ FONTALVO muy seguramente habría terminado el proceso para recoger los frutos de lo que había cosechado, u no dejarlo al transcurso del tiempo u a la voluntad de otra persona, ua que fue él, u únicamente él guien libró el mandamiento de pago, la sentencia u aprobó la liquidación del crédito, admitió la renuncia de la abogada que 13 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY < representaba la entidad demandada u ordenó comunicar ello. Na fue el ahora indiciado, guien encontró un proceso con sentencia u que debía continuar, cuando incluso hubo otro Juez con anteríoñdad al Juez BARRENECHE. Y es que incluso el proceso estuvo paralizado desde 1999 hasta el año 2008, cuando concurren al proceso a presentar escritos sobre la cesión del crédito. Parálisis que muy seguramente se debió a la desidia con que se defienden las entidades del Estado y no porque se estuviera esperando a la otra persona que debía continuar con la

obra iniciada desde tantos años atrás». (Subrayas nuestras). De e sa m a n e r a, concluye el i m p u g n a n te q ue no es posible endilgar la comisión d el delito de prevaricato p or acción a q u i en no tenía d o m i n io d el becbo, p u es l as decisiones c e n s u r a d as por el T r i b u n al f u e r on proferidas por el j u ez VÍCTOR de JESUS PÉREZ FONTALVO, q u i en antecedió en la t i t u l a r i d ad d el J u z g a do Único Civil d el C i r c u i to de

Fundación a JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY.

Por e sa m i s ma vía a r g u m e n t a t i v a, le r e p r o c ha a la j u d i c a t u ra p r e s u m ir la existencia de un interés ilícito o un querer delictivo por parte d el a q ui indiciado, pues éste al m o m e n to de posesionarse, desconocía t a n to l as partes procesales c o mo el objeto de la litis. Seguidamente, e n u n c ia en detalle cada u na de l as decisiones proferidas p or el j u ez BARRENECHE ZAWADY al interior del proceso civil que se tramitó c o n t ra ASOPROCAMPO a i n s t a n c ia de la Caja de Crédito Agreirio I n d u s t r i al y M i n e r o, explicando las razones por las cuales es dable concluir que todas esas providencias t i e n en s u s t e n to en el Código Civil, el

14 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY Código Procesal Civil y el Código de C o m e r c i o. V e r b i g r a c i a, argumentó q ue r e s u l t a ba más g a r a n t i s ta emplaizar a la p a r te d e m a n d a da q ue n o t i f i c a r la p or aviso, t o da v ez q ue la dirección q ue se consignó en la d e m a n da c o mo en la contestación de la m i s ma f ue la d el d o m i c i l io d el r e p r e s e n t a n te legal de e se m o m e n t o, q u i en falleció t i e m po después y, p or t a n t o, se desconocía ese i m p o r t a n te d a to p a ra el m o m e n to en q ue debía c o m u n i c a r se la cesión del crédito q ue b a b ia realizado la p a r te d e m a n d a n t e. De e sa f o r ma solicitó la r e v o c a t o r ia de la decisión i m p u g n a da y en su lugar, se p r o c e da a decretar la preclusión de la p r e s e n te investigación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Al t e n or de lo d i s p u e s to en el artículo 3 2, n u m e r al 3, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la S a la de Casación P e n al de la

C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra c o n o c er el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or el r e p r e s e n t a n te del e n te a c u s a d or c o n t ra el a u to p or m e d io del c u al el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de S a n ta M a r ta negó la s o l i c i t ud de preclusión de la investigación p or él d e p r e c a da a favor del i n d i c i a do JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY.

2. Lo p r i m e ro q ue advierte la S a la es q ue el T r i b u n al desbordó el ámbito d el e s t u d io fijado p or la Fisceilia al

15 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWAD'^ solicitar la preclusión, o p o r t u n i d ad en la q ue precisó los ' h e c h os m a t e r ia de investigación, ya q ue el a quo se adentró en el anéilisis de v a r i as de las decisiones a d o p t a d as p or el j u ez investigado, i n c l u so a l g u n as e m i t i d as p or f u n c i o n a r i os q ue lo a n t e c e d i e r on en el cargo, h a c i e n do un c o n t r ol de

legalidad sobre el p r o c e so ejecutivo h i p o t e c a r io c o mo si f u e ra el j u ez de i n s t a n c ia civil, s in t e n er en c u e n ta q ue el a c u s a d or concretó el s o p o r te fáctico del p r e s u n to delito de p r e v a r i c a to p or acción a l as s i g u i e n t es decisiones: (i) aprobación de la cesión del crédito, (ii) la aprobación del r e m a te y (iii) la o r d en q ue d i s p u so de cancelar los registros i n s c r i t os en la m a t r i c u la i n m o b i l i a r ia d el p r e d io c on p o s t e r i o r i d ad a la anotación d el e m b a r go h i p o t e c a r io r e a l i z a da el 11 de m a r zo de 1 9 9 9, las cuales se referían a i n s c r i p c i o n es de d e m a n d as de p e r t e n e n c ia y s e n t e n c i as q ue d e c l a r a b an la m i s m a. En t al m e d i d a, el e s t u d io q ue c o r r e s p o n de a h o ra a b o r d ar a la C o r te c o mo j u ez de s e g u n da i n s t a n c i a, se

circunscribirá a verificar si respecto de esas t r es decisiones j u d i c i a l es q ue l os d e n u n c i a n t es califican de p r e v a r i c a d o r a s, c o n c u r re la c a u s al de preclusión a l e g a daa t i p i c i d ad de la c o n d u c t ay, en tad m e d i d a, a v a l ar o r e f u t ar los a r g u m e n t os q ue sobre el p a r t i c u l ar e x p u so el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta M a r ta p a ra n e g ar la preclusión. La intervención del j u ez B A R R E N E C HE Z A W A DY en lo q ue i n t e r e sa a l os b e c b os p e n a l m e n te r e l e v a n t es q ue se le a t r i b u y e n, se r e m o n ta al 5 de d i c i e m b re de 2 0 0 8, fecba en la 16 Segunda Instancia No. 47324 JAIRO ALFREDO BARRENECHE ZAWADY^ q ue se radicó un m e m o r i al s u s c r i to p or el a p o d e r a do de la C a ja A g r a r ia ( d e m a n d a n te en el proceso ejecutivo h i p o t e c a r io c o n t ra A S O P R O C A M B P O) en el q ue m a n i f i e s ta q ue su

p o d e r d a n te cedía l os derechos d el crédito en litigio a la COMPAÑÍA DE GERENCIAMIENTO DE ACTIVOS LTDA., y ésta, a su v e z, al señor JOAQUÍN C A M I LO G U T I E R R EZ

C A B A L L E R O ^.

La m e n c i o n a da s o l i c i t ud de cesión fue r e s u e l ta p or el a q ui i n d i c i a do m e d i a n te a u to d el 30 de a b r il de 2 0 0 9, d i s p o n i e n d o: «empla[zar] a la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES CAMPESINOS ORGANIZADOS ''ASOPROCAMPO" para notificar a su representante» de e sa enajenación, d a do q ue q u i en fungía c o mo t al d e s de la iniciación del proceso, había fallecido. Indicó en su decisión el j u ez procesado: «Paraproceder a decidir sobre las anteriores cesiones, se requiere la notificación de la asociación ejecutada en este asunto, como quiera que se allegó al plenario, certificación emanada de la Fiscalía Seccional de esta ciudad, donde se nos informa sobre la muerte del representante legal de la demandada en este asunto Asociación de