CSJ - AP590-2023(59923)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP590-2023 Radicación n° 59923 C.U.I. 76001600019920140395901 Acta No. 043 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los fundamentos lógicos y argumentativos de las demandas de casación presentadas por la Procuradora 351 Judicial II y el defensor de confianza de VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA contra la sentencia del 23 de marzo de 2021, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó el fallo del 6 de agosto de 2020 del Juzgado 3º Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad, por cuyo medio condenó a la nombrada como autora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

II. HECHOS

1. Fueron compendiados por el Tribunal, en los siguientes términos: Según informa la DIAN, la señora VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA, en calidad de representante legal de la empresa HYUNDAI DEL VALLE LTDA[.], con NIT 805.018.505, se sustrajo de la obligación de consignar las sumas de IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS adeudando los periodos 4 de 2008, por doscientos diecinueve millones quinientos siete mil pesos ($219.507.000) y RETENCIÓN EN LA FUENTE de la misma anualidad de los

periodos 5 por nueve millones treinta y seis mil treinta y cuatro pesos ($9.036.034) y el 6 por once millones cincuenta y nueve mil pesos ($11.059.000), más los intereses causados hasta la fecha de pago.1

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. El 19 de octubre de 2016, en audiencia constituida ante el Juez 12 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, la Fiscal 97 Seccional le imputó a VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo (artículo 402 del Código Penal), a título de autora, cargo que no aceptó2.

3. El 30 de noviembre de ese año se radicó el escrito de acusación3 y su verbalización tuvo lugar el 13 de marzo de 2017, bajo la dirección del Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar4. 1 Cfr. folio 451 del cuaderno 2. 2 Cfr. folio 24 del cuaderno 1. 3 Cfr. folios 31-35 ibidem. 4 Cfr. folio 21 ibidem.

2 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

4. La audiencia preparatoria se cumplió el 16 de abril de 20185, y la pública de juzgamiento inició el 9 de abril de 20196, prosiguió el 11 de octubre siguiente7 y, antes de celebrarse la sesión convocada para los alegatos de cierre, el 12 de mayo de 2020 se precluyó la actuación en favor de

PATIÑO BORJA, por dos de los tres delitos concursantes relacionados con los períodos 5 y 6 de 2008 de retención en la fuente, debido a que la procesada canceló las sumas adeudadas a la DIAN8.

5. El 30 de junio de 2020 las partes e intervinientes presentaron sus alegatos de conclusión9 y el 6 de agosto posterior se anunció sentido del fallo condenatorio10, misma fecha en que el juez cognoscente profirió sentencia a través de la cual declaró penalmente responsable a VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA por el punible restante de omisión del agente retenedor o recaudador, por lo que le impuso las penas principales de 48 meses de prisión y $439.014.000 de multa, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la privativa de la libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria11. 5 Cfr. folios 104-106 ibidem. 6 Cfr. folios 197-199 ibidem. 7 Cfr. folios 268-269 ibidem. 8 Cfr. folios 297-299 ibidem. 9 Cfr. folio 314 del cuaderno 2. 10 Cfr. folio 342 ibidem. 11 Cfr. folios 314-335 ibidem.

3 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

6. Esa decisión fue apelada por la representante del Ministerio Público y la defensa12, y el 21 de julio de igual año

la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la confirmó íntegramente13.

7. Los mismos sujetos procesales interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación14 y presentaron, en tiempo, los libelos respectivos15.

IV. LAS DEMANDAS

4.1. Del Ministerio Público

8. Previa identificación de las partes e intervinientes y de las sentencias de primer y segundo grado, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue plasmada en la acusación y sintetiza la actuación procesal, tras lo cual alude al interés jurídico que le asiste y postula un cargo al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en el que acusa el fallo del Tribunal de violar la garantía de defensa técnica de la procesada, toda vez que quien la ejerció durante la audiencia preparatoria no desplegó actos positivos, sino «negativos, torpes y manifiestamente equivocados que llevaron a una indefensión de la acusada y que afectaron el resultado del proceso»16. 12 Cfr. folios 345-368 y 370-375 ibidem. 13 Cfr. folios 418-453 ibidem. 14 Cfr. folios 458-459 y 459A-459B ibídem. 15 Cfr. folios 468-480 y 482-517 ibidem. 16 Cfr. folio 477 vuelto ibidem.

4 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

9. Según la libelista, se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política, 8, literal e) de la Ley 906 de 2004 y

se incurrió en la causal de nulidad descrita en el canon 457 ibidem.

10. En desarrollo del reproche, sostiene que el citado abogado exhibió un «desconocimiento total no sólo de la técnica en el sistema, sino de la normativa garantista procesal para ejercer su gestión»17. Para demostrarlo, identifica varios “actos negativos” que conducirían a la nulidad de lo actuado:

11. Cuando la juez de la causa instó al mencionado profesional del derecho para que hiciera el descubrimiento probatorio, en los términos del precepto 356.2 ejusdem, respondió que eran los documentos descritos en el escrito de acusación, por lo que fue reconvenido por la falladora, aclarándole que se refería a “sus pruebas”, ante lo cual manifestó que «“aporta” una serie de documentos de diferente clase, e inclusive que “aporta” una declaración extraproceso»18 y tampoco dio los datos de su testigo.

12. Luego de que el aludido letrado no le respondiera a la juzgadora acerca del número de folios que, por solicitud de ella, le entregó a la Fiscalía, le pidió a aquella que le permitiera anexar un documento que no enunció –el acta de remate de un predio de la empresa Hyundai del Valle-. Enseguida, el fiscal tuvo que organizar y foliar los documentos, todo lo cual 17 Cfr. folios 476-477 vuelto ibidem. 18 Cfr. folio 475 ibidem.

5 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA demuestra que el jurista no se preparó para la diligencia,

pese a que transcurrió un tiempo considerable desde la formulación de acusación.

13. El letrado no cumplió con la técnica de la enunciación, pues solo mencionó unos documentos, pero no se refirió a los testigos, además que contó con la ayuda de la Fiscalía, «soslayando la independencia como sujeto procesal, el equilibrio de las partes, y la oportunidad que da el numeral 3 del artículo 356 C. de P.P.»19. Así mismo, en la enunciación, aludió a una licencia de tránsito, que no descubrió, y sostuvo que la testigo SANDRA GÓMEZ sufrió un atentado, siendo que la víctima de este fue la procesada.

14. En la fase de la solicitud probatoria, el abogado dijo que aportaba un documento que estimaba pertinente «para que se establezca el elemento doloso del delito»20 y luego confundió la conducencia con la pertinencia e hizo alusión a elementos materiales que no enunció y dejó de señalar los testigos de acreditación.

15. El defensor estipuló hechos que, prácticamente, implican un reconocimiento de la existencia del delito y la responsabilidad de la enjuiciada en el mismo. Esto, porque en la primera de las estipulaciones se señaló, entre otras cosas, que, dentro de las responsabilidades de la firma Hyundai del Valle, «estaba el recaudo por IVA y retención en 19 Cfr. folio 474 ibidem.

20 Ibidem. 6 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA la fuente»21 y al final de la segunda se indicó que, para la

fecha de los hechos, la representante legal de esa empresa

era VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA.

16. A juicio de la procuradora, el contenido de la estipulación inicial es cierto, pero no el siguiente, por cuanto la acusada no tenía esa condición en la época de dos de las tres conductas imputadas, ya que el certificado de existencia y representación legal de la empresa demuestra que ella fue nombrada el 16 de julio de 2008, y las fechas de pago de las obligaciones correspondientes a los períodos 5 y 6 de 2018 de “Retefuente”, en su orden, eran el 17 de junio y 15 de julio del mismo año.

17. En todo caso, reconoce que «en estricta tipicidad y desarrollo del principio de legalidad, la conducta penalmente se configura dos meses después de vencido el término para realizar el pago»22.

18. Según afirma la demandante, esta última estipulación generó que la enjuiciada consignara a favor de la DIAN, la suma de $70.000.000, razón por la que se precluyó la actuación frente a dos de los punibles atribuidos a la inculpada, pese a que se trataba de «una situación que era susceptible de debatir, conforme a las pruebas enunciadas que por su nefasta intervención en la preparatoria no se 21 Cfr. folio 473 vuelto ibidem. 22 Cfr. folios 472-472 vuelto ibidem.

7 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA practicaron en el juicio»23, las cuales pretendieron acreditar

una causal de exclusión de la responsabilidad.

19. A juicio de la delegada, no se trata de una crítica a la estrategia defensiva, ni es posible sostener, como lo hicieron las instancias, que existieron otras oportunidades para ejercer la contradicción, incluso con la decretada en favor de la defensa, pues gracias a que el apoderado de PATIÑO BORJA no justificó adecuadamente la conducencia y pertinencia de las pruebas solicitadas, la Fiscalía se opuso a su decreto.

20. Además, resalta, la vulneración del derecho de defensa se reafirmó cuando el abogado apoyó el decreto de las pruebas del ente acusador, al reconocer la existencia del delito y la responsabilidad de su asistida y expresar que «por la falta de consignación de un dinero por parte de un agente que por ley está obligado a consignar los dineros por concepto de las ventas»24 y al pronunciarse frente a los 16 elementos materiales probatorios mencionados en el escrito de acusación, siendo que la Fiscalía solo solicitó tres de ellos, razón por lo que la juez le llamó la atención a aquél.

21. En la etapa de la decisión, la juzgadora negó la práctica de la declaración extrajuicio solicitada por la defensa y solo autorizó el “ingreso” de documentos públicos, no de los privados, porque no indicó el testigo de acreditación –decisión 23 Cfr. folio 472 vuelto ibidem. 24 Cfr. folio 471 ibidem.

8 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

no apelada por la defensa-, lo cual vulneró el principio de igualdad de armas.

22. En un «acto de extrema garantía»25, la falladora decretó el testimonio de SANDRA GÓMEZ, pese a que no «cumplió con la identificación, dirección de ubicación y datos personales»26; es decir, no se supo quién era.

23. Reprueba que el Tribunal haya considerado intrascendentes las irregularidades en que incurrió el defensor, pues considera que ello «raya en el marco del subjetivismo»27 y recuerda que está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que, en el juicio, no fue posible demostrar probatoriamente la eximente de responsabilidad propuesta por un nuevo apoderado.

24. Cierra aludiendo al cumplimiento de los principios que rigen las nulidades: i) taxatividad, para lo cual invoca el artículo 457 de la Ley 906 de 2004; ii) trascendencia, en tanto la falta de defensa técnica condujo a la emisión de condena en contra de la acusada, sin poder aportar las pruebas que hubieran permitido sostener la presunción de inocencia y que no se viera obligada a pagar unas obligaciones que no estaban a su cargo, por no ser la representante legal para la época de los hechos imputados; iii) residualidad, en la medida que no hay otro remedio procesal para subsanar la afectación de la garantía de defensa; iv) instrumentalidad de 25 Cfr. folio 471 vuelto ibidem. 26 Ibidem. 27 Cfr. folio 470 ibidem.

9 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA las formas, por cuanto la audiencia preparatoria no cumplió la finalidad para la cual estaba destinada y v) convalidación, habida cuenta que la transgresión de la citada prerrogativa no es subsanable, además que se violó el principio de seguridad jurídica.

25. Solicita casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria. 4.2. De la defensa

26. En un extensísimo memorial, identifica a las partes e intervinientes y cita los hechos comprendidos en la acusación, luego de lo cual compendia el aspecto procesal y

postula tres cargos: 4.2.1. Primero

27. Por la vía de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación del derecho de defensa técnica, la cual se habría concretado en la audiencia preparatoria, por cuenta de la imposibilidad de obtener los elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para demostrar la ausencia de responsabilidad penal de su prohijada.

28. En este punto, destaca que el reclamo realizado al respecto por el Ministerio Público en la apelación de la sentencia de primera instancia fue abordado «de forma

10 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA tangencial sin el rigor y consideración»28 que se exige a la segunda instancia, «al no referirse puntual y exhaustivamente en sus consideraciones y raciocinios el juez colegiado»29.

29. En desarrollo de la censura, una vez invoca el inciso

1º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, acusa la infracción del principio de igualdad de armas y la vulneración de los cánones 29 Superior, 8, e) de la Ley 906 de 2004, 14, b) y e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos y 8.2.c), d) y e) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

30. Comoquiera que, para descartar el vicio denunciado, el Tribunal señaló que no se demostraron fallas amparadas en la libertad del ejercicio de defensa y que no se podía alegar unanimidad de estrategia porque, en seis ocasiones, cambió de defensor, el recurrente recuerda que no se atacó toda la actividad defensiva, sino solamente la desplegada por el apoderado que fungió durante la audiencia preparatoria, en tanto dejó huérfano de argumentos y pruebas al defensor público que lo sucedió en el juicio oral, a lo que se suma «el erróneo acuerdo de estipulaciones, que restringió el desenvolvimiento amplio de la defensa»30 y favoreció la teoría acusatoria.

31. Enseguida, cuestiona idénticas deficiencias a las mencionadas por el Ministerio Público, las cuales no se 28 Cfr. folio 514 ibidem. 29 Ibidem. 30 Cfr. folio 512 ibidem.

11 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA sintetizan de nuevo para evitar innecesarias repeticiones, sino solo en cuanto involucran algunas precisiones y tópicos

diversos.

32. Es así como destaca que, en la fase de las solicitudes probatorias, el defensor “adjuntó” el documento 1 –no lo identificapara «argumentar el dolo»31, «faltó a las exigencias normativas y jurisprudenciales»32 sobre la relación directa o indirecta con la conducta o la responsabilidad de la acusada y «no mencionó respecto a la conducencia y utilidad, quien (sic) lo recolecto (sic), y a través de que (sic) medio o modo de acreditación lo iba a introducir»33.

33. En torno al documento 2 de aprobación de un crédito, incumplió «las reglas de pertinencia autenticación acreditación incorporación al juicio»34.

34. En cuanto al documento 3 –no lo reseñano «acredita su autenticidad su recolección ni su acreditación para ser introducido al juicio»35, pues sostuvo que procuraba demostrar la fuerza mayor y que había sido expedido por el gobierno de Florida (Estados Unidos).

35. Igualmente, confundió la declaración extrajuicio de SANDRA GÓMEZ con la solicitud de su testimonio, respecto del cual no mencionó su pertinencia. Tampoco lo identificó. 31 Cfr. folio 508 vuelto ibidem.

32 Ibidem. 33 Ibidem. 34 Ibidem. 35 Ibidem. 12 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

36. Frente al documento 5, que el abogado en cuestión lo llamó “superfluo” y que «recoge la información del atentado

en el establecimiento de comercio»36, no se explicó su pertinencia, conducencia y utilidad para la teoría del caso.

37. Finalmente, en relación con el documento 6, sobre el remate de un inmueble de la empresa, solamente expresó que conduce a informar el valor de ese acto jurídico y que es un documento suscrito por la víctima.

38. Por otro lado, el demandante estima que su predecesor no podía estipular como hecho cierto y probado que el 17 de julio de 2012, la DIAN envió el aviso de cobro # 5056-1721 a la dirección reportada en el RUT, por la empresa Hyundai del Valle Ltda. y que en él se indicaba el dinero adeudado, pues ello impidió demostrar que la acusada desconocía las actuaciones formales de la DIAN.

39. Así mismo, destacó cómo, en el juicio oral, la a quo criticó al mencionado defensor por haber solicitado alrededor de nueve aplazamientos para dar inicio al mismo y, sin embargo, no reconoció la violación del derecho de defensa técnica en la sentencia.

40. Más adelante, previa referencia a doctrina extranjera y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre el derecho de defensa, retoma la crítica respecto del

36 Ibidem. 13 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA fundamento de pertinencia del documento 2, para señalar que es incomprensible que el apoderado aludiera a una solvencia económica que la empresa no tenía, pues, por el contrario, estaba en crisis financiera, la que la condujo a

solicitar un crédito ante Colpatria.

41. En opinión del casacionista, «es una deducción meramente lógica, que quien solicita un crédito bancario, sea precisamente para solventar déficits o dificultades en el desarrollo administrativo y comercial de la empresa»37, a lo que se suman los problemas familiares y de seguridad padecidos por la acusada, que la obligaron a salir del país en febrero de 2009.

42. Resalta que la procesada no cumplió con la obligación tributaria, de carácter «meramente objetivo»38, por cuanto su conducta se encuentra amparada en los numerales 1 y 7 del artículo 32 del Código Penal, pues «confió en terceros destinados para cumplir con esa obligación de declaración de IVA, que no lo hicieron oportunamente por parte de la señora Yolanda Mesa (sic)»39.

43. Reprocha, también, que el juez plural abordara el tema de la culpabilidad en un escenario de nulidad, derivado de estipular un trámite de naturaleza administrativa, pese a que la liquidación de aforo tuvo en cuenta una base declarada, exagerada e imprecisa. 37 Cfr. folio 502 ibidem. 38 Cfr. folio 502 vuelto ibidem.

39 Ibidem. 14 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

44. Explica, al respecto, que: (…) dicha liquidación oficial de impuesto sobre las ventas-aforo año 2008 periodo 4 e ingresos brutos por operación gravadas (sic) menciona un valor de $1.371.920.000 resultando contradictorio A

LO ESTIPULADO en el anexo de liquidación oficial de aforo el cual manifiesta que la división de gestión de liquidación se (sic) logra establecer que el contribuyente efectuó ventas por $316.906.808.40

45. Aquí, echa de menos que no se haya solicitado la práctica de un perito contable, para demostrar que la «fuente y la base del tipo penal estaba viciada»41, por lo que la procesada no estaba obligada a «cumplir lo que en su criterio era desacertado y desproporcionado»42.

46. Así mismo, se queja de que no se practicara el testimonio de la encausada, quien habría podido controvertir «en lo formal, legal y humano»43 la acusación, informando sobre los trámites relativos al proceso ejecutivo tributario, su intención de cancelar, con posterioridad al remate, lo adeudado, «pero en términos legales y reales a la verdad contable, por ello adelanto (sic) oposiciones y reclamos a la Dian, e inclusive pagos legales y posibles»44.

47. Para el censor, el Tribunal erró al señalar que los actos administrativos de la DIAN se presumen legales, pues, justamente, las estipulaciones no eran viables, «porque 40 Cfr. folio 500 ibidem. 41 Cfr. folio 500 vuelto ibidem.

42 Ibidem. 43 Ibidem. 44 Ibidem. 15 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA cercenaba la discusión o contradicción respecto a estos puntos.»45

48. Insiste, aquí, en que los valores consignados en la

liquidación de aforo no corresponden al valor real y legal a pagar, ya que la base gravable no es la establecida en el artículo 764 del Estatuto Tributario, esto es, la última declaración de ventas. Como no se procedió así, la DIAN actuó de forma leonina, lo que generó un monto «imposible e irrealizable al usuario tributario», siendo que «nadie esta (sic) obligado a cumplir lo impagable lo ilegitimo (sic), ilegal o arbitrario por lo exorbitante»46.

49. Destaca que, actualmente se encuentra en trámite una acción de nulidad simple en la que se discute la legalidad de la mencionada liquidación de aforo, actuación que «se traía al proceso penal como razón de ser de inculpabilidad por omisión de la señora Vivian, dado que la naturaleza o fuente legal para tipificar una conducta omisiva, no resultaba del mero capricho como la manifiesta el tribunal»47.

50. Reprueba, también, que el apoderado realizara la estipulación –no precisa cuál-, pese a que, más adelante, renunció al mandato y manifestó que carecía de contacto con la acusada y solo ella podía guiarlo para demostrar que la DIAN vulneró el debido proceso en los aforos, por cuanto no fue notificada de los mismos. 45 Ibidem. 46 Cfr. folio 499 ibidem.

47 Ibidem. 16 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

51. De otro lado, censura que no se haya presentado teoría del caso en favor de la procesada, lo cual no ocurrió

porque fuera facultativo, sino debido a que, por las deficiencias en que incurrió el apoderado de la audiencia preparatoria, el defensor público no pudo hacerlo, además que desconocía la realidad fáctica del proceso.

52. Por último, previa consideración acerca de que se instrumentalizó el derecho penal, al procurar el «pago total en saneamiento de la conducta penal»48, asegura que se desnaturalizó el esfuerzo por acreditar la culpabilidad.

53. La pretensión es igual a la de la demanda de la Procuraduría. 4.2.2. Segundo (subsidiario)

54. Con fundamento en la misma causal, denuncia la violación de las formas propias del juicio y del principio de legalidad, derivada de la decisión de la juez de primer nivel de negarse a permitir que la defensa elevara, como «control de legalidad»49, una petición de nulidad, luego de concluido el debate oral y antes de que se diera paso a los alegatos de cierre, lo cual se habilitó solamente en el marco de estos últimos. 48 Cfr. folio 496 vuelto ibidem. 49 Cfr. folio 495 vuelto ibidem.

17 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

55. A juicio del censor, el Tribunal desconoció que la solicitud de la defensa pretendía, en función del principio de protección, exponer los vicios planteados en la demanda de casación, que debieron ser examinados por la a quo de manera prioritaria.

56. En cambio, se privilegiaron los principios de eficacia y celeridad y se vulneraron los artículos 6 y 7 del Código de

Procedimiento Penal, 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 8 y 25.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el postulado de imparcialidad.

57. La juzgadora no podía diferir, a la sentencia, la decisión sobre la nulidad, porque ya había manifestado sentido del fallo condenatorio. En este punto, asevera que carece de propósito emitirlo para pronunciarse sobre la nulidad luego en la sentencia: (…) es decir, si el estudio del vicio estructural o de garantía, metodológicamente y procesalmente ataca la continuación de un proceso penal, no pronunciarse en ese momento frente a la solicitud y dar el paso a un sentido del fallo condenatorio, le quita razón de ser que se pronuncia en la sentencia que ya se sabe es condenatoria.50

58. El libelista muestra su desacuerdo con la consideración del ad quem según la cual no se le negó el recurso frente a la nulidad, porque se ejerció en la apelación del fallo, pues, de conformidad con el artículo 125 de la Ley 906 de 2004, aquella tiene derecho a interponer y sustentar, 50 Cfr. folio 492 vuelto ibidem.

18 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA si lo estimare conveniente, las nulidades, los recursos ordinarios y extraordinarios y la revisión, y en el caso concreto, atendiendo el axioma de no convalidación, se estimó oportuno presentar la petición autónoma de invalidación «en el mismo instante en que comenzó su

actuación como defensor técnico»51, lo cual fue impedido por la juzgadora de manera caprichosa.

59. Es más, afirma el letrado, el canon 177 ibidem establece que la nulidad es un pronunciamiento que tiene la categoría de auto interlocutorio, cuya apelación se concede en el efecto suspensivo, y los autos, de acuerdo con el precepto 161.2. ejusdem, resuelven un incidente o aspecto sustancial del proceso.

60. Remata aseverando que, la nulidad «detectada, no convalidada y solicitada»52 por la defensa debe ser autorizada en cualquier estadio procesal, «diferente al que por fórmula se faculta en la audiencia de acusación»53.

61. Solicita declarar la nulidad de la actuación.

4.3. Tercero

62. Por la ruta de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en «ERROR DE HECHO POR FALSO 51 Cfr. folio 491 ibidem. 52 Cfr. folio 491 vuelto ibidem.

53 Ibidem. 19 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA RACIOCINIO»54, como consecuencia de la vulneración de «las reglas de la sana critica (sic) (lógica y reglas de la experiencia)»55.

63. En desarrollo de la censura, luego de destacar que se confirió credibilidad a las pruebas de cargo y que con ello se infringió el principio de contradicción por las razones expuestas en las censuras precedentes, asegura que, en la

valoración de los medios probatorios documentales, se emplearon criterios meramente objetivos.

64. Explica, al respecto, que, no podía otorgarse «atestación de verdad»56 a «los contenidos de la liquidación de sanción, (…) las fechas de no declaración de IVA, los términos de tiempo vencidos para cumplir con dicha obligación legal»57, lo cual pretendió la defensa fuera desvirtuado con el testimonio de SANDRA GÓMEZ, sin embargo sin fortuna, por cuanto el ad quem demeritó su exposición, faltando a las leyes de la sana crítica, «al signarle un merito (sic) persuasivo negativo, transgrediendo los postulados de la lógica y de la experiencia, a las exculpaciones que manifestó dicha deponente para no haber podido cumplir por parte de la señora Vivian del mar (sic) con las imposiciones coactivas y tributarias de parte de la Dian»58.

65. Enseguida, afirma que al estimar la colegiatura que la fuerza mayor alegada por la defensa no impedía que la 54 Cfr. folio 490 ibidem.

55 Ibidem. 56 Ibidem. 57 Ibidem. 58 Cfr. folio 490 vuelto ibidem. 20 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA procesada realizara las acciones tendientes a satisfacer las obligaciones tributarias, «edifica un culto al formalismo y responsabilidad objetiva, proscrita o erradicada como norma rectora, es decir de obligatorio cumplimiento el (sic) artículo 12 que menciona la culpabilidad, como única carga de sanción

punitiva a una conducta»59.

66. En criterio del libelista, el juicio de reproche respecto de la conducta omisiva solo se basó en el incumplimiento de la obligación dentro del término legal y no hubo valoración de los componentes estructurales del tipo.

67. No es cierto, opina, que, la procesada, de forma intencional o caprichosa quisiera evadir la responsabilidad tributaria. El juez plural desconoció (…) la importancia y trascendencia del subjetivo (sic) de la justa causa como componente de la antijuridicidad, articulo (sic) 11 del C.P., dejando a un lado la sala del tribunal en su análisis la relevancia y la importancia de la aplicación de la valoración en sana critica (sic) de las reglas de la lógica y de experiencia60.

68. Luego de aseverar que los hechos que justifican la existencia de una fuerza mayor –i) PATIÑO BORJA abandonó el país el 15 de febrero de 2009, debido a los atentados contra su vida y la de su familia, ii) su hermano, quien era empleado del departamento comercial de la firma fue asesinado posteriormente, iii) la acusada no recibió ninguna notificación del incumplimiento del período 4 de 2008, iv) debido al perfil profesional de la encausada (pedagoga, tecnóloga en administración y finanzas, técnico laboral en diseño de modas, que 59 Cfr. folio 489 ibidem. 60 Cfr. folio 489 vuelto ibidem.

21 C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923

VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA

ejerció como diseñadora de modas, decoradora de las vitrinas de exhibición de vehículos y gerente de la firma Hyundai del Valle Ltda. con el propósito de hacer una reestructuración administrativa y financiera)- fueron acogidos de alguna manera por el ad quem, sostiene que (…) las reglas de la experiencia, la practica (sic) común y la costumbre hacen apenas lógico entender que todos estos acontecimiento (sic) generaron un impacto una interrupción de la actividad normal de la persona y de la empresa, que no son de poca relevancia si no (sic) por el contrario un devenir, fortuito que alteró esa dinámica debida y de empresa61.

69. Insiste en que su representada no se negó deliberadamen