CSJ - AP592-2023(59792)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP592-2023 Radicación n.° 59792 CUI 15599600012520180000801 Aprobado acta n.° 043 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la idoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada por el defensor de BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que confirmó, con algunas modificaciones, la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí (Boyacá) y condenó al acusado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. CUI 15599600012520180000801 Casación 59792

BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA

I. HECHOS 1.- En primera y segunda instancia, la justicia penal dio por probado que, durante el período comprendido entre julio de 2016 y febrero de 2018, las niñas C.Y.A.R. (10 años) y P.I.M.R. (5 años) fueron objeto, reiteradamente, de tocamientos en sus órganos genitales por parte de BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA, compañero sentimental de su madre. Los hechos ocurrieron en el marco de la convivencia de la pareja en las ciudades de Tunja y Ramiriquí.

II. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 25 de octubre de 2018, en audiencia preliminar

concentrada, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de Garantías de Ramiriquí, se legalizó la captura de BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA. Allí la Fiscalía le imputó el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme a los artículos 209 y 211numerales 2 y 5del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. El Juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1. 3.- El 14 de diciembre de 2018, se radicó la acusación en los mismo términos2 y su conocimiento correspondió al Juzgado Penal del Circuito de esa localidad, despacho que 1 Acta en folios 6 y 7 de la carpeta Preliminares. 2 Folios 1 a 9 de la carpeta Primera Instancia. El 22 de febrero de 2019 se presentó adición respecto de algunos elementos materiales probatorios (folios 21 a 25 Id.) - 2CUI 15599600012520180000801 Casación 59792 BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA presidió su verbalización, el 22 de febrero de 20193, así como la audiencia preparatoria, del 1° de abril posterior4 y el juicio oral, que inició el 5 de agosto sucesivo5 y finalizó el 7 de octubre de esa anualidad, con anuncio de sentido de fallo6. 4.- El 22 de noviembre de 2019 se profirió la sentencia condenatoria que declaró a SÁNCHEZ SAAVEDRA como autor

penalmente responsable del concurso punible homogéneo del delito por el que fue acusado, pero sin las circunstancias de agravación punitiva del artículo 211 del estatuto sustantivo penal7. En consecuencia, fue condenado a la pena principal de 13 años y 4 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico tiempo. En la decisión se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8. 5.- El 26 de marzo de 2021, la decisión, apelada por los representantes de la defensa y la Fiscalía General de la Nación, fue modificada en sus numerales primero y segundo por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja en el sentido de condenar a SÁNCHEZ SAAVEDRA por los delitos endilgados, pero adicionando la causal de agravación prevista en el numeral 5 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 (por la relación de parentesco), e imponerle la pena 3 Acta en folios 27 a 32 Id. 4 Acta en folios 35 a 49 Id. 5 Acta en folios 122 y 123 Id. 6 Acta en folios 151 y 152 Id. 7 En criterio del funcionario, la Fiscalía no indicó a cuál de esas hipótesis -numerales 2 y 5hacía referencia. 8 Folios 156 a 190 de la carpeta Primera Instancia. - 3CUI 15599600012520180000801 Casación 59792 BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA principal de 215 meses y 15 días de prisión y la accesoria por

un término semejante. En lo demás, fue confirmada9.

III. LA DEMANDA 6.- La demanda formula un único cargo estructurado a partir de la causal primera de casación: violación directa de la ley sustancial. En concreto, después de citar los artículos 29 y 93 de la Constitución, el recurrente manifiesta que el Tribunal incurrió en error al condenar a su prohijado «por un agravante [en el] que, como lo refiere el mismo cuerpo colegiado del Tribunal, la fiscalía incluyó circunstancias de agravación que contienen diferentes variantes, en relación con el sujeto activo y pasivo, incrementando la pena». 7.- Luego de reproducir algunas expresiones consignadas en la providencia que discute, en la demanda se señala que si la magistratura hubiera tenido en cuenta la argumentación de la defensa, según la cual el órgano de persecución penal no hizo una precisa determinación fáctica de las causales de agravación, hubiera coincidido con el juez de primera instancia en concluir que era imposible realizar una adecuación oficiosa, pues, no hay elementos que den cuenta sobre alguna de esas circunstancias agravantes y el hecho de considerarlas resulta violatorio del debido proceso. 9 Folios 231 a 282 Id. - 4CUI 15599600012520180000801

Casación 59792 BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA 8.- De acuerdo con el casacionista, esta situación genera una ausencia de congruencia entre la imputación y la acusación, lo que deviene en una violación al ejercicio del derecho a la defensa, máxime cuando se incurrió en falta de

precisión en la relación de los hechos jurídicamente relevantes. 9.- Con base en lo anterior, solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, «RETIRAR el agravante y por ende la pena del mismo».

IV. CONSIDERACIONES 10.- Si bien el recurso extraordinario de casación, como mecanismo de control de la decisión de segunda instancia, tiene una dimensión constitucional, al impugnante que hace uso de este medio le corresponde, en primer lugar, identificar con especial cuidado el yerro que va a señalar, para así elegir con exactitud la causal con base en la cual propondrá su reproche. Luego, debe estructurar el cargo con estricto apego a los principios que rigen la casación y a los lineamientos que, para una adecuada postulación ha precisado la jurisprudencia de la Sala, indicando cómo tuvo lugar la equivocación y, finalmente, revelar cómo, de no haber incurrido en ella, el sentido de la decisión objetada habría sido totalmente contrario y favorable a los intereses del sujeto al que representa. - 5CUI 15599600012520180000801

Casación 59792 BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA 11.- Con base en lo anterior, el recurrente tiene el compromiso de explicar la forma en que tuvo lugar el quebranto de los derechos fundamentales de su representado, cuáles garantías procesales deben ser protegidas por haber sido vulneradas o por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico. 12.- Ahora, si bien por virtud de la connotación constitucional y protectora de derechos y garantías que

ostenta el recurso, la Ley 906 de 2004 previó10 que en determinados casos se puedan superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, ese escenario solo tiene lugar cuando, en criterio de la Sala, sea imprescindible para materializar alguno de los propósitos del medio, ya sea por la posición del impugnante dentro del proceso o por la naturaleza constitucional en materia de derechos y garantías fundamentales de la controversia planteada. a. Consideraciones sobre la demanda objeto de análisis 13.- La demanda de casación interpuesta en el marco de este proceso será inadmitida porque no satisface las exigencias formales y sustanciales mínimas para darle curso al trámite y tampoco se advierte la necesidad de analizar el fondo del asunto. A continuación, se precisan las razones de esta determinación: 10 Artículo 184. - 6CUI 15599600012520180000801 Casación 59792 BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA 14.- En primer lugar, la Sala advierte que el memorialista olvidó expresar de forma explícita los propósitos del recurso y tampoco ofreció razones dirigidas a convencer a la Sala sobre su forzosa intervención. Aunque refirió que se violentó el debido proceso, ello se quedó en una simple mención genérica, que no logró demostrar. 15.- En segundo lugar, la Sala nota que la única censura planteada, por la senda de la violación directa de la ley sustancial, desatiende los requerimientos jurisprudenciales para su idónea postulación. 16.- En efecto, en el ámbito de la causal primera del

artículo 181 del estatuto procesal penal de 2004, el debate propuesto por el memorialista no puede descansar en la crítica a los hechos, tal cual fueron declarados en la sentencia, ni a la forma en que allí se valoraron las pruebas. Le corresponde al impugnante focalizar la discusión en aspectos de pleno derecho y, por ende, revelar cómo el juzgador, al aplicar la ley, incurrió en alguno de los siguientes vicios: (i) exclusión evidente, (ii) aplicación indebida, o (iii) interpretación errónea. 17.- El primero tiene lugar cuando el funcionario se equivocó frente a la existencia de la norma que regula el caso, ya sea porque la ignoró, la desconoció o la consideró derogada. El segundo ocurre porque el juez desatinó en la selección del precepto y adecuó erróneamente los hechos probados a los supuestos condicionantes de aquél, es decir, - 7CUI 15599600012520180000801 Casación 59792 BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. Finalmente, el tercero acaece cuando, pese a que se seleccionó bien y adecuadamente la disposición que corresponde al caso sometido a su consideración, falló al interpretarla y le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido. 18.- En la demanda objeto de análisis, el defensor no especificó en cuál de las modalidades descritas recayó el Tribunal y, aunque invocó como vulnerados los cánones 29

y 93 superiores, no brindó argumentos claros, jurídicos y lógicos que permitieran identificar efectivamente la trasgresión. 19.- Así, la Sala encuentra que su discurso es inconcluso y ambiguo, a la vez que incluyó reparos de diversa índole que, además de escapar a la vía elegida, no fueron ni siquiera sustentados. Este proceder resulta abiertamente lesivo de los principios de autonomía, sustentación suficiente y crítica vinculante, que guían la interposición de cualquier demanda de casación. 20.- En particular, el letrado contravino el axioma de corrección material, toda vez que el ad quem, si bien reconoció que la Fiscalía tuvo algunas falencias en la concreción de las circunstancias de agravación punitiva del artículo 211 del Código Penal, fue explícito en concluir que ellas no le impidieron «describir fácticamente las condiciones - 8CUI 15599600012520180000801 Casación 59792 BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA modales que generan mayor reproche en el comportamiento»11 de BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA; al tiempo que explicó cómo ninguna falla de congruencia se presentó 21.- Efectivamente, el juez plural, al analizar los argumentos esbozados por la delegada de la Fiscalía en la alzada, en donde cuestionó al a quo por no condenar en la modalidad agravada, comenzó por reconocer que dicho ente incluyó, tanto en la imputación como en la acusación, las circunstancias previstas en los numerales 2 y 5 del artículo

211 del Código Penal. En seguida, examinó el contenido de cada uno de dichos actos y recordó, atendiendo el registro de audio respectivo, lo que, puntualmente, exteriorizó el delegado fiscal frente a las mismas en la audiencia preliminar de imputación y en el acto de acusación12. 22.- En ese contexto, el Tribunal admitió que, aunque en el último de los estadios descritos, el órgano de persecución penal «no hizo abundante su determinación fáctica», ello no genera afectación alguna de los derechos del acusado, en tanto éste y su defensa siempre tuvieron claros los motivos por los cuales se agravaba la conducta. Así lo puntualizó: …la fiscalía cumplió con describir fácticamente las condiciones modales que generan mayor reproche en el comportamiento de BRAYAN ERNESTO, quien ejecutó los asaltos sexuales en las hijas de su compañera sentimental, aprovechando la relación de convivencia permanente y que ellas lo veían como la figura paterna en el interior del hogar. 11 Página 46 del fallo de segunda instancia. 12 Páginas 45 y 46 del fallo de segunda instancia. - 9CUI 15599600012520180000801 Casación 59792 BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA Así las cosas, la declinación del juez en aplicar las causales antedichas no consulta la realidad de la descripción fáctica y jurídica realizada por la fiscalía, por ende, la Sala no comparte el fundamento esgrimido en la sentencia censurada, pues al revisar la acusación en sus aspectos fácticos y jurídicos se entiende sin

dubitación alguna el contenido de las causales de agravación, siendo necesario analizar probatoriamente su configuración.13 23.- Fue así como recordó que, conforme a los testimonios de las dos menores víctimas y de su madre, se logró acreditar que el implicado convivió con ellas en la misma casa, de Tunja y Ramiriquí, por lo que existía una cohabitación y un vínculo de confianza entre ellos, al punto que representaba la figura paterna en la unidad doméstica respectiva por casi dos años. 24.- Sin embargo, con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación, la colegiatura destacó la imposibilidad de endilgar en esta ocasión las dos causales indicadas por la Fiscalía, por lo que, tras revisar la situación fáctica, señaló que la que de mejor manera se estructura es la definida en el numeral 514. 25.- Lo anterior pone de manifiesto el error del impugnante, en la medida en que el Tribunal explicó con detenimiento el motivo por el cual, pese a la imprecisión de la Fiscalía, la circunstancia de agravación estuvo debidamente acreditada y revelada a lo largo de la actuación. 13 Páginas 46 y 47 Id. 14 «La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o alguno de los partícipes.» - 10CUI 15599600012520180000801 Casación 59792

BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA 26.- Es más, la Sala pudo evidenciar que los razonamientos del ad quem no son desacertados, toda vez que el ente acusador, desde la imputación, dejó claro que atribuía las circunstancias de agravación de los numerales 2 y 5 del precepto 211, bajo el argumento que las niñas agredidas convivían bajo el mismo techo con el incriminado y él tenía una posición de autoridad frente a ellas. 27.- De igual manera, atinó el juez colegiado al señalar que ambas causales no podrían coexistir por descansar en idéntica situación fáctica. 28.- Por consiguiente, se inadmitirá la demanda y, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-201415, es procedente la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. 15 Radicado 42597. - 11CUI 15599600012520180000801 Casación 59792 BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Notifíquese y cúmplase Presidente - 12CUI 15599600012520180000801 Casación 59792

BRAYAN ERNESTO SÁNCHEZ SAAVEDRA - 13CUI 15599600012520180000801

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria - 14 -