CSJ - AP5854-2016(48716)

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA S A LA DE C A S A C I ÓN P E N AL

EYDER PATINO CABRERA Magistrado Ponente A P 5 8 5 4 - 2 0 16 Radicación N° 4 8 7 16 (Aprobado a c ta N° 2 9 0) Bogotá, D. C ., doce ( 1 2) de s e p t i e m b re de d os m il dieciséis (2016) M O T I VO DE LA D E C I S I ÓN La C o r te se p r o n u n c ia sobre la definición de c o m p e t e n c ia p r o p u e s ta p or el J u ez 3° P e n al del C i r c u i to Especializado de A n t i o q u i a, p a ra c o n o c er del proceso p e n al a d e l a n t a do c o n t ra JAILER HERNÁNDEZ CORREA p or los delitos de fabricación, tráfico o p o r te de a r m a s, m u n i c i o n es de u so r e s t r i n g i d o, de u so privativo de las F u e r z as A r m a d as o explosivos y concierto p a ra d e l i n q u ir agravado.

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JAILER HERNÁNDEZ CORREA H E C H OS Y A C T U A C I ÓN P R O C E S AL R E L E V A N TE

1. La Fiscalía señala c o mo f u n d a m e n t os fácticos de la

acusación: «Posterior a la desmovilización de os grupos de autodefensas, en el año 2006, por orden de VICENTE CASTAÑO, surge un grupo armado en la zona del Urabá Antioqueño, divididos en varios frentes; ante la presunta muerte de VICENTE CASTAÑO, los comandantes de los 16 frentes inicialmente conformados se reúnen y designan a DANIEL PENDÓN HERRERA, alias don MARIO, como jefe máximo de la organización, así fue reconocido por éste ante los medios de comunicación y en diversas diligencias judiciales a las que ha comparecido y por lo cual se encuentra judicializado. Posterior a su captura la organización ha continuado o permanecido en el tiempo, encontrando como presunto jefe máximo de la organización a DAIRO USUGA DAVID, alias OTONIEL; la denominación de la organización ha pasado por varios nombres, entre ellos, Héroes de Castaño, Gaitanistas, Urabeños y en la actualidad CLAN USUGA DAVID. Así mismo adujó el Ente acusador que la zona de influencia de los actores armados ilegales denominadas BANDAS CRIMINALES, han centrado sus acciones criminales en las siguientes regiones, destacándose su presencia en los Municipios Antioqueños así: Frente Dábeida-Frontino con influencia en los Municipios de Murindó, Dabeiba, Mutatá, Belén de Bajira y Pavarando; Frente Carlos Vásquez con influencia en los Municipios de Chigorodó, Carepa Apartado, Piedras Blancas y San José de Apartado. Frente Central Urabá con influencia en los Municipios de Currulao, Turbo, Nueva

Antioquia y San Pedro de Urabá; Frente Gabriel Poveda Ramos con influencia en los municipios de Totumo, Necocli, San Juan de Urabá y Arboletes; Frente Darién Chocoano con influencia en los municipios de Unguía, Balboa, Gilgal, Acandi, Capurganá y Sapzurro (sic); Frente Rio Sucio Carmen con influencia en los municipios de Carmen del Darién, Rio Sucio y Cacarica. Integrantes que se rotan en cada uno de los frente y en ocasiones a otros departamentos del territorio colombiano atendiendo a las necesidades de la organización o la protección de los mismos con la finalidad de evitar la judiciálización de sus integrantes.» 2

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JAILER HERNÁNDEZ CORREA I g u a l m e n te refiere el e n te a c u s a d o r, q ue c o n f o r me lo establecido en la investigación, la organización d e l i n c u e n c i a! c u e n ta p a ra su f u n c i o n a m i e n to c on c o m p o n e n t es a d m i n i s t r a t i v o s, sicarial, de s egu ri dad, de p a go de nóminas y logística. En lo q ue respecta a la c a p t u ra d el p r o c e s a do JAILER HERNÁNDEZ CORREA, expresó q ue ocurrió el 27 de m a r zo de 2 0 1 6, c u a n do en diligencia de registro y a l l a n a m i e n to se presentó la flagrancia en el i n m u e b le u b i c a do en l as

c o o r d e n a d as N08°02'20"W77°05'16.6" d el b a r r io 23 de j u l i o, z o na u r b a na de Unguía, Chocó, especificando q ue correspondía a l, 'lugar donde se tenia información se encontraban integrantes del CLAN USUGA, encargados de la elaboración y manejo de explosivos, como resultado de esta diligencia (...) se materializa la captura en situación de flagrancia de NERMEL MORENO MORELO (...) y JAILER HERNANDEZ CORREA, identificado con la ce. 1.074712.732'' P or t a n t o, e n u m e ra c o mo objetos i n c a u t a d o s, e n t re o t r o s, un cordón d e t o n a n te color gris de 2 m e t r o s; 1 70 centímetros de cordón d e t o n a n t e, el c u al en u no de s us e x t r e m os p r e s e n ta un n u do H u le a d o s a do a un V-^ de explosivo C-4; un Vi de explosivo C - 4; 2 40 m e t r os de m e c ha de seguridad, color blanco.

2. El 28 de m a r zo de 2 0 1 6, a n te el J u z g a do 4° P e n al M u n i c i p al c on función de C o n t r ol de Garantías A m b u l a n te de A n t i o q u i a, se le imputó a HERNÁNDEZ CORREA c o mo a u t or de

los delitos de de fabricación, tráfico o p o r te de a r m a s, m u n i c i o n es de u so r e s t r i n g i d o, de u so p r i v a t i vo de las F u e r z as A r m a d as o explosivos y concierto p a ra d e l i n q u ir agravado. 3

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JAILER HERNÁNDEZ CORREA En la siguiente a u d i e n c ia p r e l i m i n a r, se i m p u so al p r o c e s a do m e d i da de a s e g u r a m i e n to p r i v a t i va de la l i b e r t ad en E s t a b l e c i m i e n to Carcelario.

3. S u s c r i to p r e a c u e r do e n t re el i m p u t a do y la Fiscalía, el c o n o c i m i e n to del a s u n to correspondió al J u z g a do 3° P e n al del C i r c u i to Especializado de A n t i o q u i a, a u t o r i d ad q ue en p r o v i d e n c ia d el 27 de j u l io de 2 0 16 d i s p u so fecha a f in de llevar a c a bo a u d i e n c ia de verificación de p r e a c u e r d o, individualización de p e na y s e n t e n c ia y, l e c t u ra de fallo.

4. El 12 de agosto de 2 0 1 6, i n i c i a da diligencia en la q ue

Fiscalía y defensa no e s b o z a r on n i n g u na de las c i r c u n s t a n c i as p r e v i s t as en el p r i m er inciso del artículo 3 39 de la Ley 9 06 de 2 0 04 (incompetencia, i m p e d i m e n t o s, r e c u s a c i o n es y n u l i d a d e s ), el J u ez advirtió q ue en razón al sitio de o c u r r e n c ia de l os h e c h o s, d e p a r t a m e n to d el C h o c o, r e h u s a ba la c o m p e t e n c ia p or factor territorial y ordenó la remisión de la c a r p e ta a la S a la de Casación P e n a l, c on f u n d a m e n to en el artículo 54 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. Al t e n or de lo n o r m a do en el n u m e r al 4° del artículo 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la S a la de Casación P e n al tiene a su cargo «la definición de competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de tribunales, o de j u z g a d os de diferentes distritos». ( S u b r a y as y negrillas de la f u e ra de texto).

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JAILER HERNÁNDEZ CORREA En efecto, se p r e s e n ta la e v e n t u a l i d ad e x p u e s ta en a u d i e n c ia p r o g r a m a da p a ra verificación de p r e a c u e r d o, a n te la manifestación del J u z g a do S" P e n al del C i r c u i to Especializado de A n t i o q u ia al a d u c ir q ue el j u z g a m i e n to d el a s u n to sub judice c o m p e te t e r r i t o r i a l m e n te a s us homólogos d el D i s t r i to J u d i c i al de Quibdó, en atención a q ue l os h e c h os de la investigación p r e s u n t a m e n te o c u r r i e r on en el d e p a r t a m e n to del Chocó, p or t a n t o, se a c t u a l i za la c o m p e t e n c ia de la S a la p a ra definir el t e m aV

2. C o n f o r me al c a n on 54 d el e s t a t u to adjetivo, el p r e s e n te i n c i d e n te c o n s t i t u ye un m e c a n i s mo ágil y expedito a través del c u al el s u p e r i or f u n c i o n a l, en caso de i n c e r t i d u m b re frente a este p r e s u p u e s to procesal, - la c u al p u e de s u r g ir a

iniciativa d el f u n c i o n a r io j u r i s d i c c i o n al o de l as partes-, d i l u c i da a quién debe asignarse el c o n o c i m i e n to de la actuación. S o b re este t e m a, viene refiriendo la Corporación ( C SJ A P 3 7 0 1 - 2 0 1 6, r a d. 4 8 2 8 1 ): «5.-La competencia para conocer de determinado asunto se define atendiendo a los factores de competencia, como el personalreferente al fuero d el sujeto activo de la conducta-, el objetivoatiende la naturaleza d el punibley el territorial -lugar geográfico en donde se ejecuta el hecho delictivo-, pues con ello se garantiza el ' En CSJ AP3701-2016 (46281) se indicó q ue acorde con lo establecido en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, la audiencia de formulación de acusación es el escenario natural para impugnar la competencia del juzgador, no obstante, cuando el imputado ha aceptado los cargos -de forma parcial o totalse pretermite esta audiencia y se surte la de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia, diligencia que para los efectos resultaría ser el momento oportuno para debatirse sobre la competencia del funcionario judicial, (...).

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JAILER HERNÁNDEZ CORREA debido proceso y de contera los principios de inmediación, celeridad, imparcialidad y economía procesal. ^ Ahora bien, en cuanto al factor territorial, el artículo 14 del Código

Penal precisa que a su vez está determinado por 3 factores, tales como lo son: i) el lugar en el que se ha ejecutado la acción típicateoría de la actividad-, ii) el lugar donde se produjo el resultado ~ teoría del resultado - y iiij el que atiende la equivalencia de acción y resultado, indistintamente -teoría de la ubicuidad-^.

3. Agréguese a lo e x p u e s t o, q ue en este caso se t r a ta de c o n d u c t as conexas, según se d e s p r e n de de la exposición d el ente a c u s a d or y l as previsiones d el artículo 51 d el e s t a t u to adjetivo, d a do que, "El delito haya sido cometido en coparticipación criminal", también, si se i m p u ta "a una persona la comisión de varios delitos, cuando unos se han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otros; o con ocasión o como consecuencia de otro", c i r c u n s t a n c i as q ue se p r e s e n t an en la realización de l os h e c h os q ue m o t i v a r on este averiguatorio.

La a n t e r i or disposición, se privilegia sobre el precepto 43 ibidem, p or c u a n to «se conoce el sitio de ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzgarán varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino

que para el conocimiento es necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles» (CSJ AP, 19 j u n. 2 0 1 3, rad. 4 1 5 3 2 )^ Acorde a la j u r i s p r u d e n c ia reseñada, es predicable p a ra la definición de c o m p e t e n c ia del sub lite, atender los factores q ue p or conexidad establece el c a n on 52 del Código de Procedimiento 2 Al respecto CSJ AP 14 feb. 2011, rad 35781 3 Ibídem 4 Tal criterio es el citado por la Corte en AP, 2680-2016 (rad. 48011) Defínición de Competencia: 48716 JAILER HERNÁNDEZ CORREA P e n al de 2 0 0 4, específicamente lo relacionado c on el factor territorial. D i s p o ne la n o r m a, "Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación".

4. Al t e n or del c a n on en cita, el p r i m er aspecto q ue se debe a n a l i z ar p a ra el sub lite, es el relativo al del f u n c i o n a r io

de m a y or jerarquía a t e n d i do el f u e ro legal o la n a t u r a l e za del a s u n t o. De l as diligencias surge q ue al investigado, JAILER HERNÁNDEZ CORREA, se le e n d i l g an p u n i b l es c o n t ra el b i en jurídico de la s e g u r i d ad pública c o mo s on concierto p a ra delinquir agravado y fabricación, tráfico o porte de a r m a s, m u n i c i o n es de u so r e s t r i n g i d o, de u so p r i v a t i vo de las F u e r z as A r m a d as o explosivos, previstos en los artículos 3 40 y 3 66 del Código P e n a l, respectivamente, en consecuencia, el c o n o c i m i e n to d el proceso r a d i ca en l os J u z g a d os Penales d el C i r c u i to Especializados, en v i r t ud de l as previsiones de l os n u m e r a l es 17 y 23 del artículo 35 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

5. Así l as cosas, f u n c i o n a l m e n te no se p r e s e n ta este criterio de f o r ma excl uye nte p a ra la definición del j u z g a m i e n to

(verificación de preacuerdo, individualización de p e na y s e n t e n c ia y l e c t u ra de fallo) c o n t ra HERNÁNDEZ CORREA, p or

t a n t o, es necesario la comprobación d el s e g u n do factor p a ra 7

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JAILER HERNÁNDEZ CORREA d e t e r m i n ar la c o m p e t e n c ia p or conexidad, relacionado c on el p u n i b le más grave. En este caso, el delito de fabricación, tráfico o porte de a r m a s, m u n i c i o n es de u so restringido, de u so p r i v a t i vo de l as F u e r z as A r m a d as o explosivos tiene establecida u na pena legal de 11 a 15 años de prisión, c o n f o r me el c a n on 3 66 del Código de l as P e n as y el concierto p a ra d e l i n q u ir agravado, previsto en el inciso 2 del artículo 3 40 ibídem., c o n s a g ra que, "la pena será de prisión de o c ho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil(30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes"( subrayado fuera de texto). Adiciónese q ue no f u e r on deducidas c i r c u n s t a n c i as genéricas de agravación p u n i t i va c o mo se desprende d el p r e a c u e r do s u s c r i to e n t re la Fiscalía y HERNÁNDEZ CORREA^, en consecuencia, a n te u na e v e n t u al dosificación de la sanción p e n a l, se impondría la fijación de l os límites p u n i t i v os d el

c u a r to mínimo de c a da c o n d u c ta a fin de advertir el delito más gravoso; en este contexto, se tendría en c a da u no de ellos, así: Fabricación, tráfico o porte de a r m a s, m u n i c i o n es de u so restringido, de u so privativo de l as F u e r z as A r m a d as o explosivos, el c u a r to mínimo se ubicaría de 11 años a 12 años. El concierto p a ra d e l i n q u ir agravado, de 8 años a 10 años y 6 meses, c o mo c u a r to mínimo. 5 Cfr. Folio 7 y 8 del acta de preacuerdo. 8

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JAILER HERNÁNDEZ CORREA Así l as cosas, s u r ge evidente q ue c u a l q u i e ra q ue fuere el m o n to elegido en la fracción d el p r i m er p u n i b le i n d i c a do (fabricación, tráfico o p o r te de a r m a s, m u n i c i o n es de u so r e s t r i n g i d o, de u so p r i v a t i vo de l as F u e r z as A r m a d as o explosivos), r e s u l ta s u p e r i or al e x t r e mo de la división p a ra el c u a r to mínimo d el concierto p a ra d e l i n q u ir agravado. Al r e s u l t a do indicado, también se llega c on el criterio

e s b o z a do p or la Corporación en C SJ A P, 18 j uL 2 0 0 7. R a d. 2 7 9 0 3, q ue a n te la i n e x i s t e n c ia de c i r c u n s t a n c i as genéricas de m a y or p u n i b i l i d a d, se e s t i ma el e x t r e mo p u n i t i vo i n f e r i or p a ra d e t e r m i n ar la c o n d u c ta más grave, q ue en todo caso c o r r e s p o n de al delito de fabricación, tráfico o p o r te de a r m a s, m u n i c i o n es de u so r e s t r i n g i d o, de u so p r i v a t i vo de l as F u e r z as A r m a d as o explosivos.

6. A h o ra c o mo la m e n c i o n a do c o n d u c ta p u n i b le f ue c o m e t i da p r e s u n t a m e n te en l as c o o r d e n a d as N08°02'20"W77°05'16.6" q ue c o r r e s p o n d en a un i n m u e b le u b i c a do en el b a r r io 23 de j u l i o, z o na u r b a na d el M u n i c i p io de Unguía del d e p a r t a m e n to d el Chocó, d o n de procedió la c a p t u ra de JAILER HERNÁNDEZ CORREA en situación de flagrancia y se

incautó, e n t re o t r os e l e m e n t o s, un cordón d e t o n a n te color gris de 2 m e t r o s; 1 70 centímetros de cordón d e t o n a n t e, el c u al en u no de s us e x t r e m os p r e s e n ta un n u do H u le a d o s a do a un VA de explosivo C-4; un VA de explosivo C-4; 2 40 m e t r os de m e c ha de s e g u r i d a d, color b l a n c o; p or t a n t o, p u e de c o n c l u i r se q ue la c o m p e t e n c ia p a ra c o n o c er de este a s u n to r a d i ca en l os J u e c es del C i r c u i to Especializado de Quibdó, en atención a q ue su 9

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JAILER HERNÁNDEZ CORREA ámbito c o m p e t e n c i al p or el factor del t e r r i t o r io cobija a a q u e l la m u n i c i p a l i d a d. No o b s t a n te lo e x p u e s t o, es m e n e s t er precisar q ue la c o n d u c ta ilegal de concierto p a ra d e l i n q u ir se e n t i e n de c o n s u m a da en el l u g ar d o n de la b a u da c r i m i n al desarrolle o proyecte su a c t i v i d ad ilegal, a si lo estimó la Corte: ( C SJ AP 2

oct. 2 0 1 3, r a d. 4 2 2 8 5 ): Sobre el momento consumativo del concierto para delinquir ha dicho la Corte: "... es uno de los llamados delitos permanentes y éstos se caracterizan, entre otras cosas, porque se van consumando durante todo el tiempo en que perdura el pacto, y porque, como es obvio, culminan una vez desaparece la ofensa al bien jurídico tutelado. Así, mientras ésta no termine, el delito se está cometiendo. Consecuencia de lo anterior, la conducta se prolonga tanto en el tiempo como en el espacio y, en esta última hipótesis, perfectamente puede suceder que unos de los integrantes del concierto se hallen en una parte y otro y otros, en otra, o que algunos de los concertados en un país se trasladen a otro y regresen, caso en el cual se está cometiendo el hecho en dos o más Estados. Por t a n t o, siendo de la e s e n c ia d el d e l i to en mención la e x i s t e n c ia de u na asociación c r i m i n al q ue actúa c o mo e n t i d ad delictiva, la c o n d u c ta se e n t i e n de r e a l i z a da en el l u g ar d o n de ésta d e s a r r o l la o p r o y e c ta su a c t i v i d ad c r i m i n a l, p u es lo q ue debe m i r a r se en estos eventos es la organización c o mo e m p r e sa delictiva, no la de sus m i e m b r os a i s l a d a m e n te considerados. (Resaltado fuera del texto original).

L u e go p a ra el p r e s e n te a s u n t o, se e n t i e n de p e r f e c c i o n a d as las dos c o n d u c t as p u n i b l es en el d e p a r t a m e n to del Chocó. 10

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JAILER HERNÁNDEZ CORREA

7. Así l as cosas, en este caso, el c o n o c i m i e n to de l as presentes diligencias p a ra c o n t i n u ar c on el trámite procesal frente a la verificación de p r e a c u e r d o, individualización de p e n as y s e n t e n c ia d el procesado JAILER HERNÁNDEZ CORREA, corresponde a l os J u e c es Penales d el C i r c u i to Especializado de Quibdó (reparto) q u i e n es t i e n en c o m p e t e n c ia del j u z g a m i e n to de los h e c h os ilícitos q ue o c u r r en en la jurisdicción d el d e p a r t a m e n to d el Chocó , debiéndose i n f o r m ar de lo r e s u e l to al J u z g a do 3° P e n al d el C i r c u i to Especializado de A n t i o q u i a.

En mérito de lo e x p u e s t o, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casación P e n a l,

R E S U E L VE

1. A S I G N AR la c o m p e t e n c ia p a ra conocer la p r e s e n te

actuación a l os J u z g a d os Penales d el C i r c u i to Especializados de Quibdó (Chocó). P or t a n t o, O R D E N AR el envío i n m e d i a to de las diligencias al referido d e s p a c h o, p a ra lo de su cargo.

2. I N F O R M AR de lo r e s u e l to al J u z g a do 3° P e n al d el C i r c u i to Especializado de A n t i o q u ia C o n t ra e s ta decisión no procede ningún r e c u r s o.

Comuniqúese y cúmplase. 11

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12