CSJ - AP5922-2021(58137)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP5922 – 2021 Casación No. 58137 Acta No. 326 Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, confirmatoria de la emitida el 12 de junio de 2019 por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Aguachica, que la declaró autora responsable del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137

LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De la resolución de acusación y de las sentencias de instancia se establece que LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ, en condición de alcaldesa de Aguachica–Cesar1, celebró directamente los contratos de suministro: (i) 013 del 17 de mayo de 20072, por valor de ciento cinco millones novecientos diez mil ochenta y ocho pesos ($105’910.088), el cual fue adicionado con posterioridad en ocho días y en la suma de cincuenta y dos millones novecientos cincuenta y cinco mil cuarenta y cuatro pesos ($52’955.044) y, (ii) 018 del 5 de junio de 2007, por ciento un millones novecientos

tres mil setecientos treinta y ocho pesos ($101’903.738)3, también adicionado el 27 de junio de la misma anualidad en ocho días y la suma de catorce millones ochenta y cuatro mil quinientos cuarenta y seis pesos ($14’084.546)4. Ambos contratos fueron celebrados con ALMACENES TIMANÁ S.A., persona jurídica representada por CARLOS OMAR ANGARITA NAVARRO, cuyo objeto común consistió en el suministro de 15.436 bultos de cemento (sumando la cantidad de cada contrato y sus adiciones), los cuales se destinarían a la pavimentación de diferentes vías del municipio en los barrios: (i) Unión y Galán, con el contrato 013, y (ii) María Eugenia y La Victoria, con el contrato 018. El valor de los contratos y sus adiciones correspondió a la 1 De marzo 10 de 2006 al 30 de diciembre de 2007. 2 Folios 59 al 61, del cuaderno de anexos, contenido en el archivo Cuaderno de anexos rad. 2015-00119.pdf (expediente digital) 3 Folios 39 al 41, del cuaderno de anexos, contenido en el archivo Cuaderno de anexos rad. 2015-00119.pdf (expediente digital) 4 Folios 42 y 43, del cuaderno de anexos, contenido en el archivo Cuaderno de anexos rad. 2015-00119.pdf (expediente digital) 2 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ suma de doscientos setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y tres mil cuatrocientos dieciséis pesos

($274’853.416). La menor cuantía para contratar para ese momento era hasta 250 SMLMV ($108’425.0005), conforme a lo dispuesto en el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, toda vez que para la vigencia fiscal 2007, el presupuesto de rentas y recursos de capital correspondía a $25.964’644.6676, es decir, inferior a 120.000 SMLMV.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por estos hechos, la fiscalía dispuso vincular a través de indagatoria a LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ7 y a CARLOS OMAR ANGARITA NAVARRO8, quienes rindieron injurada el 4 de julio y 25 de junio de 2013, respectivamente. La situación jurídica fue resuelta el 26 de diciembre de 20139, con medida de aseguramiento para LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ, respecto de quien se dispuso que «no se hará efectiva por no darse los fines de la misma»10. Frente a CARLOS OMAR ANGARITA NAVARRO se abstuvo de imponerle medida cautelar. 5 Conforme al Decreto 4580 de diciembre 27 de 2006, el salario mínimo de 2007 corresponde a $433.700. 6 Acuerdo Municipal 035 de 2007 de Aguachica 7 Folio 44 y ss, del cuaderno original 1, contenido en el archivo: expediente 20-01131-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital) 8 Folio 58 y ss, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-01131-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital) 9 Folio 62 y ss, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-01131-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital) 10 Folio 72, del cuaderno original 1 , numeral segundo de la parte resolutiva, contenido en el archivo: expediente 20-011-31-89-002-2015-00119-00.pdf

(expediente digital) 3 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137

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2. El 29 de enero de 2014 se decretó el cierre de la investigación y el 27 de marzo de esa misma anualidad se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Respecto de CARLOS OMAR ANGARITA NAVARRO, se dispuso la preclusión. Esta decisión adquirió firmeza el 22 de abril de 201411.

3. Luego de correrse el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y de intentarse en varias fechas, la audiencia preparatoria se celebró el 24 de mayo de 201712.

Igual ocurrió con la audiencia de juzgamiento, que se agotó sólo hasta el 3 de septiembre de 201813.

4. El 12 de junio de 201914, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Aguachica dictó sentencia, mediante la cual declaró penalmente responsable a LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ, por el punible objeto de acusación y le

impuso las penas de cuatro (4) años de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Le fue concedida prisión domiciliaria, previo pago de caución prendaria.

5. Apelada por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar desató la alzada 11 Folio 113, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-011-3189-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital) 12 Folio 186, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-011-3189-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital) 13 Folio 235 y ss, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital) 14 Folios 238 y ss, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital)

4 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ a través de fallo de fecha 4 de mayo de 2020 que confirmó en su integridad la señalada providencia, decisión que es recurrida en casación por aquel profesional del derecho.

IV. LA DEMANDA Contiene dos cargos, uno principal y otro subsidiario, que desarrolla así: 4.1 Cargo primero (principal) Lo plantea con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por

«violación directa de la ley proveniente de la falta de aplicación de normas sustanciales (falso juicio sobre existencia de la norma), vicio de juicio que, a su vez, dio lugar a la aplicación indebida de otras normas sustanciales (falso juicio de selección)». Parte de afirmar que no cuestiona la «valoración fácticoprobatoria realizada por el tribunal en su sentencia», y que lo planteado es que la providencia inaplicó el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, lo cual condujo a la aplicación indebida del canon 410 de ese cuerpo legal. Luego de trascribir el numeral 8.4.1 de la sentencia de segunda instancia y de realizar análisis dogmático del injusto, afirma que «en nuestro ordenamiento jurídico la imputación penal objetiva ha sido proscrita». Luego alude a la teoría del error en sus distintas modalidades, para lo cual se 5 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ afinca en el artículo 32.10 del Código Penal e invoca la decisión de esta Sala bajo el radicado 25405 de 2007. Argumenta que «no se demostró más allá de toda duda, como exige el artículo 232 de la ley 600 de 2000, que en el proceso obr[e] prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad de la procesada y que además, LUZ IRINA PEREZ SANCHEZ conocía los hechos constitutivos de la infracción penal, es decir, el elemento subjetivo de la conducta…».

Reprocha que «la conducta de fraccionamiento de contratos resulta siendo delito gracias a su forzosa inclusión dentro de un tipo penal en blanco al cual le cabe de todo, no hay certeza alguna frente a lo que [e]ste tipo penal busca», agrega que «el comportamiento de dividir un contrato no está incluido dentro del tipo penal mencionado y se está endilgando a través de un juicio interpretativo», y finaliza al decir que una cosa es dividir y otra omitir un requisito del contrato, «dos conductas distintas, dos verbos rectores que difieren entre sí pero que los recoge un mismo tipo penal», ahondando en el principio de legalidad, el cual desarrolla teóricamente. Se refiere al contenido de los artículos 29 Superior y 6 del Código Penal, prosigue con aspectos de la Ley 80 de 1993, para expresar que los gobernantes de los municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, confían en el asesor jurídico, cuya «versatilidad jurídica… es directamente proporcional a sus 6 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ honorarios», y que ningún alcalde (incluyendo a su prohijada) redacta los contratos. Advierte que, ni en la Ley 80 de 1993, ni en el artículo 410 del Código Penal, existe el vocablo fraccionamiento de contratos, por tanto, LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ no conocía los elementos integrantes del tipo penal endilgado, además de no contar con «sólida formación jurídico penal actualizada, para auscultar en el principio de transparencia…», sumado a

las vicisitudes propias del ejercicio del cargo. Por último, hace referencia al inciso primero del artículo 10 del Código Penal, que alude a la necesidad de definir de manera inequívoca, expresa y clara la estructura básica del tipo penal, para fustigar que el legislador no cumplió ese deber en la redacción del canon 410 ibidem. Consecuente con sus planteamientos, solicita casar la sentencia y proferir una de carácter absolutorio a favor de su procurada. 4.2 Cargo segundo (subsidiario) De nuevo al amparo de la causal primera, esta vez con fundamento en el cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa que el juzgador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por «error de hecho por falso juicio de identidad de la apreciación de la prueba exculpativa de indagatoria» que derivó en la infracción del artículo 232 del mismo cuerpo normativo. 7 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ Luego de disertar sobre la naturaleza y los errores que agrupa la violación indirecta de la ley sustancial en casación, estima que se configuró un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria de la indagatoria rendida por su prohijada, de la cual trascribe algunos apartes, los que confronta con el apartado 8.4.1. de la sentencia del tribunal, cuyo texto repite en varias oportunidades. Sostiene que en el régimen de Ley 600 «una vez se recepciona la injurada, la indagatoria, al funcionario

instructor le toca de manera insoslayable, constatar la veracidad o lo falaz del dicho del procesado y para ello debe acudir al principio de investigación integral y explorar todas las vetas investigativas en aras de establecer la verdad histórica», lo cual, en su criterio, no ocurrió en el asunto de marras, debido a la inactividad del ente acusador. Afirma que «esa desidia, esa flojera averiguatoria no le puede pasar factura de cobro procesal a mi cliente, ya veremos como la fiscal instructora evadió la responsabilidad de adelantar todas las pesquisas, al igual que el juez de conocimiento, quien dilapidó la facultad de decretar pruebas oficiosas». Nuevamente transcribe apartes de la decisión del ad quem, donde se valoró la indagatoria, en las que el censor controvierte la argumentación judicial y hace énfasis en que el lapso existente entre los contratos no fue de dos meses 8 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137

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(como expresó la indagada), sino de 20 días, lo cual ocurrió porque «el segundo contrato se hizo (sic) una vez la comunidad de los barrios vecinos solicitaron la réplica del objeto contractual…» y recrimina que el juzgador «cercena las explicaciones lógicas y coherentes de mi patrocinada». A continuación, diserta sobre la naturaleza del proceso penal, el positivismo jurídico, el respeto de garantías, el principio de investigación integral, los estándares de conocimiento para imponer medida de aseguramiento y emitir sentencia condenatoria, respecto a la teoría del dolo

en el finalismo (para sustentar su inexistencia en este caso) y la presunción de inocencia. Concluye al señalar que se estructura el error de hecho por falso juicio de «existencia por mutilación o cercenamiento de la injurada» y la aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal y, finalmente, solicita casar la sentencia confutada y absolver a su prohijada, además, que con fundamento del canon 216 de la Ley 600 y jurisprudencia de la Corte Constitucional que cita, ante la violación de garantías fundamentales, se case oficiosamente.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestiones preliminares 5.1.1 El libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal que se invoque dentro de las

9 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, normatividad que rigió este procedimiento, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado. Dado el carácter extraordinario de este medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 206 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del canon 212

ejusdem. De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. En el desarrollo de esta labor demostrativa, es imperioso para el demandante identificar y acreditar con suficiencia meridiana las incorrecciones cometidas por el juzgador, las cuales, se insiste, no pueden ser de cualquier naturaleza, sino que deben cumplir las exigencias de objetividad y trascendencia, es decir, que no sean producto 10 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ de la apreciación personal del impugnante y se revelen determinantes en la definición del caso. 5.1.2 De antaño, se ha decantado que los errores demandables en casación son de dos categorías: in iudicando e in procedendo. Los primeros se presentan por desaciertos en la aplicación o interpretación del derecho sustancial. Los últimos, por desconocimiento del procedimiento y de las garantías debidas a los sujetos procesales. 5.1.2.1 Los errores in iudicando comprenden dos formas de violación de la ley sustancial, directa e indirecta. Es directa cuando el error se presenta en el campo del raciocinio puramente jurídico, por falta de aplicación,

aplicación indebida o interpretación errónea de una norma sustancial. Y es indirecta cuando proviene de errores en la apreciación de las pruebas. Esta última vertiente, agrupa dos clases de errores: de hecho y de derecho. Los de hecho pueden ser: (i) de existencia (por omisión o suposición), (ii) de identidad (por adición, cercenamiento o trasmutación) y (iii) de raciocinio. Y los de derecho, por falsos juicios de legalidad y falsos juicios de convicción. 5.1.2.2 Los errores in procedendo, a su vez, pueden ser de estructura formal, estructura conceptual y de garantía. De estructura formal cuando desconocen las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, de estructura conceptual cuando se apartan de los límites que 11 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ fija el objeto del proceso (incongruencia) y de garantía cuando se vulneran las prerrogativas de las partes. 5.1.3 Cada error impone una lógica demostrativa, atendiendo su estructura y naturaleza. 5.1.3.1 Si se plantea violación directa de la ley sustancial, no es posible discutir los hechos ni las pruebas, solo el aspecto jurídico de la decisión. Deben precisarse las normas sustanciales trasgredidas, el sentido o concepto de la violación (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), y el error de contenido jurídico en que incurrió el juzgador, con indicación de su trascendencia. 5.1.3.2 Si el reproche es violación indirecta, o lo que es

igual, de apreciación probatoria, es imperativo indicar si se trata de un error de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falsos raciocinios, o de un error de derecho por falsos juicios de legalidad o falsos juicios de convicción. En ambos casos, se debe identificar la prueba sobre la cual recayó el error, indicar en qué consistió y probar su trascendencia. 5.1.3.3 Ora, si lo evidenciado es trasgresión al debido proceso, será imprescindible definir si se trata de un vicio de estructura formal, de estructura conceptual, o de garantía, acreditar en qué consistió el vicio, definir su cobertura 12 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ procesal y su procedencia frente a los criterios que rigen su declaración15. 5.2 Estudio de la demanda La Sala inadmitirá la demanda de casación que se examina por incumplir las exigencias mínimas de orden formal requeridas para su estudio de fondo ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Las razones son las siguientes. 5.2.1 Primer cargo (principal) En esta censura el demandante, de forma ininteligible, entremezcla dos tópicos que, según su dicho, darían lugar a casar el fallo del tribunal y absolver a su prohijada: (i) relacionado con la falta de aplicación del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, pues, en su concepto, LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ actuó bajo un «error de tipo» y, (ii) que el

fraccionamiento de contratos no se encuentra incluido dentro de la hipótesis delictiva que define el canon 410 ibidem, razón por la cual no es posible punir este comportamiento. 5.2.1.1 En cuanto al primero, por la senda de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente no hace cosa distinta de atacar las conclusiones del Tribunal, lo cual 15 Protección, taxatividad, convalidación, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad. 13 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ contradice la lógica de la causal, dado que encubre su inconformidad con el raciocinio del juzgador y busca descalificarlo tras el señalamiento de un indebido análisis de aquello que la defensa ahora construye como causal exculpatoria de responsabilidad de la acusada. En efecto, de lo avistado en el paginario, la tesis defensiva en el diligenciamiento jamás se cifró en el «error de tipo», que ahora propone en la sede extraordinaria, a la manera de alegato de instancia, razón por la que no es dable fustigar al Tribunal por la falta de aplicación de una norma que no hizo parte de la controversia en primera instancia ni objeto de alzada ante el ad quem. De ese modo, insiste la Sala que la naturaleza extraordinaria del recurso impone que, para que una demanda de casación se abra paso desde el ámbito puramente formal, ha de reconocer que el medio de impugnación tiene lugar una vez culminada la actuación en las instancias, la que se finiquita con el fallo de segundo grado.

Por ello, la Corte se limita a escrutar los asuntos debidamente discutidos por los falladores unipersonal y colegiado, sin que sea adecuado convertir la sede extraordinaria en escenario de novedosos debates procesales y probatorios, menos enarbolar estrategias defensivas de última hora, como aquí se pretende por el recurrente, pues tal proceder sólo reduciría la casación a una tercera instancia, no prevista por el legislador. 14 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ Aunado a lo anterior, que de suyo es suficiente para inadmitir el reproche, dígase que el problema que por vía de la violación directa plantea el libelista, entraña, de forma evidente, una inconformidad con la valoración probatoria que realizó el Tribunal, pues para él, el conjunto probatorio reflejaba una realidad distinta a la que se declaró en la sentencia de segunda instancia, en el sentido que permitía acreditar una causal de ausencia de responsabilidad penal. Por lo mismo, resulta contrario a las exigencias del cargo invocar una causal que reclama aceptar los hechos y las pruebas, tal como fueron valoradas por el ad quem, para, enseguida, protestar por las inferencias que éste hizo al tomar como base esos medios de convicción, puesto que la discusión se traslada al mundo de lo fáctico, en lugar de asumir el debate dogmático que regula la violación directa de la ley sustancial. Así, lo avizorado es el interés del actor en imponer su discernimiento, lo que sólo permite advertir su discrepancia

frente a lo decidido por los jueces de instancia, pero no un error jurídico susceptible de ser demandado en casación. Reitérese, la causal de casación invocada entraña un problema de estricta naturaleza jurídica y no de valoración probatoria. De esta manera, se percibe que su inconformidad se centra en el discernimiento adelantado por la judicatura. Desatino que cobra relevancia, al sustraerse de enfrentar la 15 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ estructura argumentativa de los fallos de instancia para, en su lugar, interpretarlos a su acomodo, olvidando que en esta sede ninguna censura se puede afianzar en el simple desacuerdo que se tenga con el criterio judicial, porque éste prevalece sobre cualquier otro. Lo más grave, con vulneración del principio de preclusividad de las etapas procesales para, insístase, proponer una nueva estrategia defensiva, no debatida ante ni por los falladores. 5.2.1.2 En cuanto al segundo tópico, la Corporación ha de recodar que el artículo 410 del Código Penal se encuentra dentro del bien jurídico administración pública, que protege al Estado en todas las esferas del cumplimiento de los fines y cometidos estatales, es decir, es punible la conducta de los servidores públicos y de los particulares que ejercen funciones públicas, que actúan con abuso o desviación de poder. Por ello, gran parte del contenido de delitos debe nutrirse del marco normativo que rige el ejercicio de funciones públicas en cada caso concreto. En consecuencia, en tratándose de los injustos

incluidos en la celebración indebida de contratos, han de integrarse a su interpretación y aplicación, además de los postulados que rigen la contratación estatal señalados en la Ley 80 de 1993, aquellos que orientan el ejercicio de la función administrativa consagrados en el canon 209 constitucional y otras normas legales. En efecto, en virtud del ordenamiento jurídico escalonado, toda norma debe tener fundamento constitucional, siendo por ende vinculante. 16 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ Así, lo ha dicho la sala en múltiples decisiones, que a guisa de ejemplo se señalan CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 25104; CSJ SP3963–2017, 22 mar. 2017, rad. 40216; CSJ SP7322–2017, 24 may. 2017; rad. 49819, entre otras. El término fraccionamiento de contratos ingresó al ordenamiento jurídico colombiano con el primer estatuto de contratación pública, esto es, el Decreto 1670 de 1975, que en su artículo 44, disponía: De la prohibición de fraccionar los contratos. En ningún caso podrán fraccionarse los contratos. Se considera que hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos entre las mismas partes, dentro de un período de tres meses, con un mismo objeto. Idéntica cláusula, dispuso el artículo 44 del Decreto 150 de 1976, que lo derogó. El último instrumento normativo en definirlo fue el antecesor de la Ley 80 de 1993, esto es, el Decreto 222 de

1983, cuyo tenor era: Artículo 56. De la prohibición de fraccionar los contratos. Queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscribe dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses. Lo anterior no significa que, por el hecho que ese nomen iuris haya desaparecido de las disposiciones legales, sea lícita la conducta de fragmentar un objeto contractual, para eludir los procedimientos de licitación pública, en cuanto el 17 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ ámbito de protección son los principios que orientan la actividad administrativa y contractual, en este caso, el de transparencia y el deber selección objetiva. En virtud del principio de transparencia, reglado por el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (vigente para la época de ocurrencia de los hechos), ordenaba que «La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos», imperativo hipotético de obligatoria observancia, por tanto, todos los procesos de contratación pública deben ceñirse al proceso de selección del contratista a través de licitación pública, salvo las excepciones legales, una de ellas la cuantía para contratar, atendiendo el presupuesto de la entidad estatal. Asimismo, respecto al deber de selección objetiva, el artículo 29 de idéntico Estatuto de Contratación, en su tenor literal, vigente para la celebración de los contratos objeto del

proceso, ordenaba: ARTÍCULO 29. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva (…) [subrayado y negrilla fuera de texto]. Es decir, el mismo compendio normativo impone a los servidores públicos que adelantan procesos contractuales, la obligación de escoger objetivamente la propuesta más favorable para la entidad estatal, esto es, no actuar impulsado por factores de interés, afecto, amistad, filiación 18 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137 LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ política, ni cualquier otro distinto a la buena prestación del servicio público y al cumplimiento de los fines estatales. Al ser el tipo penal en comento de numerus apertus, el juicio de reproche versa en: (i) la violación del deber, o (ii) abuso o desviación de poder por parte de los servidores públicos, quienes no sólo responden por infringir la Constitución y la ley, sino también por la omisión y extralimitación en el ejercicio de las funciones públicas16. Por ende, esta conducta punible puede cometerse de distintas y múltiples maneras, siendo solo una de ellas, la segmentación del objeto contractual, sin justificación objetiva alguna. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha dicho (Cfr. CSJ AP5719–2015, 30 sep. 2015, rad. 44526): [s]i bien tal conducta no está prohibida expresamente en la Ley 80

de 1993 ni en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, la jurisprudencia –administrativa y penal– y la doctrina han sido consistentes en que tal comportamiento constituye una modalidad para abusar del poder y violar el principio de selección objetiva, cuando quiera que, bajo la vía directa, se celebran varios contratos con idéntico objeto, cada uno de cuantía inferior, que sumadas dan una superior, y por lo mismo deberían haber sido materia de licitación o concurso. La conducta conocida como fraccionamiento de contratos, ha sido suficientemente definida por la Sala, así como sus elementos. Al respecto se ha dicho (Cfr. CSJ SP5635–2016, 4 mayo 2016, rad. 41009): 16 Cfr. Constitución Política, art. 6 19 CUI 20011318900120150011901 Casación n.° 58137

LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ

[s]e torna perentorio recapitular brevemente cuál es el concepto decantado acerca del llamado “fraccionamiento de contratos” como comportamiento constitutivo del delito por el cual se tramitó este proceso. El Consejo de Estado, en el año 1989, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, rindió un concepto acerca de la interpretación del artículo 22517 del entonces Código Fiscal de Bogotá (Acuerdo 6 de 1985), en los siguientes términos: La prohibición de fraccionar los contratos, establecida por el artículo (…), cualquiera que sea su cuantía, consulta la distribución equitativa de los negocios e impide que se adjudique a la misma persona o entidad dos o más contratos con el mismo objeto (…).

Impide también que se divida artificialmente la unidad materia del objeto del contrato, con abstracción de su cuantía real, para adjudicarlo por partes y en forma directa, sin sujeción al procedimiento singular y obligatorio de la licitación o concurso. La primera modalidad prohibida de fraccionamiento implica adjudicación repetida de contratos a determinada persona (…). La segunda modalidad implica alteración de la materia del objeto del contrato y de la indivisibilidad de su cuantía, para acomodarla al régimen de adjudicación directa, con prescindencia de otros proponentes o proveedores capaces de ejecutar el contrato. (…) La ley no impone, en ningún caso, obligación de celebrar un sólo contrato cuando se trata de cosas del mismo género, como sí la impone cuando se trata de cosas de la misma especie. Y en este sentido debe entenderse el artículo (…), cuando se refiere a contratos con el mismo objeto. Tampoco procedería considerar fraccionable desde el punto de vista económico o materi