CSJ - AP594-2024(65592)

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente AP594-2024 Radicación n.° 65592 (Acta No. 018) Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO

1. La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por el Magistrado Ramiro Riaño Riaño, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para asumir el conocimiento del proceso seguido contra CLAUDIA PATRICIA OTÁLORA CANO dentro del radicado

No. 2012-00172.

II. ANTECEDENTES

1. Una vez surtidas las etapas procesales pertinentes, CUI 11001600010220120017201

Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento el Juzgado 45 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del 18 de octubre de 2023 absolvió a CLAUDIA PATRICIA OTÁLORA CANO del delito de interés indebido en la celebración de contratos y, «respecto a la cesión del contrato de obra pública No. 137 de 2007», la condenó a la pena principal de 132 meses como coautora del mismo punible en concurso homogéneo y sucesivo frente a los contratos de valorización No. 020, 037, 047, 068 y 079 de 2009.

2. La Fiscalía, el Ministerio Público y la bancada defensiva interpusieron el recurso de apelación.

3. La alzada correspondió por reparto al despacho del

Magistrado Ramiro Riaño Riaño integrante de la Sala Penal

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El funcionario, en pronunciamiento del 10 de noviembre de 2023 manifestó su impedimento para conocer la actuación, con base en la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, ya que fue ponente en la sentencia de segunda instancia de fecha 7 de febrero de 2020, en el proceso seguido contra Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi, radicado

110016000101200900072. Así lo sustentó: «Entre los muchos aspectos abordados en ese fallo para definir si penalmente debía responder Liliana Pardo Gaona por los numerosos delitos enrostrados por la fiscalía, fueron analizados varios de los puntos sobre los que se erige el reproche en la causa que nos ocupa, los que son significativos para definir también sobre la responsabilidad penal de

2 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento Otálora Cano. Por ejemplo, sobre la cesión del contrato 137 del 2007, ya se sentó postura acerca de que en sí misma no fue un acto de exteriorización de un interés indebido (…) No obstante, también se dijo concluyó “de la selección específica de Conalvías como cesionario del contrato 137 de 2007 y la adopción de adendas contractuales que, aunque legales (como se vio al analizar el Laudo Arbitral), claramente beneficiaban a aquel particular se desprende la materialización del delito de interés indebido en la celebración de contratos, como se verá en los siguientes apartados.” (p.164). De los puntos que se ponderaron entonces para plasmar el

anterior aserto, se resaltan dos: el análisis de un documento llamado “de inamovibles” (p.164, 165 y ss.) emanado del IDU para condicionar la cesión y una reunión de funcionarios de esa entidad con Juan Pablo Luque de SEGUREXPO. Precisamente sobre esos aspectos ya decantados en la decisión de marras reclama el fiscal apelante debe hacerse un examen acá para determinar que Otálora Cano es responsable de interés indebido en la cesión del contrato 137, contrario a lo esgrimido por la primera instancia (…)

3. Por su parte, acerca de los contratos de valorización, se analizó en extenso (a partir de la página 71) lo ocurrido con los contratos 020, 037 y 068 de 2009 (también bajo examen en el presente proceso) y en las licitaciones que los originaron, 001, 013 y 021 de 2009 respectivamente, al punto que se determinó que en algunos de ellos no se establecieron

3 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento requisitos que pretendieran restringir la libre participación de proponentes (…) El presunto establecimiento de requisitos excluyentes se debate aquí nuevamente como una de los hechos exteriorizados del interés indebido de la enjuiciada, puesto que se sostiene que sí se confeccionaron pliegos a la medida de ciertos contratistas para dejar de lado a otros, incluso hubo reuniones para el efecto.

4. Adicionalmente, no debe obviarse que en el aludido fallo contra Liliana Pardo Gaona se analizó la credibilidad de los

testimonios de Inocencio Meléndez Julio, Luis Eduardo

Montenegro, Emilio Tapia, Margarita Palacio, entre otros, sobre los mismos hechos respecto de los que acá depusieron: lo ateniente a las circunstancias en que se desarrolló el llamado “carrusel de la contratación” en Bogotá.

5. Ante ese panorama, es claro que el suscrito ya conoce toda la operación negocial detrás de los mencionadas (sic) contratos y de la cesión antes referida, a partir de los mismos testimonios que obran en esta causa, y ya sentó una posición sobre ese acontecer y acerca de si el IDU obró o no conforme a derecho, lo cual hace parte, en buena medida, de lo que habría que definir en el sub lite.

6. Bajos esas razones, considero que las conclusiones vertidas en la referida sentencia configuran un juicio anticipado y vinculante sobre la conducta que se reprocha a la acá acusada, al referirse a varios hechos sobre los que se cimentó su llamado a juicio en la presente causa para responder por interés indebido en la celebración de

4 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento contratos.»

4. Seguidamente, los Magistrados Leonel Rogeles Moreno y José Joaquín Urbano Martínez, en proveído del 27 de noviembre de 2023 dispusieron no aceptarlo. 4.1. Argumentaron que, contrario a lo expuesto por el Magistrado Ramiro Riaño Riaño, no cualquier opinión sobre determinado proceso habilita al funcionario judicial a declararse impedido, puesto que si lo hace en ejercicio de sus funciones propias de Juez, no está llamado a prosperar el

impedimento, excepto en el evento de ser quien profiere la decisión a revisar.

5. Así, afirmaron que el pronunciamiento emitido por el Magistrado Riaño Riaño dentro del proceso penal 200900072, no le genera el impedimento aludido, dado que, si bien «no desconocen que en efecto (…) se pronunció frente a la cesión del contrato de obra pública No. 137 de 2007 y los contratos de valorización Nos. 020, 037, 047, 068 y 079 de 2009, al tiempo que analizó algunos testimonios comunes con este asunto, (…) en lo que es materia de controversia, esto es, la responsabilidad de Claudia Patricia Otálora Cano no ha emitido pronunciamiento alguno.»

6. Resaltaron que, lo dicho en la primigenia actuación, se restringió únicamente a verificar la materialidad de los punibles de peculado por apropiación en favor de terceros, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, peculado por

5 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento apropiación en favor de terceros y concusión, aunado a la responsabilidad de Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi; sin que contra la aquí procesada se hubiese realizado un análisis individual de los delitos atribuidos: «En efecto, al revisar la sentencia No. 11001600010120090007205 se advierte que no se hizo referencia a ninguna actuación de la mencionada, y a pesar de que el ponente manifestó que valoró algunas declaraciones, es claro que ellas en su momento versaban

sobre la responsabilidad de Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi, no de la aquí procesada.»

7. Por lo anterior, remitieron el expediente a esta Corporación, para resolver la manifestación de impedimento

del Magistrado Ramiro Riaño Riaño.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, corresponde a la Corte Suprema de Justicia resolver sobre el impedimento manifestado por Magistrado Ramiro Riaño Riaño, por provenir de un magistrado de un Tribunal Superior y ser rechazado por otros miembros de la misma Corporación judicial.

2. El instituto de los impedimentos y recusaciones tiene por objeto garantizar el derecho que le asiste a todas las personas a que el funcionario judicial llamado a conocer

6 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento o resolver el conflicto jurídico sea ajeno a cualquier interés distinto al de la recta administración de justicia.

3. El legislador, en procura de asegurar esta garantía, previó taxativamente las circunstancias que inhabilitan al funcionario judicial para conocer de un determinado asunto, por considerar que, frente a ellas, la objetividad, imparcialidad y ecuanimidad puede verse comprometida.

4. De acuerdo con los precedentes de la Sala, para la prosperidad de una manifestación de impedimento se requiere que el funcionario judicial, i) invoque alguna de las causales consagradas en la ley y, ii) presente una

argumentación razonada con el fin de evidenciar la correspondencia entre el hecho invocado y el supuesto fáctico descrito en la norma que describe la causal alegada1.

5. En el presente asunto, el Magistrado Ramiro Riaño Riaño sustenta el impedimento en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que dice: «4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».

6. Sobre la causal bajo análisis y, en concreto frente a 1 CSJ AP 20 May. 2020, Rad. 311. En consonancia con CSJ AP 22 Sep. 2004, Rad. 22747, reiterado en el AP2527-2021, rad. 54477.

7 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento la hipótesis referida a que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, la Sala ha de reiterar que para su configuración han de tenerse en cuenta las siguientes directrices2: i) No toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso conduce a que el funcionario deba separarse del mismo, pues la opinión que adquiere relevancia jurídica para estos efectos es la que se emite por fuera de la actuación y ha de ser de tal entidad o naturaleza, que lo vincule de antemano frente a las variables en las que recae el pronunciamiento.3 ii) La opinión no solo debe versar sobre un aspecto

sustancial vinculante, sino que es necesario que esté relacionada con las premisas fácticas y jurídicas comprendidas en el juicio de reproche en contra de quien es procesado en el trámite donde se expresa el impedimento o la recusación, pues ello permitiría anticipar el criterio del funcionario frente a la responsabilidad que pudiese asistirle.4 iii) Los conceptos expuestos por los funcionarios judiciales en ejercicio de su labor no se encuentran cobijados por la causal, pues «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia»5. Es decir, si la ley «ha deferido a un 2 CSJ AP3467-2020, 2 dic. 2020. 3 CSJ AP, 03 Sep. 2002, Rad. 19756, reiterado en CSJ AP2971-2020, 28 oct. 2020, rad. 58304. 4 CSJ AP 6696-2017. 5 CSJ AP 4977-2014. 8 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello a la vez como circunstancia que le impidiera asumir en otro proceso su labor».6

7. Con tales precisiones, en el caso sub examine el Magistrado Ramiro Riaño Riaño que manifestó su impedimento, soporta la opinión que lo fundamenta, en que fue ponente de la sentencia de segunda instancia dentro del

proceso seguido contra Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi, sujetos involucrados en los mismos hechos de los cuales se derivó la actuación que ahora, en sede de apelación, debe ocuparse dentro del radicado No. 201200172.

8. Esa situación, en su criterio, materializa una opinión previa que impide asumir el conocimiento en segunda instancia de este asunto, que se adelanta en contra de

CLAUDIA PATRICIA OTÁLORA CANO.

9. En ese sentido, en el fallo de segunda instancia que se emitió contra Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi (radicado 2009-00072), se determinaron y

desarrollaron lo siguientes problemas jurídicos: «6.3.1 Sobre Liliana Pardo: 6 CSJ AP, 17 mar 1999, Rad. 15466. 9 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento (i) Si acertó el juez de primera instancia al hallar probado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales respecto de la licitación 022 de 2007 y los contratos de valorización 020,037 y 068 de 2009. (ii) si está configurado el delito de peculado por apropiación en favor de terceros en relación con los anticipos de los contratos 137 de 2007, 071 y 072 de 2008; así mismo, si está configurado ese tipo penal por los sobrecostos y falta de amortización en la cesión del contrato 137 de 2007. (iii) Si hay prueba que demuestre un interés indebido en la celebración de los contratos de la licitación 006 de malla vial

y en la cesión del contrato 137 de 2007 a CONALVÍAS. 6.3.2 Sobre Miguel Ángel Moraless Russi: (i) Si está probada la configuración del delito de concusión.»

10. Posteriormente, según lo advertido por la Sala y en consonancia con lo indicado por el Tribunal en proveído de 27 de noviembre de 2023, para resolver los problemas jurídicos planteados dentro del proceso 2009-0072, en el contenido del fallo de 7 de febrero de 2020 se desarrolló: 10.1. Una postura respecto a la cesión del contrato No. 137 de 2007 a Conalvías (objeto de investigación dentro del proceso 2012-00172), bajo la siguiente determinación: «En efecto, como vimos, probada está la existencia de un interés en la cesión del contrato 137, en provecho de un tercero, particularmente del Grupo empresarial Vías de

10 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento Bogotá (mayoritariamente integrado por Conalvías). Ese interés era indebido pues la intervención en un negocio jurídico entre particulares para direccionarlo en favor de un prospecto específico vulneró el principio de trasparencia y de igualdad al comprometer la imparcialidad de la administración. Esa conducta, fue dolosa, toda vez que Liliana Pardo, sabía que la función del instituto en la cesión se limitaba a aprobar o no el acuerdo al que llegaran los particulares225, pese a lo cual de manera libre, consciente y voluntaria desplegó acciones tendientes a direccionar sutilmente el proceso de cesión hacia Conalvías y logrado esto, adoptó en su favor

modificaciones contractuales que aunque legales, frente a otros interesados se presentaron como inaceptables. Con ese comportamiento resultó afectado el bien jurídicamente tutelado toda vez que la función pública fue puesta al servicio de los intereses de un particular.» 10.2. El fundamento de recurso de apelación de la Fiscalía, en el cual se destacó el documento de «inamovibles» y la reunión de funcionarios del IDU con Juan Pablo Luque de Segurexpo: «De esa evidente contradicción en el actuar del IDU se desprende indudablemente que el objeto de aquel documento conocido como de inamovibles, solo fue la estrategia para desestimar los intereses de otros empresarios en la cesión; pues las condiciones que se les mostraron inflexibles terminaron omitiéndose y hasta contraviniéndose con la 11 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento cesión del contrato a Conalvías. Tampoco puede dejarse de lado, que el oficio del 11 de febrero de 2010 en el que Juan Pablo Luque, representante legal de SEGUREXPO, solicitó a Liliana Pardo Gaona “adoptar las decisiones conducentes a lograr la cesión que estudiadamente le proponemos [refiriéndose a Conalvías]”, lejos de demostrar que la iniciativa de tal trasferencia era únicamente de SEGUREXPO, confirma que Pardo Gaona tenía el poder de influir en tal determinación y que aquel lo sabía de antemano; no de otra manera se explica una petición en tal sentido a quien legalmente no ostentaba facultad alguna

para intervenir en un negocio jurídico de carácter privado como lo es la cesión de un contrato, más allá de aprobar o infirmar un acuerdo ya consolidado entre los particulares.» 10.3. Lo relacionado con los contratos No. 020, 037 y 068 de 2009 (también objeto de investigación dentro del proceso 2012-00172): «Encuentra esta Corporación que la Fiscalía no logró probar con grado de conocimiento mas alla (sic) de toda duda razonable que los requisitos establecidos para participar en las licitaciones 001 y 013 de 2009 fueron restrictivos de la participación, toda vez que el concurso de varios proponentes, la modificación de algunos de esos requisitos según las observaciones de los oferentes y la carencia de parámetros de comparación para establecer que la participación fue reducida, impiden colegir que aquellas exigencias constituyeran una afrenta al “principio de trasparencia (selección objetiva).” 12 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento Tampoco está demostrado el incumplimiento del principio de economía (planeación) en la Licitación 021 de 2009 (contrato 068) por los supuestos enrostrados en la acusación y la sentencia, toda vez que la modalidad contractual (llave en mano) y la fórmula de pago del contrato (precios unitarios) hacían que las cantidades de obra y el presupuesto que debía fijar la entidad antes de la apertura de la licitación estuvieran sometidos a variaciones sin que ello implicara la indebida planeación del contrato. Por el contrario, el ente acusador logró evidenciar con grado

de certidumbre el incumplimiento del principio de economía (planeación) en las licitaciones 001(contrato 020) y 013 de 2009 (contrato 037): La primera porque el presupuesto no fue adecuadamente calculado, lo cual derivó en la exclusión de obras que han debido realizarse al hacer parte del objeto contractual. La segunda porque fue abierta carente de estudios y diseños definitivos, pues los utilizados habían sido confeccionados en 2003 y para la fecha de apertura del proceso de selección eran obsoletos en varias especificaciones técnicas y en disponibilidad predial, para el mencionado propósito. De allí que se encuentre estructurada la tipicidad del delito de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, porque la observación de dicho principio es una exigencia legal para la apertura de los procesos de selección. Ese comportamiento típico es atribuible como autora a Liliana Pardo Gaona, toda vez que la delegación administrativa de la función de dirigir y adelantar la etapa precontractual, no la eximía de su responsabilidad en la verificación de la 13 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento presencia de los requisitos para contratar (como vimos en el apartado correspondiente), pues tal figura no enervaba su intervención en la etapa licitatoria como controladora y vigía de esa actividad (artículo 12 de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007).» 10.4. Los testimonios dentro del proceso 2009-00072 de Inocencio Meléndez Julio, Luis Eduardo Montenegro, Emilio

Tapia, Margarita Palacio, Mauricio Galofre, Miguel Nule, Mauricio Nule, Guido Nule, Germán Olano, Álvaro Dávila, entre otros.

11. Siendo así, a manera de conclusión, en la desarrollada sentencia de 7 de febrero de 2020, se consignó: «[P]or las razones ya expuestas, la sentencia emitida contra Liliana Pardo Gaona será confirmada en los siguientes aspectos: (i) la condena por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, (ii) la condena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros (pero sólo respecto del anticipo del contrato 137 y de los contratos de malla vial: 071 y 072 de 2008), (iii) la condena por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (sólo respecto de la licitación 022 de 2007 de Transmilenio Fase III y las licitaciones 001 y 013 de 2009 de valorización por incumplimiento del principio de economía).

En contraste, el fallo apelado será revocado parcialmente para absolver a Liliana Pardo por los siguientes delitos: (i) peculado por apropiación en favor de terceros relacionado con sobrecostos y no amortización del anticipo posteriores a la cesión del contrato 137 de 2007; (ii) contrato sin cumplimiento 14 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento de requisitos legales en las licitaciones de valorización 001 de 2009 y 013 de 2009 por no hallar quebrantado el principio de transparencia, lo mismo que por la licitación 021 de 2009,

por estar ausente la vulneración del principio de economía. En cuanto a la responsabilidad de Miguel Ángel Moralesrussi, será confirmada la condena por el delito de concusión.»

12. Los apartes precedentemente expuestos resultan de vital importancia para la resolución del asunto, debido a que el mismo Magistrado que ahora expresa su impedimento, dejó claro en la decisión con base en la cual edifica la circunstancia impeditiva, que analizó la responsabilidad de Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi dentro del proceso que estaba conociendo en aquella oportunidad

(radicado 2009-00072).

13. Ahora bien, la Sala observa que, si bien en el fallo del 7 de febrero de 2020 no se hizo mención alguna respecto a CLAUDIA PATRICIA OTÁLORA CANO (implicada dentro de la causa de radicado 2012-00172), el Magistrado Ramiro Riaño Riaño sí fijó una postura que lo vincula de antemano frente a lo que es materia del proceso que ahora le corresponde conocer como juez de segunda instancia, en tanto tiene que ver con las premisas fácticas comprendidas dentro del proceso por el cual, en su momento, analizó la responsabilidad penal de Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel

Moralesrussi. 15 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento

13. Dado lo anterior, resulta factible aseverar que, en aras de establecer el compromiso de responsabilidad de los aludidos penados, así como la estructuración de las conductas que a ellos les fueron endilgadas, el togado llevó a

cabo un ejercicio de valoración y análisis de la generalidad de los elementos de juicio y medios de convicción que reposan en el respectivo expediente, del cual se advierten hechos comunes por los que actualmente se analiza la responsabilidad de OTÁLORA CANO.

14. En resumidas cuentas, la valoración probatoria efectuada y la consideración realizada por el togado en la sentencia antes mencionada, constituye una opinión sustancial, esencial y vinculante respecto de la actuación objeto de controversia, resultando, entonces, suficientemente relevante como para comprometer la imparcialidad de cara a la decisión que deba tomar dentro del caso 2012-00172.

15. De esta manera, es claro que se estructura el supuesto fáctico de la causal invocada por el magistrado, puesto que, por fuera del proceso dentro del cual manifiesta el impedimento, emitió conceptos con la aptitud suficiente para comprometer su criterio, imparcialidad o buen juicio, situación que lo inhabilita para conocer del asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56-4 de la Ley 906 de 2004.

16. Por tanto, se declarará fundado el impedimento y se ordenará separarlo del conocimiento del asunto.

16 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

IV. RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Ramiro Riaño Riaño en el presente asunto; en consecuencia, se le separa del

conocimiento de la actuación que se adelanta en contra de

CLAUDIA PATRICIA OTÁLORA CANO.

SEGUNDO: DEVOLVER el proceso al Tribunal de origen, para que se surta el trámite correspondiente TERCERO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PRESIDENTE

17 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento 18 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento 19 CUI 11001600010220120017201 Rad. 65592 Claudia Patricia Otálora Cano Impedimento

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 20